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法律职业伦理
这是一篇关于法律职业伦理的思维导图，主要内容有一、合法性优于客观性二、形式合理性优于实质合理性三、程序正义优于实体正义等。
编辑于2022-10-30 15:40:55 吉林- 法律职业伦理
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法律职业思维方式的主要内容
一、合法性优于客观性
合法性，或者说合法律性，在这里特指主体的行为符合法律的要求，是依法办事的表现。 客观性，在这指行为符合客观规律的要求，是客观真实的表现。 客观公正VS法律公正 自然科学研究VS纠纷解决
（一）不能查明客观事实也必须做出法律结论
1.客观性
事实真相未查明，就不能做出科学上的结论。 【只能由研究者提出一种假说，再验证得出结论】
2.合法性
案件的事实真相不能查明，也必须做出法律上的结论。 【最终的结论】
（二）即使查明客观事实也必须做出与之相反的法律结论
1.客观性
结论必须随着事实真相的发现而改变
2.合法性
一般情况下，结论要依据查明的事实真相依法发生改变。 但是，在特定的情况下，依据法律的规定，即使查明的客观事实与既有的法律结论相反，仍然要维持该法律结论不变。
（1）赵作海案中的法律真实和客观真实
赵作海，男，1952年出生。河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人。 1999年，因与赵作海有矛盾的同村村民赵振晌失踪后，发现一具无头尸体。公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。1999年5月10日至6月18日，赵作海做了9次有罪供述。 2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行。 2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中。经调查，1997年10月30日夜，赵振晌携自家菜刀在杜某某家中向赵作海头上砍了一下，怕赵作海报复，也怕把赵作海砍死，就收拾东西于10月31日凌晨骑自行车，带400元钱和被子、身份证等外出，以捡废品为生。因2009年患偏瘫无钱医治，才回到村里。 2010年5月9日，河南省高级人民法院召开新闻发布会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪，同时启动责任追究机制。2010年5月13日上午，河南省高院召开新闻发布会宣布：给予赵作海国家赔偿及生活困难补助共计65万元。
（2）米兰达诉亚利桑那州案中的法律真实和客观真实
米兰达（Ernesto Arturo Miranda，部分文献译为埃内斯托·阿图罗·米兰达，小学教育水平）于1963年因涉嫌对一名18岁的菲尼克斯（Phoenix）女性居民抢劫、绑架和强奸而被菲尼克斯警察逮捕。他在警局接受了两个小时的讯问并在一份自白书上签名，在其后进行的非常简短的审判中法庭根据米兰达的供词而判其有罪，以米兰达犯劫持罪和强奸罪，分别判处有期徒刑20年和30年。 其后美国公民自由联盟接受了米兰达的委托进行了上诉，声称米兰达的供述是伪造的和受到胁迫的，其在被讯问前未知晓其有不被强迫自证其罪的特权，而且警察也未进行告知。 1966年首席大法官沃伦在联邦最高法院作出裁决（5 v. 4，Harlan,Stewart,White，CLARK大法官附上了异议），确认米兰达在接受讯问以前有权知道自己的宪法第五修正案权利，警察有义务将它告知嫌疑人，告知权利之后，才能讯问，并将该案发回重审。 米兰达规则 “宪法要求我告知你以下权利： 1.你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。 2.你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受讯问的全过程。 3.如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。 4.如果决定在没有律师在场的情况下回答问题，你仍然有权利在任何时候停止回答，直到你和律师谈话。 5.了解和理解了向你解释的权利后，你愿意在没有律师在场的情况下回答我的问题吗？
（3）我国刑事诉讼法的“非法证据排除规则”
2018年修正的我国《刑事诉讼法》第56条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。” 冯善顺，男，1988年10月出生，海南省万宁市后安镇安坡村人，因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。到案后，冯善顺的前3次讯问中均作无罪供述，从第4次开始作有罪供述。 经查，冯善顺在已经被送看守所羁押后，于2012年8月8月1日10时20分被公安带至所外提讯，还押看守所的时间为8月2日17时15分，期间，侦查机关于2012年8月1日18时15分至21时22分在万宁市公安局审讯室第4次对冯善顺进行审讯，也就从这次讯问起，冯善顺开始做出伤害黄某杰致死的有罪供述，在被还押看守所前，公安机关还对冯进行了第5、6次的讯问，冯同样作有罪供述。从8月1日10时20分冯善顺被带至所外至同日18时15分，其被第4次讯问前，中间8个小时的时间空白，没有任何关于侦查活动的记载。 本案不能排除在看守所外讯问时存在以非法方法收集证据的情形： 一是被告人冯善顺在被提押到看守所外讯问之前，连续数日存在被限制睡眠的情形，每日只被允许在凌晨睡眠1-2小时左右。 二是侦查机关违反法律和有关规定将被告人冯善顺提押到看守所外进行讯问，并将被告人冯善顺在看守所外羁押过夜，而被告人冯善顺此前并不认罪，正是此次所外讯问后才开始认罪，后又在审查起诉阶段否认犯罪事实。 三是侦查机关将被告人冯善顺提押到看守所外后，至对被告人冯善顺进行讯问前，存在八个小时的空白时间，没有任何侦查活动记录和说明，对此不能作出合理的解释。 海南省第一中级人民法院经审理认为，侦查机关在取证过程中，存在违反法律有关羁押和审讯被告人的规定之情形，且违反规定长达数日限制被告人的睡眠时间，足以使被告人作出违背其意志的供述，同时，对被告人冯善顺审判前供述取得的合法性，公诉机关未能提供确实、充分的证据加以证明，因此，被告人冯善顺审判前的有罪供述依法不能作为定案的根据；除被告人冯善顺的有罪供述外，本案没有其他证据证实被害人受伤死亡与被告人冯善顺存在直接关联，在案证据不足以认定被告人冯善顺实施了犯罪行为。公诉机关指控被告人冯善顺犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，据此判决宣告被告人冯善顺无罪。
（三）法律建构的事实优先于客观事实
1.客观性
不能以虚构的事实来作出结论
2.合法性
依据法律法规等，通过法律推定、法律拟制等法律技术形成的法律事实，能够取代客观事实作为得出结论的前提。 《民法典》第一千二百五十四条 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。 物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。 发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
（1）法律推定
法律推定，指依照法律规定，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，或者由法律直接规定某一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种法律技术。 法律推定包括可以反驳的推定和不反驳的推定。 《民法典》第46条，自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：（一）下落不明满四年； （二）因意外事件，下落不明满二年。 因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。 《民法典》第48条，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。 《民法典》第1165条，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《刑事诉讼法》第12条：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。 《民事诉讼法》第92条:受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 【不可反驳】
（2）法律拟制
法律拟制，是根据实际需要，把某种事实甲看作另一种事实乙，使其与乙事实发生同一的法律效果，并不能用反证来否定。 《民法典》第25条，自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。 《刑法》第二百四十七条 【刑讯逼供罪、暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。 《刑法》第232规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 我国《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
思考题
思考题： 请判断下列法条属于法律推理还是法律拟制。 《民法典》第503条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。 【法律拟制 《民法典》第16条，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 【法律推定 《刑法》第67条第2款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪刑的，以自首论。” 【法律拟制
（四）法律限制查明客观真实
1.客观性
2.合法性
依据法律规定，主体对客观真相的查明存在限制
（1）当事人权利的限制
《瑞士民法典》255条规定：“在婚姻关系存续期间或婚姻解除后的300天内出生的子女，推定夫为父。” 1965年美国《加利福尼亚法典》第621条规定：“不论其他法律规定如何，妻子与丈夫同居的子女，只要该丈夫具有性能力且能生育，则该子女被结论性地推定为婚生子女。” 《民事诉讼法》第五十一条 诉讼请求处分和反诉 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
（2）既判力的限制或者“一罪不二审”
美国《宪法》第五修正案：“公民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境”。
3.司法效率的限制
《民法典》第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《刑法》第87条 【追诉时效期限】犯罪经过下列期限不再追诉： (一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年; (二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年; (三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年; (四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
二、形式合理性优于实质合理性
（一）形式合理性和实质合理性的内涵
1.形式合理性：能够准确计算的合理性、合规则性。 2.实质合理性：体现主体目的的合理性，合价值性。 
(二）形式合理性优于实质合理性的依据
1．实质合理性、人治和不确定性
柏拉图：治国者必须是全知全能的“哲学王”，依靠哲学智慧和道德力量统治国家。 除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权力与聪明才智合二为一；那些得此失彼，不能兼有的庸庸碌碌之徒必须排除出去。否则，我亲爱的格劳孔，对国家甚至我想对全人类，都将祸害无穷，永无宁日。我们前面描述的那种法律体制，都只能是海客谈瀛，永远只能是空中楼阁而已。 ——柏拉图《理想国》 实质合理性、人治的要求：第一，美德要求。第二，能力要求。 实质合理性、人治的困境：第一，选拔困境（能力要求、决策要求很难选拔人才）。第二，腐败困境。
2.形式合理性、法治和确定性
那么，法治应当优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还须辨明，即使有时国政仍须依仗某些人的智虑（人治），这总得限止这些人们只能在应用法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。 ——亚里士多德《政治学》 形式合理性的三个要素 ： 概念化的符号体系 逻辑严谨的运算规则体系 结论的明确性和可重复性 问： 法律和道德两种规范体系，哪一种更符合形式合理性的三要素？为什么？ 逻辑三段论的推理
案例
“付某杀夫案” 2010年43岁的湖南女子付某因自己及年幼的子女长期遭受丈夫的打骂，不堪忍受下拿起棍子击打丈夫，当晚丈夫陈某死亡。经鉴定陈某死于突发急性肝功能衰竭，其头部外伤对死亡有一定间接性的影响。法院审理后以故意伤害罪判处付某有期徒刑三年，缓刑三年，并报请最高人民法院核准。 我国《刑法》第234条，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
（三）形式合理性优于实质合理性的例外
1.严格依据逻辑三段论的个案裁判显失公平
根本上违背了社会对法律制度的一般预期和人心 我国《刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管理，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的； （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 许霆案 2006年4月21日晚，在广州打工的青年许霆等到该市天河区某处商业银行ATM (自动取款机 )取款时无意发现ATM出现异常，能够超出帐户余额取款却不能如实扣帐。 许霆遂利用其不具备透支功能、余额为176.197元的银行卡在该ATM取款175次，共计取款17.5万元。4月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现许霆帐户交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于4月30日向公安机关报案。 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 规定“数额特别巨大” 为“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上” 。 2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。10月15日，广州市人民检察院指控被告人许霆犯盗窃罪并提起公诉，11月20日，广州市中级人民法院一审判处许霆无期徒刑。 被告人许霆提出上诉，广东省高级人民法院于2008年1月9日裁定撤销原判，发回重审。 问：许霆案的一审结果，为什么引起了公众的关注和异议？ 例外、因素
2.符合法律规定的程序
我国《刑法》第63条，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。 许霆再次上诉后，广东省高级人民法院维持原判，报最高人民法院核准后，开始执行刑罚。2010年7月30日，许霆因表现好假释出狱。
三、程序正义优于实体正义
（一）实体正义的概念
1.一般的实体正义
指通过法律、道德、习惯等关于生命、自由和财产等实体权利和义务来公正地分配社会合作利益与负担的规则所体现出来的正义。 自今凡尔同约之民，皆宜孝尔父母，敬尔兄长，教训尔子孙，和顺尔乡里，死丧相助，患难相恤，善相劝勉，恶相告戒，息讼罢争，讲信修睦，务为良善之民，共成仁厚之俗。 ——【明】王阳明《南赣乡约》
2.法律上的实体正义
法律上的实体正义强调把规定生命、自由和财产等实体性权利义务的法律规则具体应用到个案处理所得到的结果的正义 Loving V.Virginia,388 U.S.1,1967 1924年,美国弗吉尼亚州通过“种族尊严法”，严禁黑人和白人通婚，否则构成犯罪。 弗吉尼亚州的白人男子罗文和黑人女子杰特自小青梅竹马，后在华盛顿结婚。婚后的1965年，罗文夫妇回弗吉尼亚暂住，被邻居举报，遭到警察逮捕。检察官依据“种族尊严法”将罗文夫妇起诉，并被法院判处两人各服有期徒刑一年。后法官同意他们缓刑，但是在25年之内不准在进入弗吉尼亚州境内，否则被逮捕后，一定会坐牢。 1965年底，罗文起诉弗吉尼亚州政府，主张该州的“种族尊严法”基于种族而处罚他们，违反美国宪法第十四修正案所保护的正当程序和平等权利，从而违宪无效，他们受到的不利判决应被撤销。 罗文的诉讼到弗吉尼亚地方法院，法官对其不予支持，上诉到弗吉尼亚州最高法院，法院仍然判决罗文夫妇败诉。 这条法律和它的执行，没有拒绝给予罗文夫妇平等待遇。因为他们两人同时犯罪，同时受审，同时受罚。政府对于白人丈夫和黑人妻子，并没有差别待遇，所以不存在歧视。 维护白人的种族尊严，是州政府的任务。防止黑白通婚，是保障白人血统不受污染，白人种族维持至高地位的必要措施。 ——弗吉尼亚州最高法院 罗文不服弗吉尼亚州最高法院的判决，上诉到美国联邦最高法院。 1967年初夏，美国联邦最高法院开庭审理，九位法官一致同意，弗吉尼亚州的种族尊严法违反美国宪法，应属无效。 “婚姻是人民的基本权利；政府不能以当事人的种族为借口，剥夺人民的结婚自由。”
（二）程序正义的概念
实体正义：生命、自由、财产、荣誉 程序正义：方式、方法、步骤、时限
1.一般的程序正义
程序正义是指为了实现实体权利和义务而公正地设定一系列必要的程序。 （1）完善的程序正义 有实体价值目标，也有可以达到该目标的程序。 （2）不完善的程序正义 有实体价值目标，却没有一定能够实现该目标的程序。 （3）纯粹的程序正义 没有实体价值目标，但是有正确的或公平的程序。 如果人们遵守程序，无论结果如何都公正。
案例
证据作假，22年后改判无罪 1994 年1月14日，莆田市秀屿区东埔镇前范村老人郑金瑞被杀。随后，莆田警方迅速锁定了秀屿区联星村四名年轻人蔡金森、许金龙、许玉森和张美来。随后，一审蔡金森被判处死缓，其他三人被判处死刑。三人喊冤，称被刑讯逼供，二审时福建高院将三人的死刑改为死缓。 由于几家人的长期申诉，2014年，福建省人民检察院提起了复查，并发现了重重疑点：四人的口供多出不合，并都称遭到刑讯逼供。福建省人民检察院找到了当年“自称收购了赃物”的证人陈国太，并对案卷上的指纹做了鉴定，发现根本不是陈国太的。 陈国太也改口说记不清当年的事情了。福建省检察院遂向福建省高院提出了再审建议。2016年2月4日，这起案件终于提起了再审，莆田中院当庭宣判四名被告无罪释放。 问题： 念斌案和 “莆田四青年案”中在程序正义问题上的相同点和不同点？
2.法律程序正义
程序正义是把规定程序性权利义务的法律规则具体应用到个案处理结果所到的有关过程和步骤等环节的正义，而不直接涉及个案的处理结果。 按照英国著名法学家威廉·韦德的观点，传统意义上的自然公正局限于两个规则。 第一是，任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件； 第二个是，任何一方的讼词都要被听取。 美国《宪法》第五修正案：“公民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境；不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，不得不经过正当法律程序而被剥夺生命、自由或财产。” 美国法哲学家戈尔丁的程序正义观： （1）中立性 第一，与自身有关的人不应当是法官。 第二，结果中不应含纠纷解决者的个人利益。 第三，纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。 （2）劝导性争端 第四，对各方当事人的诉讼都应予公平的注意。 第五，纠纷解决者应听取双方的论据和证据。 第六，纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见。 第七，各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出应对。 （3）解决 第八，解决的诸项条件应以理性推演为依据。 第九，推理应论及所提出的论据和证据。
（三）法律程序正义和实体正义的一般关系
1.实体正义是程序正义的基础和目的 当你走上这条路时，你必须记住，有两个伟大的目标要达到：一是要看清法律是正义的；另一个是它们被公平地执行。 ——丹宁勋爵
（四）程序正义优先于实体正义的理由
1.程序正义具有独立价值 2.程序正义有效制约权力
四、普遍性优于特殊性——法的形式价值
（一）基本要求
法律职业思维必然要突出普遍性的优先地位，非有充分理由不考虑案件的特殊性。
（二）普遍性优于特殊性的例外
1.产生难以容忍的恶果
适用普遍性规则裁判个案的结果，同人权和正义等价值发生难以容忍的冲突。 如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实，否则动辄即判有诽谤罪，处以不限量的赔偿，则可能导致“新闻自我检查”。 如果要求由被告负责举证，证明其所述情况属实，被禁锢的则将不仅仅是不实之词…更令官员行为的潜在批评者噤若寒蝉。 这种法规阻碍公共辩论的力度，限制公共辩论的广度。
2.能够通过法律程序转变为一种新的普遍性
以制定法为主要形式渊源的国家
只有在依法修改法律规范之后，才能形成新的普遍规则 我国《刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管理，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的； （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 2011年《刑法（修正案八）》第39条将刑法第264条修改为：“盗窃公私财务，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 2012年修订前的我国《刑事诉讼法》第48条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 2012年修订后的我国《刑事诉讼法》第188条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。 2011年《刑法（修正案八）》有关盗窃罪的规定能够适用于许霆一案吗？
以判例法为主要渊源的国家
针对需要普遍性例外的特定情况，由有权的法院作出一个具有约束力的先例，以产生一个新的普遍性规则。 （适用以后案件和在决案件）
五、理由优于结论
（一）基本内涵
司法裁判不仅包括法官对案件的处理结果（结论），更需要说明为什么这样处理的原因（理由）。而且，在理由和结论之间，理由是更为重要的因素。
（二）法律思维对理由的特殊要求
1.理由必须是公开的
审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望；这样，人民就会说：我们不是奴隶，我们受到保护。 ——贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》 第五十八条 签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。 法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。 在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。 ——《立法法》
2.理由必须有法律上的根据
理由必须是一个在法律上能够成立的理由，而不仅仅是来自于纯道德或其他方面的考虑。 沈A某与刘B某因自身原因而无法自然生育，为实现生育目的，夫妻双方至某医院施行体外受精-胚胎移植手术。现夫妻双方由于交通事故已死亡，双方父母均遭受了巨大的痛苦。 沈A某系沈某某、邵某某夫妇之子；刘B某系刘某某、胡某某夫妇之女。 沈A某父母沈某某、邵某某对刘B某父母刘某某、胡某某起诉，主张沈A某与刘B某夫妻手术过程中留下的胚胎作为其生命延续的标志，应由其负责保管。 江苏省无锡市中级人民法院民事判决书（2014）锡民终字第1235号 本案的争议焦点为：涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定？ 本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。基于以下理由，上诉人沈某某、邵某某和被上诉人刘某某、胡某某对涉案胚胎共同享有监管权和处置权： 1.沈A某、刘B某生前与南京某医院签订相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，现沈A某、刘B某意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京某医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。 2.在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属： 一是伦理。施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，具有潜在的生命特质，不仅含有沈A某、刘B某的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。 二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！沈A某、刘B某意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，“失独”之痛，非常人所能体味。而沈A某、刘B某遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。 三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在沈A某、刘B某意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。综上，判决沈A某、刘B某父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的。当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。 综上，沈某某、邵某某和刘某某、胡某某要求获得涉案胚胎的监管权和处置权合情、合理，且不违反法律禁止性规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下 《中华人民共和国民法通则》第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。 无锡冰冻胚胎案二审判决书说理中涉及的理由都有哪些方面的考量，道德、法律还是其他？具体如何表现的？
3.理由不需具有说服力
（三）判决书的说理问题
1.判决书说理不充分的主要表现
第一，对事实的认定不加论证。 第二，没有针对当事人的诉求进行分析推理。 第三，对判决结果及适用法律不详加说明理由。
2.判决书说理不充分的后果
第一，背离司法公正的基本要求。 第二，无法实现诉讼效率。 第三，容易滋生司法腐败。
（四）我国裁判文书说理的目的和基本要求
1.我国裁判文书说理的目的
裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。 裁判文书说理的主要价值体现在增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用，弘扬社会主义核心价值观，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，切实维护诉讼当事人合法权益，促进社会和谐稳定。
2.裁判文书说理的基本要求
（1）阐明事理 裁判文书释法说理，要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性。 （2）释明法理 要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由。 （3）讲明情理 要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观。 （4）讲究文理 要讲究文理，语言规范，表达准确，逻辑清晰，合理运用说理技巧，增强说理效果。
六、以权利义务为分析线索
（一）基本内涵
1.法律权利优先于法律义务
（1）权利发现 1965年美国联邦最高法院Griswold V.Connecticut案 （2）自由推定——法不禁止即自由 （3）特别保护社会弱者权利
2.个人权利优先于国家权力
（1）对于国家权力来说法不授权即禁止 （2）国家权力的行使应当遵循正当法律程序
（二）进行权利义务分析时避免的常见错误
1.混淆道德上的权利义务与法律上的权利义务
2.混淆不同性质的法律权利和义务
侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪、不当得利？ 《刑法》第二百六十四条 盗窃罪 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 《刑法》第一百九十六条 信用卡诈骗罪 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 《刑法》第二百七十条 侵占罪 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。 《民法典》第九百八十五条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外： （一）为履行道德义务进行的给付； （二）债务到期之前的清偿； （三）明知无给付义务而进行的债务清偿。
3.在法律权利和义务不确定的情况下急于作出法律结论
4.遗漏某些看似不重要的权利和义务
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