刑法学

刑法学以世界各国刑法为研究对象，是研究犯罪和刑罚、刑事责任及其罪刑关系的科学。本图分上下两篇进行了总结。

刑法学

• 下篇 刑法各论
  • §20 刑法各论概述
    • 20-1 刑法分则的体系
      • 一、概念
        • 刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序。
      • 二、特征
        • 1. 分类标准
          • （1）我国刑法分则原则上依据犯罪的同类客体对犯罪进行分类，共分为10大类罪：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪和军人违反职责罪。
          • （2）基本上依据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进行归类，即犯罪性质近似的归为一类罪。
        • 2. 排列标准
          • 2. 总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列。即我国刑法分则基本上以各类犯罪的法益重要程度为依据，按由重到轻的顺序进行排列。
          • 3. 大体上依据犯罪的罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排。
    • 20-2 具体犯罪条文的构成
      • 一、罪状
        • 1. 概念
          • 指刑法分则对具体犯罪的基本构成特征的描述。
        • 2. 分类
          • （1）按罪状描述方式分
            • a. 叙明罪状
              • 指对具体犯罪的基本构成特征作详细描述的罪状。
            • b. 简单罪状
              • 指只简单规定罪名或简单描述犯罪的基本构成特征的罪状。
            • c. 引证罪状
              • 指引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成特征的罪状。
            • d. 空白罪状
              • 指不直接具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需要参照的其他法律、法规。
          • （2）按罪状描述方式多少分
            • a. 单一罪状
              • 指仅采用简单、叙明、引证、空白罪状其中的一种方式对犯罪的基本构成特征进行描述的罪状。
            • b. 混合罪状
              • 指同时采用简单、叙明、引证、空白罪状其中的两种以上方式对犯罪的基本构成特征进行描述的罪状。
      • 二、罪名
        • 1. 概念
          • 指犯罪的名称或称谓，是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括。
        • 2. 分类
          • （1）按罪名是否有法律效力分
            • a. 立法罪名
              • 指立法机关在刑法分则条文中明确规定的罪名。
            • b. 司法罪名
              • 指最高司法机关通过司法解释所确定的罪名。
            • c. 学理罪名
              • 指理论上根据刑法分则条文规定内容对犯罪所概括出的罪名。
          • （2）按条文罪名包含构成内容数量分
            • a. 单一罪名
              • 指罪状包含的犯罪构成的具体内容单一的罪名。
            • b. 选择罪名
              • 指因罪状所包含的犯罪构成的具体内容比较复杂，罪名形式上表现为并列特点的罪名。
          • （3）按罪名是否确定不变分
            • a. 确定罪名
              • 指任何情况下都不能改变的罪名。
            • b. 不确定罪名
              • 指可根据案件具体情况使用不同名称的罪名。
        • 3. 罪名的确定方式
          • （1）在分则条文中明确规定罪名，包括标题明示和定义明示两种。
          • （2）包含式罪名。分则条文只规定罪状，将罪名包含在罪状中，在确定罪名时需分析、概括罪状的规定。
      • 三、法定刑
        • 1. 概念
          • 指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。
        • 2. 与宣告刑的关系
          • 宣告刑是法官对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚。
          • （1）法定刑是立法机关在制定刑法时确定的；宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的。
          • （2）法定刑有可供选择的刑种与刑度；宣告刑只能是特定的刑种与刑度。
          • （3）宣告刑必须以法定刑为依据，不得超出法定刑的范围判处，除非法律有特别规定。
        • 3. 与执行刑的关系
          • 执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚。
          • （1）法定刑是刑法规定的刑种与刑度；执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚，执行刑可能低于法定刑。
          • （2）执行刑也必须以法定刑和宣告刑为依据，不能高于法定刑和宣告刑。
        • 4. 分类
          • （1）绝对确定的法定刑
            • 指条文对某种情形只规定单一、固定、无量刑幅度的刑种和刑度的法定刑。
          • （2）绝对不确定的法定刑
            • 指条文不规定具体的刑种和刑度，具体如何处罚完全依赖法官的自由裁量。
          • （3）相对确定的法定刑
            • 指条文对某种犯罪规定了相对具体的刑种和刑度，司法上也有具体裁量的余地。相对确定的法定刑分为：
              • a. 规定最高限度的法定刑。
              • b. 规定最低限度的法定刑。
              • c. 规定最高限度和最低限度的法定刑。
              • d. 规定两种以上主刑或规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。
              • e. 规定援引性的法定刑。
          • （4）浮动法定刑
            • 指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而是处于一种相对不确定的游移状态。具有以下特定：
              • a. 只见之于罚金刑。
              • b. 只适用于经济犯罪、财产犯罪。
              • c. 刑罚的具体幅度要根据案件的一定事实确定。
  • §21 危害国家安全罪
    • 21-1 概述
      • 一、构成要件
        • 1. 犯罪客体：中华人民共和国的国家安全。
        • 2. 客观方面：危害中华人民共和国国家安全的行为。
        • 3. 犯罪主体：除叛逃罪等少数犯罪为特殊主体外，多数为一般主体。
        • 4. 主观方面：只能是故意，且绝大多数为直接故意。
      • 二、特征
        • 1. 犯危害国家安全罪的，都应当附加剥夺政治权利。
        • 2. 该类犯罪是行为犯，即实施了刑法规定的危害国家安全的行为就构成既遂。
        • 3. 危害国家安全罪是成立特别累犯的犯罪之一。
      • 三、类型
        • 1. 危害国家、颠覆政权的犯罪。
        • 2. 叛变、叛逃的犯罪。
        • 3. 间谍、资敌的犯罪。
    • （一）分裂国家罪
      • 一、概念
        • 指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的统一。
        • 2. 客观方面：组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括境内外公民和无国籍人。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、与背叛国家罪的界限
        • 1. 主体不同
          • （1）分裂国家罪的主体是一般主体，包括我国公民、外国人和无国籍人。
          • （2）背叛国家罪的主体是特殊主体，只能是我国公民。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）分裂国家罪的客观方面是组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。
          • （2）背叛国家罪的客观方面是行为人勾结境外组织或人员，具有出卖国家主权和领土完整的性质。
        • 3. 主观方面不同
          • （1）分裂国家罪的主观方面是分裂国家、破坏国家的统一。
          • （2）背叛国家罪的主观方面是出卖国家主权、领土完整和安全。
    • （二）武装叛乱、暴乱罪
      • 一、概念
        • 指组织、策划、实施武装叛乱或武装暴乱的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：我国人民民主专政的政权和社会主义制度。
        • 2. 客观方面
          • （1）组织、策划、实施武装叛乱或武装暴乱的行为。
          • （2）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或暴乱的，也构成本罪，并从重处罚。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 对在武装叛乱、暴乱过程中实施了杀人、伤害、放火、抢劫等行为的，按本罪一罪处理。
    • （三）叛逃罪
      • 一、概念
        • 指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或在境外叛逃；或者掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或在境外叛逃的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家安全。
        • 2. 客观方面
          • （1）国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或在境外叛逃的行为。
          • （2）掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或在境外叛逃的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，只能是国家机关工作人员或掌握国家秘密的国家工作人员。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、与背叛国家罪的区别
        • （1）主体不同
          • a. 叛逃罪的主体是国家机关工作人员或掌握国家秘密的国家工作人员。
          • b. 背叛国家罪的主体是中国公民。
        • （2）客观方面不同
          • a. 叛逃罪的客观方面表现为履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或在境外叛逃。
          • b. 背叛国家罪的客观方面表现为勾结外国或境外机构、组织、个人，危害国家主权、领土完整和安全的行为。
    • （四）间谍罪
      • 一、概念
        • 指参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务，或为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家安全。
        • 2. 客观方面
          • （1）参加间谍组织。表现为行为人主动要求加入间谍组织并被间谍组织所接纳，或间谍组织主动邀请行为人加入且行为人同意加入的行为。
          • （2）接受间谍组织或其代理人的任务。
          • （3）为敌人指示轰击目标。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 以下情况不构成间谍罪：
        • 1. 行为人不知是间谍组织而加入，事后发现是间谍组织又主动退出的。
        • 2. 行为人不知是外国间谍组织或其代理人派遣的任务而接受，当发现时拒绝执行的。
      • 四、既遂判断
        • 行为犯，只要行为人实施了法定的三种行为之一就构成既遂。
      • 五、罪数判断
        • 实施以下行为，只构成间谍罪一罪：
        • 1. 参加间谍组织后又刺探、窃取、收买、非法提供国家秘密或情报，或进行其他破坏活动的。
        • 2. 在接受外国间谍组织或其代理人派遣的任务后进一步实施完成任务的行为又触犯了其他罪名的。
        • 3. 为敌人指示轰击目标造成重大人身伤亡或财产损失的。
    • （五）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪
      • 一、概念
        • 指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家安全。
        • 2. 客观方面：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与间谍罪的区别
        • 1. 主观方面不同
          • （1）本罪主观方面的认识因素是明知对方为非间谍性质的境外机构、组织或个人。
          • （2）间谍罪主观方面的认识因素是明知对方为间谍组织。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面仅限于以窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报四种行为方式实施。
          • （2）间谍罪的客观方面除了针对国家秘密、情报外，还有参加间谍组织、为敌人指示轰击目标或接受间谍组织或代理人的任务的行为。
        • 3. 加入间谍组织为间谍组织窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的，仅以间谍罪一罪定罪处罚。
      • 四、与非法获取国家秘密罪区别
        • 1. 主观方面不同
          • （1）本罪的主观方面是明知对方是境外机构、组织、个人而为其窃取刺探、收买、非法提供国家秘密、情报。
          • （2）非法获取国家秘密罪的主观方面不能是明知对方为境外机构、组织、个人而非法获取国家秘密。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是国家秘密和情报。
          • （2）非法获取国家秘密罪的犯罪对象只能是国家秘密。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报四种行为方式。
          • （2）非法获取国家秘密罪只有窃取、刺探、收买国家秘密三种行为方式。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于危害国家安全罪。
          • （2）非法获取国家秘密罪属于妨害社会管理秩序罪。
      • 五、与故意泄露国家秘密罪的区别
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家安全和利益。
          • （2）故意泄露国家秘密罪的客体是国家的保密制度。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是国家秘密和情报。
          • （2）故意泄露国家秘密罪的犯罪对象只能是国家秘密。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪是为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报。
          • （2）故意泄露国家秘密罪的是将自己了解、掌握的国家秘密泄露给他人的行为。
        • 4. 犯罪主体不同
          • （1）本罪的犯罪主体是一般主体，包括中国公民与非中国公民。
          • （2）故意泄露国家秘密罪的犯罪主体一般是国家机关工作人员，但非国家机关工作人员也可构成该罪。
        • 5. 入罪标准不同
          • （1）本罪是行为犯，只要实施窃取等行为就构成犯罪。
          • （2）故意泄露国家秘密罪需要达到情节严重的程度才构成犯罪。
        • 6. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于危害国家安全罪。
          • （2）故意泄露国家秘密罪属于渎职罪。
  • §22 危害公共安全罪
    • 22-1 概述
      • 一、概念
        • 指故意或过失地实施危及不特定或多数人的生命、健康或重大公私财产安全的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会公共安全。
          • 公共安全是指不特定或多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。其客体的不特定性包括两个方面的内容：
          • （1）犯罪对象的不特定性。对象的不特定性又分为两种情况：一种是行为人主观上有其特定的侵害对象，而客观情况使行为人主观上的特定对象成为不可能，从而呈现不特定性；另一种是行为人主观上就没有特定的侵害对象。
          • （2）危害结果的不特定性。危害结果的不特定是指侵害范围大小、数量多少和程度深浅的不特定。
        • 2. 客观方面：以作为或不作为的方式实施危及公共安全，已经造成严重后果，或足以造成严重后果的行为。
        • 3. 主体：一般主体、特殊主体。
          • （1）大多数犯罪，如放火罪、劫持航空器罪等，由一般主体构成。
          • （2）少数犯罪要求由从事特定业务或具有特定职务的人构成，如非法出租、出借枪支罪的主体，为依法配备、配置枪支的人员或单位。
        • 4. 主观方面：故意、过失。
      • 三、类型
        • 1. 用危险方法危害公共安全的犯罪。
        • 2. 破坏公共设备、设施危害公共安全的犯罪。
        • 3. 实施恐怖活动危害公共安全的犯罪。
        • 4. 违反枪支、弹药、爆炸物及核材料管理的犯罪。
        • 5. 重大安全事故的犯罪。
    • （一）放火罪
      • 一、概念
        • 指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公共安全。
          • 犯罪对象是公私财产，只要放火焚烧公私财产足以危害公共安全即可构成本罪，行为人本人拥有的财产也可成为犯罪对象。
        • 2. 客观方面：实施放火焚烧公私财物的行为，包括作为与不作为。
          • 以不作为方式实施本罪的，要求行为人本身负有防止火灾发生的特定义务。
        • 3. 主体：一般主体，已满14周岁、具有刑事责任能力的自然人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与以放火方法实施其他犯罪的界限
        • 如放火行为足以危及公共安全，应认定为放火罪；反之，则按相应的犯罪处理。
      • 四、既遂判断
        • 放火罪属于危险犯，行为人实施放火行为，将燃烧物点燃，并且具有造成严重后果的危险性即构成既遂。关于点燃，目前采用独立燃烧说，即只要放火的行为将目的物点燃后，已经达到脱离点燃媒介也能够独立燃烧的程度，就视为既遂。
    • （二）爆炸罪
      • 一、概念
        • 指故意针对不特定的多数人或者重大公私财产实施爆炸，危害公共安全的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会的公共安全。
        • 2. 客观方面：实施了用爆炸的方法杀伤不特定的多数人、毁坏重大公私财产，危害公共安全的行为。
        • 3. 主体：一般主体，已满14周岁、具有刑事责任能力的人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、既遂标准
        • 爆炸罪属于危险犯，实施爆炸性为足以危及公共安全即成立犯罪既遂，爆炸是否实际发生、是否造成危害公共安全的严重后果，均不影响爆炸罪既遂与否的认定。
    • （三）投放危险物质罪
      • 一、概念
        • 指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公共安全。
        • 2. 客观方面：投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。
        • 3. 主体：一般主体，已满14周岁、具有刑事责任能力的自然人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与投放虚假危险物质罪的区别
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是社会的公共安全。
          • （2）投放虚假危险物质罪的客体是社会的公共秩序。
        • 2. 投放物质不同
          • （1）本罪投放的是具有毒害性、放射性、传染病病原体等危险属性的物质。
          • （2）投放虚假危险物质罪投放的物质不具有毒害性、放射性、传染病病原体等危险属性。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体包括14至16周岁的未成年人。
          • （2）投放虚假危险物质罪的主体是16周岁以上、具有刑事责任能力的自然人。
        • 4. 主观方面不同
          • （1）本罪的主观方面以危害公共安全为内容。
          • （2）投放虚假危险物质罪以扰乱公共秩序为故意内容。
    • （四）以危险方法危害公共安全罪
      • 一、概念
        • 使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。
      • 二、犯罪构成
        • 1. 客体：公共安全，即不特定或多数人的人身和财产安全。
        • 2. 客观方面：以其他危险方法危害公共安全的行为。其他危险方法是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法危险性相当的其他危险方法。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （五）破坏交通工具罪
      • 一、概念
        • 指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果或已经造成严重后果的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：交通运输安全。对象仅限于正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器。
        • 2. 客观方面：破坏交通工具，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果或已经造成严重后果的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与盗窃罪、故意毁坏财物罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是交通运输安全。
          • （2）盗窃罪、故意毁坏财物罪的客体是公私财产所有权。
        • 2. 对象不同
          • （1）本罪的对象仅限于正在使用的交通工具。
          • （2）盗窃罪、故意毁坏财物罪的犯罪对象是公私财产。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是行为人盗窃或故意毁坏正在使用中的交通工具的重要部件、设施，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全的行为。
          • （2）盗窃罪和故意毁坏财物罪是盗窃或破坏不是正在使用中的交通工具或仅仅是正在使用中的交通工具的
    • （六）破坏交通设施罪
      • 一、概念
        • 指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或造成严重后果的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：交通运输安全。犯罪对象是正在使用中的轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或其他交通设施。
        • 2. 客观方面：破坏交通设施或进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或造成严重后果的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与破坏交通工具罪的区别
        • 本罪的行为直接指向正在使用中的交通设施，可能会间接造成交通工具倾覆、毁坏；破坏交通工具罪的行为直接指向正在使用中的交通工具。
    • （七）破坏电力设备罪
      • 一、概念
        • 指故意破坏电力设备，危害公共安全的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公共供电中的公共安全。犯罪对象是正在使用中的电力设备。
        • 2. 客观方面：破坏电力设备，危害公共安全的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与盗窃罪的关系
        • 1. 行为人盗窃电力设备数额较大，但没有危害公共安全的，以盗窃罪论处。
        • 2. 行为人盗窃电力设备数额较小，但危害公共安全的，以破坏电力设备罪论处。
        • 3. 盗窃电力设备数额较大并且危害公共安全的，构成想象竞合犯，择一重罪论处。
    • （八）组织、领导、参加恐怖组织罪
      • 一、概念
        • 指组织、领导或参加恐怖活动组织的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会公共安全。
        • 2. 客观方面：组织、领导、参加恐怖活动组织。恐怖组织是指3人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 该罪的成立要求行为人明知是恐怖活动组织而参加，如果事先不知道该组织的性质而加入，发现后立即退出的，不能以本罪论处。
        • 2. 本罪是选择罪名，具体行为方式包括组织、领导或参加，实施这三种行为中的一种即可成立本罪。
        • 3. 对于本罪的帮助犯，由于刑法分则专门规定了帮助恐怖活动罪，因此应直接认定为帮助恐怖活动罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 实施组织、领导、参加恐怖组织中两种以上行为的，以一罪论处。
        • 2. 组织、领导、参加恐怖组织，又非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的，属于吸收犯，应以组织、领导、参加恐怖组织罪论处。
        • 3. 犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚。
    • （九）帮助恐怖活动罪
      • 一、概念
        • 指资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人、恐怖活动的培训，或为恐怖活动组织、实施恐怖活动或恐怖活动培训招募、运送人员的行为。
      • 二、 构成要件
        • 1. 客体：社会公共安全。
        • 2. 客观方面
          • （1）资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人、恐怖活动的培训。
          • （2）为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员。
        • 3. 主体：一般主体。包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （十）准备实施恐怖活动罪
      • 一、概念
        • 指为实施恐怖活动准备工具或进行培训、策划等准备活动的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会公共安全。
        • 2. 客观方面
          • （1）为实施恐怖活动准备工具。
          • （2）组织恐怖活动培训或积极参加恐怖活动培训。
          • （3）为实施恐怖活动进行策划或其他准备。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 犯本罪同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
    • （十一）非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪
      • 一、概念
        • 指明知是宣扬恐怖主义、极端主义物品而非法持有，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会公共安全。
        • 2. 客观方面：非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品，情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （十二）劫持航空器罪
      • 一、概念
        • 指以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器，危害航空运输安全的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：航空运输公共安全。犯罪对象为正在使用中的航空器。
        • 2. 客观方面：以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器，危害航空运输安全的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、正在使用的情形
        • 1. 航空器装载完毕、机舱外部各门均已关闭时起，至打开任一舱门为止期间内的任何时间。
        • 2. 航空器被迫降落后，主管当局接收该机及所在人员和财产前的任何时间。
        • 3. 处于待飞状态的航空器。
      • 四、与破坏交通工具罪的界限
        • 1. 犯罪目的不同
          • （1）本罪的犯罪目的是强行改变航空器的航向或强行将航空器置于自己的控制之下。
          • （2）破坏交通工具罪的犯罪目的是危害航空运输安全。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的行为。
          • （2）破坏交通工具罪的客观方面是对正在使用中的航空器进行破坏，尚未造成或已经造成严重后果的行为。
    • （十三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
      • 一、概念
        • 指违反法律规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会公共安全。犯罪对象是枪支、弹药和爆炸物。
        • 2. 客观方面：违反法律规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 烟花爆竹虽然属于民用爆炸物的范围，但一般认为，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存烟花爆竹等娱乐性物品的，不成立本罪。
        • 2. 本罪是选择罪名，行为方式包括非法制造、买卖、运输、邮寄、储存五种，犯罪对象包括强制、弹药、爆炸物三种，行为人针对一种或几种犯罪对象实施一种或几种犯罪行为的，均成立本罪一罪。
    • （十四）违规制造、销售枪支罪
      • 一、概念
        • 指依法被指定、确定的枪支制造、销售企业，违反枪支管理规定，擅自制造、销售枪支的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对枪支的管理制度。犯罪对象为枪支。
        • 2. 客观方面
          • 违反枪支管理的法律、法规的规定，制造、销售枪支的行为，包括以下三种：
          • （1）以非法销售为目的，超过限额或不按照规定的品种制造、配售枪支。
          • （2）以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支。
          • （3）非法销售枪支或在境内销售为出口制造的枪支。
        • 3. 主体：特殊主体。只能是单位，即依法被指定、确定的枪支制造企业和销售企业。
        • 4. 主观方面：故意。违规制造枪支的，要求具备非法销售的法定目的。
      • 三、与非法制造、买卖枪支罪的界限
        • 1. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是被依法指定的具有相应资格的单位，超过限额或不按规定的品种制造、配售枪支，或制造无号、重号、假号的枪支，或非法销售枪支或在境内销售为出口制造的枪支。
          • （2）非法制造、买卖枪支罪的客观方面是行为人无相应资格而未经批准擅自制造、购买、出售枪支。
        • 2. 主体不同
          • （1）本罪的主体只能是单位，且只能是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。
          • （2）非法制造、买卖枪支罪的主体是一般主体，可以是自然人，也可以是单位。
        • 3. 主观方面不同
          • （1）本罪中违规制造枪支的，要求具有非法销售的目的。
          • （2）构成非法制造、买卖枪支罪无相应目的的要求。
    • （十五）非法持有、私藏枪支、弹药罪
      • 一、概念
        • 指违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会的公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度。犯罪对象是枪支、弹药。
        • 2. 客观方面
          • （1）非法持有，即不符合配备、配置枪支、弹药的人员，擅自持有枪支、弹药的行为。
          • （2）私藏，即依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置条件消除后，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （十六）非法出租、出借枪支罪
      • 一、概念
        • 指依法配备公务用枪或依法配置枪支的人员或其单位，违反枪支管理规定，非法出租、出借枪支，造成严重后果的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会的公共安全和国家对枪支的管理制度。
        • 2. 客观方面
          • （1）出租：以非法牟利为目的，将自己或单位配备的公务用枪或配置的枪支租借给他人的行为。
          • （2）出借：无偿地将自己或单位配备的公务用枪或配置的枪支借给他人的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，依法配备公务用枪或依法配置枪支的人员或单位。
        • 4. 主观方面：故意。非法出租枪支，有以此牟利的目的。
    • （十七）交通肇事罪
      • 一、概念
        • 指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：交通运输安全。
        • 2. 客观方面：在交通运输过程中，违反交通运输管理法规，因而造成重大事故，导致重伤、死亡或公私财产重大损失的严重后果。
          • （1）交通运输，主要是指电车、汽车、船只等交通工具进行公路和水上运输，但也包括使用自行车、三轮车、人力车、畜力车、残疾人专用车等非机动车进行交通运输。
          • （2）重大事故包括以下三种情形：
            • a. 死亡1人或重伤3人以上，负全部或主要责任的。
            • b. 死亡3人以上，负同等责任的。
            • c. 造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。
        • 3. 主体：一般主体。
          • （1）交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。
          • （2）单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有构成交通肇事罪规定情形之一的，以交通肇事组定罪处罚。
        • 4. 主观方面：过失。过失是对发生重大事故的过失，行为人对违反交通管理法规是故意的。
      • 三、结果加重犯
        • 1. 交通肇事后逃逸
          • （1）交通肇事逃逸是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。
          • （2）构成条件是肇事行为已经构成交通肇事罪的基本犯，以及有逃逸的行为，并且逃逸行为并未造成被害人死亡。
        • 2. 因逃逸致人死亡
          • （1）是指交通肇事后行为人逃逸，致使被害人得不到救助而死亡。
          • （1）该结果加重犯不要求肇事行为已经构成交通肇事罪的基本犯。
          • （2）但是，如果被害人当场死亡，或事后查明即使行为人积极履行义务，仍无法救助被害人生命，则不具有结果回避可能性，不构成结果加重犯。
      • 四、与非罪的界限
        • 1. 行为人是否造成了刑法规定的危害后果，即发生重大事故，致人重伤或死亡或者使公私财产遭受重大损失，因本罪是过失犯罪，未造成该法定后果的不可能成立本罪。
        • 2. 这种结果的发生是否是由于行为人的违章行为造成的，如因不可抗力或主要是第三人、被害人的原因造成重大交通事故的，则不应以交通肇事罪论处。
        • 3. 交通肇事罪只能发生在公共交通的范围内，在封闭的小区内因使用交通工具致人伤亡的，不能按交通肇事罪处理。
      • 五、罪数判断
        • 1. 行为人肇事后，故意将被害人转移到隐蔽之处，使其得不到救助而死亡，应以故意杀人罪定罪处罚。
        • 2. 行为人肇事后明知车辆拖带、裹携着被害人而继续逃跑的，或者看被害人没死又故意将车辆倒回碾压被害人的，应以交通肇事罪与故意杀人罪或故意伤害罪等数罪并罚。
        • 3. 当之前的行为不构成交通肇事罪的基本犯时，此时将伤者转移至隐蔽之处，导致其严重残疾或死亡的，只需定故意伤害或故意杀人罪一罪。
        • 4. 当之前的行为构成交通肇事罪的基本犯时，此时将重伤者转移至隐蔽处导致其死亡的，应以交通肇事罪与故意杀人罪数罪并罚。
      • 五、刑事责任
        • 1. 犯本罪情节一般的，处3年以下有期徒刑或拘役。
        • 2. 交通肇事后逃逸或有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。
        • 3. 因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。
    • （十八）危险驾驶罪
      • 一、概念
        • 指在道路上驾驶机动车具有追逐竞驶、醉酒驾驶等特定危险驾驶情形的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公路交通运输安全及行人人身、车辆及其他公共设施的安全。
        • 2. 客观方面
          • 在道路上驾驶机动车实施危险驾驶行为，包括如下四种：
          • （1）追逐竞驶，情节恶劣的。
          • （2）醉酒驾驶机动车的。
          • （3）从事校车业务或旅客运输，严重超过额定乘员载客，或严重超过规定时速行驶的。
          • （4）违反危险化学品相关规定运输危险化学品，危及公共安全的。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 除运输危险化学品，危及公共安全属于危险犯外，其他三种行为类型均属行为犯。
      • 四、与交通肇事罪的界限
        • 1. 犯罪地点不同
          • （1）本罪的犯罪地点是道路，包括不允许社会车辆通行的封闭小区。
          • （2）交通肇事罪的犯罪地点是公共道路，不包括不允许社会车辆通行的封闭小区。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）危险驾驶罪的客观方面是实施了四种危险驾驶行为。
          • （2）交通肇事罪的客观方面是违章驾驶，发生重大交通事故。
        • 3. 既遂标准不同
          • （1）本罪既有行为犯，也有危险犯，但都不要求实际产生危害结果。
          • （2）交通肇事罪的既遂以造成重大交通事故为必要条件，是实害犯。
        • 4. 主观方面不同
          • （1）本罪的主观方面是故意。
          • （2）交通肇事罪的主观方面只能是过失。
    • （十九）妨害安全驾驶罪
      • 一、概念
        • 指对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全；或驾驶人员在行驶中的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或殴打他人，危及公共安全的。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：交通运输的正常秩序和道路交通安全。
        • 2. 客观方面
          • （1）对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的。
          • （2）驾驶人员在行驶中的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或殴打他人，危及公共安全的。
        • 3. 主体：一般主体，包括乘客、驾驶人员、售票员等。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪需要发生在公共汽车、公路客运车、大中型出租车等车辆中。
      • 四、与以危险方法危害公共安全罪的关系
        • 1. 联系
          • 都属于危害公共安全罪，本罪的发生容易与以危险方法危害公共安全罪构成想象竞合，择一重罪处罚。
        • 2. 区别
          • （1）危险是否需要司法认定不同
            • a. 本罪属于抽象危险犯，其危险是立法上推定的，一般不需要司法工作人员具体判断。
            • b. 以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，其危险需要司法工作人员具体判断，法官有自由裁量的余地。
          • （2）对法益的侵害程度不同
            • （1）本罪对于公共安全的侵害程度较低。
            • （2）以危险方法危害公共安全罪对于公共安全的侵害程度较高。
      • 五、与劫持汽车罪的区别
        • 1. 发生场合不同
          • （1）本罪发生在公共汽车、公路客运车、大中型出租车等车辆中。
          • （2）劫持汽车罪劫持的是正在使用中的汽车。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是使用暴力或抢控驾驶操纵装置，或驾驶人员在行使的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或殴打他人。
          • （2）劫持汽车罪的暴力程度更高，能够压制反抗。
        • 3. 既遂标准不同
          • （1）本罪属于危险犯，其既遂需要存在危及公共安全的危险。
          • （2）劫持汽车罪属于行为犯，行为人实施危害行为即可构成既遂。
    • （二十）重大责任事故罪
      • 一、概念
        • 指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：生产、作业安全。
        • 2. 客观方面
          • （1）行为人必须违反有关安全管理规定。
          • （2）违反有关安全管理规定的行为必须发生在生产、作业过程中，与生产、作业有直接联系。
          • （3）该罪属于实害犯，因此必须因违反有关安全管理规定的行为而导致重大伤亡事故或其他严重后果才成立该罪。
        • 3. 主体：一般主体。
          • 包括对生产、作业负有组织、指挥或管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事矿山生产、作业的人员，但不包括单位。
        • 4. 主观方面：过失。过失是对发生重大伤亡事故以及其他严重后果的过失，对于违反有关安全管理规定的行为是出于故意的。
      • 三、罪数判断
        • 1. 重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪是发生在各个特殊领域内的重大责任事故犯罪，是特别法条。因此，如一行为同时符合这些特定犯罪与重大责任事故罪的构成要件，属于法条竞合。
        • 2. 以行贿方式逃避安全生产监督管理，或者非法、违法生产作业导致重大安全事故，采取弄虚作假、行贿等手段，故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门监督检查的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
        • 3. 在生产作业的过程中，工人违反有关生产作业的安全管理规定，过失导致工友死亡的，属于重大责任事故罪和过失致人死亡罪的法条竞合，仅成立重大责任事故罪一罪。
    • （二十一）危险作业罪
      • 一、概念
        • 指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，具备法定情形，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：生产、作业中有关安全生产的管理制度和公共安全。
        • 2. 客观方面
          • （1）逃避监管：关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的。
          • （2）拒不整改：因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工和使用设备、场所或立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。
          • （3）无证许可：设计安全生产的事项未经依法批准或许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
        • 3. 主体：一般主体
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪界限
        • 本罪是危险犯，需具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的才构成本罪。
      • 四、与重大责任事故罪的区别
        • 1. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是在生产、作业中违反有关安全管理的规定，具备逃避监管、拒不整改或无证许可的法定情形。
          • （2）重大责任事故罪的客观方面是在生产、作业中违反有关安全管理的规定，不要求具备相应法定情形。
        • 2. 主观方面不同
          • （1）本罪的主观方面是故意。
          • （2）重大责任事故罪的主观方面是过失。
        • 3. 既遂标准不同
          • （1）本罪属于危险犯，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的构成本罪。
          • （2）重大责任事故罪属于实害犯，发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的才构成此罪。
    • （二十二）危险物品肇事罪
      • 一、概念
        • 指违反危险物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：危险物品在生产、储存、运输、使用中的安全。犯罪对象是危险物品，包括爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品。
        • 2. 客观方面：指违反危险物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的行为。
        • 3. 主体：一般主体。主要是从事生产、储存、运输、使用危险物品的职工，但不排除其他人也可能构成本罪。
        • 4. 主观方面：过失。
      • 三、与失火罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪的区别
        • 1. 犯罪场合不同
          • （1）本罪的犯罪场合只能是生产、储存、运输、使用危险物品的活动过程中。
          • （2）其他三罪发生在前述活动以外的任何场合。
        • 2. 危害后果发生的原因不同
          • （1）本罪的发生原因是违反有关管理规定。
          • （2）其他三罪的发生原因是由于在日常生活中缺乏谨慎而引起的。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是一般主体，主要是从事生产、储存、运输、使用危险物品的职工。
          • （2）其他三罪的主体是一般主体。
  • §23 破坏社会主义市场经济秩序罪
    • 23-1 概述
      • 一、概念
        • 指违反国家市场经济管理法规，破坏市场经济秩序，使社会主义市场经济遭受严重损害的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的市场经济秩序。
        • 2. 客观方面：违反国家的市场经济管理法规，破坏市场经济秩序，严重损害社会主义市场经济的行为。
        • 3. 主体：自然人或单位。
        • 4. 主观方面：大多为故意，一般具有非法获利的目的。
      • 三、特征
        • 1. 该类犯罪要求以违反市场经济管理法规为必备前提，以造成一定的结果或达到一定的程度为必备要素。该类犯罪只有极少数是行为犯。
        • 2. 该类犯罪有大量的单位犯罪，是十大类罪中单位犯罪最多的一类。
      • 四、类型
        • 1. 生产、销售伪劣商品罪
        • 2. 走私罪
        • 3. 妨害对公司、企业的管理秩序罪
        • 4. 破坏金融管理秩序罪
        • 5. 金融诈骗罪
        • 6. 危害税收征管罪
        • 7. 侵犯知识产权罪
        • 8. 扰乱市场秩序罪
    • （一）生产、销售伪劣产品罪
      • 一、概念
        • 指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益。
        • 2. 客观方面：生产、销售伪劣产品，销售金额5万元以上的行为。
          • 四种主要表现形式：
          • （1）在产品中掺杂、掺假。
          • （2）以假充真。
          • （3）以次充好。
          • （4）以不合格产品冒充合格产品。
          • 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的，以本罪论处。
        • 3. 主体：自然人和单位，包括生产者、销售者两类。
          • 生产者、销售者是否取得相关产品的生产许可证或经营执照，均不影响本罪的成立。
        • 4. 主观方面：故意，且一般具有非法牟利的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 行为人主观上不是出于故意的，不构成本罪。
        • 2. 销售金额未达到5万元以上的，不构成本罪，但是如果销售金额的3倍加上货值金额达到15万元以上的，构成本罪的未遂。
      • 四、罪数判断
        • 1. 本罪与生产、销售特定的伪劣商品罪之间是普通与特别法条的关系，属于法条竞合，本应按照特别法优于一般法的原则处理。但是刑法明文规定这类罪的法条竞合应按照处罚较重的规定定罪处罚，即重法优于轻法的原则。具体如下：
          • （1）如果生产、销售普通产品，数额达到5万元以上，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
          • （2）如果生产、销售特殊产品，数额未达到5万元，但符合相关特殊犯罪的特征的，以相关的生产、销售的伪劣产品罪定罪处罚。
          • （3）如果生产、销售特殊产品，数额达到5万元，又同时符合相关特殊犯罪的特征的，以处罚较重的规定定罪处罚。
        • 2. 生产、销售伪劣产品罪，同时构成侵犯知识产权罪、非法经营罪的，择一重罪处罚。
        • 3. 生产、销售伪劣产品罪，同时以暴力、威胁方法抗拒缉私的，数罪并罚。
    • （二）生产、销售、提供假药罪
      • 一、概念
        • 指违反国家药品管理法规，生产、销售假药或药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对药品的管理制度和不特定人的生命安全、身体健康。
        • 2. 客观方面：违反国家药品管理法规，生产、销售假药或药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为。
          • 假药包括以下四种：
            • （1）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符。
            • （2）以非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品。
            • （3）变质的药品。
            • （4）药品所标明的适应症或功能主治超出规定范围。
          • 生产包括以下三种行为：
            • （1）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为。
            • （2）将药品原料、辅料、包装材料制成成品的过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为。
            • （3）印制包装材料、标签、说明书的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括生产者、销售者和药品使用单位的人员。
        • 4. 主观方面：故意，不要求具有营利的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪是行为犯，只要行为人实施了生产、销售、提供假药的行为之一就构成本罪。
        • 2. 民间以祖传秘方等名义自制药物并销售他人，未造成人的身体健康受损或其他严重后果的，不以犯罪论处。
        • 3. 未经批准私自进口少量药物，情节不严重的，也不以犯罪论处。
      • 四、与以危险方法危害公共安全罪的界限
        • 1. 对生产、销售假药出于故意，但对严重危害人体健康出于过失，构成生产、销售假药罪。
        • 2. 对严重危害人体健康出于故意，则构成以危险方法危害公共安全罪。但对严重危害人体健康出于间接故意，且未造成严重危害人体健康的后果的，不构成危害公共安全罪。
        • 3. 对生产、销售假药和严重危害人体健康均出于过失，并且对人体健康实际造成了严重危害的，构成过失以危险方法危害公共安全罪。
    • （三）生产、销售、提供劣药罪
      • 一、概念
        • 指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害或药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对药品的管理制度和不特定人的生命安全、身体健康。
        • 2. 客观方面：生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害或药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的行为。
          • 劣药包括以下几种：
          • （1）药品成分的含量不符合国家药品标准。
          • （2）被污染的药品。
          • （3）未标明有效期或更改有效期的。
          • （4）未注明或更改产品批号的。
          • （5）超过有效期的。
          • （6）擅自添加防腐剂、辅料的药品。
          • （7）其他不符合药品标准的药品。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪是实害犯，对人体健康造成严重危害的才构成本罪，严重危害是指轻伤及以上后果。
      • 四、与生产、销售、提供假药罪界限
        • 1. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是劣药，即属于药品但质量不符合标准。
          • （2）生产、销售、提供假药罪的犯罪对象是假药，即根本不属于药品或属于药品但已变质。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪是实害犯，对人体健康造成严重危害的才构成本罪。
          • （2）生产、销售、提供假药罪是行为犯，只要行为人实施了生产、销售、提供假药的行为之一就构成该罪。
    • （四）生产、销售有毒、有害食品罪
      • 一、概念
        • 指违反国家食品安全管理法律法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对食品安全的管理制度和不特定多数人的生命安全、身体健康。
        • 2. 客观方面：违反国家食品安全管理法律法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
          • 以下行为也构成本罪：
          • （1）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或其他有毒有害物质。
          • （2）在保健食品或其他食品中添加国家禁用药物等有毒有害物质。
          • （3）将工业酒精勾兑成散装白酒出售。
          • （4）将工业用猪油冒充食用油出售，用地沟油生产食用油。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、既遂的标准
        • 1. 本罪是行为犯，只要实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，就构成既遂。
        • 2. 如果进而对人体健康造成严重危害结果，则构成本罪的结果加重犯。
      • 四、与生产、销售不符合安全标准的食品罪的界限
        • 1. 生产、销售的食品的性质不同
          • （1）本罪生产、销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。
          • （2）生产、销售不符合安全标准的食品罪生产、销售的食品是不符合安全标准的食品，一般是超限量或超范围滥用食品添加剂。
        • 2. 犯罪的形态不同
          • （1）本罪是行为犯，只要实施了相关行为就构成犯罪。
          • （2）生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，除了实施相应行为，还要足以造成食物中毒事故等法定的危险状态，犯罪才能成立。
    • （五）妨害药品管理罪
      • 一、概念
        • 指行为人违反药品管理法规，有法定情形之一，足以严重危害人体健康的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对药品的管理制度和公民的生命安全、身体健康。
        • 2. 客观方面：违反药品管理法规，有法定情形之一，足以严重危害人体健康。
          • 法定情形有如下4种：
          • （1）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的。
          • （2）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或明知是上述药品而销售的。
          • （3）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或采取其他欺骗手段的。
          • （4）编造生产、检验记录的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪为危险犯，成立本罪要求由足以严重危害人体健康的危险。
    • （六）走私普通货物、物品罪
      • 一、概念
        • 指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应交税款数额较大或1年内曾因走私被给予2次行政处罚后又走私的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对外贸易管制中关于普通货物、物品进出口的监管制度和征收关税制度。
        • 2. 客观方面
          • （1）违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税款数额较大的。
          • （2）1年内曾因走私被给予2次行政处罚后又走私的。
          • （3）未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的。
          • （4）未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。
          • （5）间接走私，包括：
            • a. 直接向走私人收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。
            • b. 在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大且没有合法证明的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：直接故意，具有偷逃关税的目的。
      • 三、特殊走私
        • 1. 武装走私：武装掩护走私的，依照走私武器、弹药罪的法定刑从重处罚。
        • 2. 抗拒缉私：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。
      • 四、共犯情形
        • 与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其运输、保管、邮寄或其他方便的，以走私罪的共犯论处。
      • 五、走私普通货物、物品罪与走私特殊物品的认定
        • 1. 对于走私行为，根据走私的对象确定适用的法条，符合法条竞合情形的，按照特别法优于普通法的原则处理；如果行为人将特殊物品夹杂在普通货物、物品中一起走私，则应将相应的走私特殊物品罪与走私普通货物物品罪数罪并罚。
        • 2. 由于走私普通货物、物品的最高法定刑重于走私禁止进出口的货物、物品罪、走私淫秽物品罪以及走私废物罪的法定刑，因此同时构成走私普通货物、物品罪最高法定刑的情节以及该三类罪的犯罪构成的，按照想象竞合犯的处理原则从一重罪即走私普通货物、物品罪处罚。
        • 3. 走私文物或走私贵重金属进行出境的，构成走私文物罪或走私贵重金属罪；而走私入境则构成走私普通货物、物品罪。
        • 4. 走私废物入境的，构成走私废物罪；走私废物出境的，构成走私普通货物、物品罪。
    • （七）非国家工作人员受贿罪
      • 一、概念
        • 指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度。
        • 2. 客观方面：利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
          • 公司、企业或其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也构成非国家工作人员受贿罪。
        • 3. 主体：特殊主体。即公司、企业或其他单位的工作人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与受贿罪的区别
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是公司企业的管理制度。
          • （2）受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。
        • 2. 主体不同
          • （1）本罪的主体是公司、企业、其他单位等其中的非国家工作人员。
          • （2）受贿罪的主体是国家工作人员。
        • 3. 主观方面不同
          • （1）本罪中无论是索取贿赂还是收受贿赂，都以为他人谋取利益为要件。
          • （2）受贿罪中索贿型的受贿罪不要求为他人谋取利益。
      • 四、与受贿罪共犯的认定
        • 1. 利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，成立受贿罪。
        • 2. 利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，成立非国家工作人员受贿罪。
        • 3. 分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质论处；不能分清主从犯的，由于双方都只进行了一个行为，国家工作人员构成受贿罪的正犯和非国家工作人员受贿罪的共犯，非国家工作人员构成受贿罪的共犯和非国家工作人员受贿罪的正犯，因此属于想象竞合犯的情形，择一重罪即受贿罪追究刑事责任。
      • 五、政府招标、采购中的受贿
        • 在国家机关或其他国有单位组织的政府招标、采购活动中，采购人代表受贿的，成立受贿罪；非采购人代表受贿的，不论其本身身份如何，均认定为非国家工作人员受贿罪。
    • （八）非法经营同类营业罪
      • 一、概念
        • 指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对国有公司、企业的管理秩序和国有公司、企业董事、经理的职务廉洁性。
        • 2. 客观方面
          • （1）行为人具有经营或为他人经营与其任职公司、企业同类的营业行为，且获取了非法利益。
          • （2）行为人利用了其在国有公司、企业担任董事、经理职务的便利。
          • （3）行为人获取非法利益的数额巨大。
        • 3. 主体：特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。
        • 4. 主观方面：故意，且具有获取非法利益的目的。
      • 三、罪数判断
        • 国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，同时虚设交易环节，非法占有公共财物，同时构成贪污罪的，视行为数量与情节从一重罪处罚或数罪并罚。
    • （九）签订、履行合同失职被骗罪
      • 一、概念
        • 指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对国有公司、企业、事业单位经济贸易活动的管理秩序。
        • 2. 客观方面
          • （1）行为发生在签订、履行合同的过程中。
          • （2）行为人对合同的签订、履行严重不负责任。
          • （3）行为人的上述行为使国家利益遭受重大损失。
        • 3. 主体：国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员。
        • 4. 主观方面：过失。
    • （十）伪造货币罪
      • 一、概念
        • 指违反货币管理法规，仿照货币的形状等外部特征，制造假货币冒充真货币的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的货币管理秩序。犯罪对象是货币，包括可在国内市场流通或兑换的人民币和境外货币。
        • 2. 客观方面：行为人实施了伪造货币行为。
          • （1）必须是仿照真货币而制造假货币，如果行为人伪造目前不存在的面额的货币，不能构成本罪。
          • （2）不要求伪造的货币与真货币在形状等各方面完全一样，只要外观上达到以假乱真的程度即可。
          • （3）伪造的方法可以各种各样。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、罪数判断
        • 1. 行为人使用伪造的停止流通的货币或为了使用而伪造不流通的货币，可成立诈骗罪。
        • 2. 行为人自己伪造货币后又运输、出售，以伪造货币罪从重处罚。伪造货币后又运输、出售、持有、使用的，仅以伪造货币罪一罪定罪处罚。
        • 3. 伪造货币后又持有、使用他人伪造的货币，以本罪与持有、使用假币罪数罪并罚。
        • 4. 明知是他人伪造的货币而持有、使用，但没有伪造、运输、出售行为的，以持有、使用假币罪定罪处罚。
        • 5. 购买假币后使用的，以购买假币罪从重处罚。
        • 6. 出售、运输假币后构成犯罪，同时使用假币，以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚。
    • （十一）变造货币罪
      • 一、概念
        • 指行为人对真实的货币，通过剪贴、涂改、挖补、拼接、揭层等方法，使真币改变形态或升值，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的货币管理秩序。犯罪对象是货币，包括可在国内市场流通或兑换的人民币和境外货币。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与伪造货币罪的区别
        • 1. 客观方面不同
          • （1）本罪是对真实的货币进行变造，使其改变形态或升值的行为，加工的程度与真货币不丧失同一性。
          • （2）伪造货币罪的客观方面是仿造真货币而制造假货币，其加工的程度导致其与真货币丧失同一性。
        • 2. 法定刑相差较大
          • 本罪主刑的最低刑为拘役、最高刑为10年以下有期徒刑，而伪造货币罪主刑的最低刑为3年以上有期徒刑、最高刑为无期徒刑。
    • （十二）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
      • 一、概念
        • 指以虚构实施或隐瞒真相的方法取得银行或其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或其他金融机构造成重大损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：金融秩序与安全。
        • 2. 客观方面：以虚构实施或隐瞒真相的方法取得银行或其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或其他金融机构造成重大损失的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求给银行或金融机构造成重大损失。
        • 2. 本罪是选择罪名，只要行为人实施了骗取贷款、票据承兑、金融票证三种行为之一，即可成立本罪；实施数行为的，也仅以一罪定罪处罚。
      • 四、与贷款诈骗罪的界限
        • 1. 主体不同
          • （1）本罪的主体可以是自然人或单位。
          • （2）贷款诈骗罪的主体只能是自然人。
        • 2. 主观方面不同
          • （1）本罪的主观方面不具有非法占有的目的。
          • （2）贷款诈骗罪必须以非法占有为目的。
        • 3. 客体不同
          • （1）本罪的客体是金融秩序与安全。
          • （2）贷款诈骗罪的客体是银行或其他金融机构的财产所有权及国家金融管理秩序。
    • （十三）非法吸收公众存款罪
      • 一、概念
        • 指非法吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的金融管理秩序。
        • 2. 客观方面：行为人实施了非法或变相吸收公众存款的行为。
          • （1）非法吸收公众存款，是行为人在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。
          • （2）变相吸收公众存款，是行为人不以存款名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的的行为。
          • （3）在向亲友或单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，也构成本罪。
          • （4）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，也构成本罪。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 四、与非罪的界限
        • 成立非法吸收公众存款罪，需判断其行为是否具有非法性、公开性、利诱性和社会性，缺少一个都不构成本罪。
      • 五、罪数判断
        • 1. 行为人非法吸收公众存款时，存在虚假广告宣传，欺诈发行股票或债券，组织、领导传销活动等犯罪行为并成立犯罪的，不以本罪论处。
        • 2. 行为虽构成非法吸收公众存款罪，但适用非法经营罪能进行整体评价的，定非法经营罪。
        • 3. 如果行为人非法吸收公众存款是以非法占有为目的，则成立集资诈骗罪。
      • 六、与集资诈骗罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家的金融管理秩序。
          • （2）集资诈骗罪的客体是国家的金融管理秩序和公私财产的所有权。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪不以使用诈骗方法为构成犯罪的必要条件。
          • （2）集资诈骗罪以使用诈骗方法为构成犯罪的必要条件。
        • 3. 主观方面不同
          • （1）本罪不要求行为人以非法占有为目的。
          • （2）集资诈骗罪必须具有非法占有的目的。
    • （十四）妨害信用卡管理罪
      • 一、概念
        • 指违反国家的信用卡管理制度，妨害信用卡管理的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的信用卡管理制度。
        • 2. 客观方面：妨害信用卡管理的行为。包括：
          • （1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的。
          • （2）非法持有他人信用卡，数量较大的。
          • （3）使用虚假的身份证明骗领信用卡的。
          • （4）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
        • 3. 主体：一般主体，只能是自然人，单位不能成为本罪的主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 1. 非法购买他人盗窃的信用卡后持有该信用卡的，成立妨害信用卡管理罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。
        • 2. 伪造空白的信用卡后，又持有、运输、出售或提供给他人的，构成妨害信用卡管理罪一罪。
        • 3. 使用虚假的身份证明骗领信用卡，同时触犯使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。
        • 4. 购买伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领信用卡后使用，又构成信用卡诈骗罪或其他犯罪的，属于牵连犯，从一重罪从重处罚。
    • （十五）窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
      • 一、概念
        • 指窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：信用卡管理秩序。犯罪对象是信用卡信息资料。
        • 2. 客观方面：窃取、收买或非法提供他人信用卡信息资料的行为。
        • 3. 主体：一般主体，且只能是自然人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与有关信用卡类犯罪的区分
        • 1. 窃取、收买、非法提供信用卡信息资料之后，伪造信用卡之前。
          • 本罪（既遂）与伪造金融票证罪（未遂）的想象竞合，从一重罪即本罪处罚。
        • 2. 使用窃取、收买、非法提供的信用卡信息资料伪造信用卡之后。
          • 本罪（既遂）与伪造金融票证罪（既遂）的牵连犯，从一重罪即伪造金融票证罪从重处罚。
        • 3. 使用窃取、收买、非法提供的信用卡信息资料伪造信用卡之后并实施了信用卡诈骗行为。
          • 本罪（既遂）与伪造金融票证罪（既遂）及信用卡诈骗罪（既遂）三罪的牵连犯，从一重罪即信用卡诈骗罪从重处罚。
    • （十六）内幕交易、泄露内幕信息罪
      • 一、概念
        • 指证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，实施内幕交易或泄露内幕信息，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对证券、期货市场的管理秩序和广大投资者的合法权益。
        • 2. 客观方面：证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，实施内幕交易或泄露内幕信息，情节严重的行为。
          • 行为方式包括如下四种：
          • （1）在内幕信息尚未公开前，买入该种证券、期货合约。
          • （2）在内幕信息尚未公开前，卖出该种证券、期货合约。
          • （3）在内幕信息尚未公开前，泄露该信息。
          • （4）在内幕信息尚未公开前，明示、暗示他人买卖与该内幕信息有关的证券、期货合约。
        • 3. 主体：特殊主体。包括证券、期货交易内幕信息的知情人员和单位，非法获取证券、期货交易内幕信息的其他人员和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与故意泄露国家秘密罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家对证券、期货市场的管理秩序和广大投资者的合法权益。
          • （2）故意泄露国家秘密罪的客体是国家秘密的管理秩序。
        • 2. 行为对象不同
          • （1）本罪的行为对象是证券、期货交易的内幕信息。
          • （2）故意泄露国家秘密罪的对象是国家秘密。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪是行为人违反了国家的证券、期货方面的法律法规。
          • （2）故意泄露国家秘密罪是行为人违反了保守国家秘密方面的法律法规。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪的主体是内幕信息的知情人员、单位和非法获取内幕信息的人员、单位。
          • （2）故意泄露国家秘密罪的主体是知悉国家秘密的国家机关工作人员和非国家机关工作人员。
    • （十七）洗钱罪
      • 一、概念
        • 指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私罪、贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪的所得及其产生的收益的来源和性质，采用各种方法，从而使其“合法化”的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家正常的金融管理秩序和司法机关的正常活动。
        • 2. 客观方面：行为人采用各种手段使得毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私罪、贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪的所得及其产生的收益转换为“合法财产”的行为。
          • 掩饰、隐瞒的行为方式主要有：
          • （1）提供资金账户。
          • （2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券。
          • （3）通过转账或其他结算方式协助资金转移。
          • （4）协助将资金汇往境外。
          • （5）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的所得及其收益的性质和来源。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：直接故意，且具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质并使之合法化的目的。
      • 三、与掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪主要是侵犯国家正常的金融管理秩序。
          • （2）掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪侵犯的是司法机关的正常活动。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象仅限于刑法规定的七类上游犯罪的所得及其产生的收益。
          • （2）掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的犯罪对象是所有犯罪的所得及其产生的收益。
        • 3. 犯罪主体不同
          • （1）本罪中上游犯罪的本人可以成为犯罪主体，成立自洗钱。
          • （2）掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的上游犯罪的本人实施的掩饰、隐瞒行为属于不可罚的事后行为。
        • 4. 行为方式不同
          • （1）本罪是使上游犯罪所得及其收益表面合法化，虽然会有转移赃物的行为，但这种转移是一种性质上的转移，改变了赃物的表现形态。
          • （2）掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪包括窝藏、转移、收购、代为销售犯罪所得，行为方式较为简单、原始。
        • 5. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪。
          • （2）掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪属于妨害社会管理秩序罪。
      • 四、罪数判断
        • 洗钱罪与窝藏包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪之间是特别法条与一般法条的关系，如果行为人的行为同时符合这三个罪的构成要件，原则上按洗钱罪处理，但如果其他两罪的处罚较重，则按处罚较重的规定定罪。
    • （十八）集资诈骗罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取集资款数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家正常的金融管理秩序和公私财产的所有权。
        • 2. 客观方面：行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有集资款的目的。
    • （十九）贷款诈骗罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家金融管理秩序和金融机构的财产所有权。
        • 2. 客观方面：使用虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法骗取银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
        • 3. 主体：一般主体，且只能是自然人。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有的目的。
    • （二十）票据诈骗罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的金融票据管理秩序和公私财产的所有权。
        • 2. 客观方面：利用金融票据进行诈骗活动，数额较大的行为。
          • （1）明知是伪造、变造的票据而使用的。
          • （2）明知是作废的票据而使用的。
          • （3）冒用他人的票据的。
          • （4）签发空头支票或与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的。
          • （5）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或在出票时作虚假记载，骗取财物的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有的目的。
    • （二十一）信用卡诈骗罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取他人数额较大财物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的信用卡管理秩序和公私财产的所有权。
        • 2. 客观方面：行为人利用信用卡进行诈骗活动，骗取他人数额较大财物的行为。
          • （1）使用伪造的信用卡，或使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，诈骗数额在5000元以上的。
          • （2）使用作废的信用卡，诈骗数额在5000元以上的。
          • （3）冒用他人信用卡，诈骗数额在5000元以上的。
          • （4）恶意透支，数额在5万元以上的。
        • 3. 主体：一般主体，且只能是自然人。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有他人财物的目的。
      • 三、罪数判断
        • 1. 购买伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领信用卡后使用，又构成信用卡诈骗罪或其他犯罪的，属于牵连犯，从一重罪从重处罚。
        • 2. 行为人伪造信用卡后又自己使用的，同时构成伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，属于牵连犯，从一重罪从重处罚。
        • 3. 盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。
        • 4. 抢劫信用卡并使用的，成立抢劫罪一罪。
    • （二十二）保险诈骗罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，进行保险诈骗活动，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的保险制度和保险人的财产所有权。
        • 2. 客观方面：行为人进行保险诈骗活动，数额较大的行为。
          • 具体表现：
          • （1）虚构保险标的骗保。
          • （2）对已发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失的程度骗保。
          • （3）编造未曾发生的保险事故骗保。
          • （4）故意造成财产损失的保险事故骗保。
          • （5）故意造成被保险人死亡、伤残或疾病骗保。
        • 3. 主体：特殊主体的自然人或单位，包括投保人、被保险人、受益人。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪是真正身份犯，成立本罪的主体只能是投保人、被保险人和受益人。
        • 2. 本罪对于着手的认定是行为人向保险机构提出理赔申请；预备行为是虚构保险标的、开始制造保险事故；既遂状态是保险公司基于认识错误处分财物，行为人取得保险金。
      • 四、罪数判断
        • 1. 保险公司工作人员利用职务上的便利，骗取保险金归自己所有，应区分其是否属于国家工作人员而定贪污罪或职务侵占罪。
        • 2. 保险公司工作人员与投保人、被保险人或受益人共同实施诈骗行为，若保险公司工作人员没有利用职务上的便利，构成保险诈骗罪的共犯；若利用了职务上的便利，则构成保险诈骗罪和贪污罪或职务侵占罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
        • 3. 投保人、被保险人、受益人为实施保险诈骗，故意制造保险事故，构成其他犯罪的，数罪并罚。
    • （二十三）逃税罪
      • 一、概念
        • 指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或不申报，逃避缴纳税款数额较大且应纳税额10%以上，或扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段不缴或少缴已扣、已收税款数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的税收征管秩序。
        • 2. 客观方面：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或不申报，逃避缴纳税款数额较大且应纳税额10%以上，或扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段不缴或少缴已扣、已收税款数额较大的行为。
        • 3. 主体：特殊主体的自然人或单位，即纳税人、扣缴义务人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 纳税人同时满足下列条件，可以不追究刑事责任：
          • （1）纳税人初次逃税，且满足相应的数额、比例要求。
          • （2）行政机关依法下达追缴通知后补缴了应纳税款。
          • （3）缴纳了滞纳金。
          • （4）已受到相应的行政处罚。
          • 但是，5年内因逃税受过刑事处罚或被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
        • 2. 应当追究刑事责任的情形：
          • （1）纳税人逃税5万元以上并占应纳税额10%以上，经行政机关依法下达追缴通知后不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金、不接受相应的行政处罚的。
          • （2）5年内因逃税受过刑事处罚或被税务机关给予二次以上行政处罚之后，又偷逃税额达到法定数额、比例的。
          • （3）扣缴义务人采用欺骗、隐瞒手段不缴或少缴已扣、已收税款，达到5万元以上的。
      • 四、罪数判断
        • 1. 行为人逃税被税务机关发现后，要追缴税款时，行为人又采取转移或隐藏财产的手段逃避追缴欠缴的税款的，属于逃税罪和逃避追缴欠税罪的牵连犯，从一重罪从重处罚。
        • 2. 行为人以假报出口或其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，其数额超过所缴纳的税额的，同时符合逃税罪与骗取出口退税罪，应数罪并罚。
        • 3. 逃避一般税款的定逃税罪，逃避海关关税的符合走私类犯罪构成要件的定走私类犯罪。
      • 五、税务人员参与逃税犯罪
        • 1. 税务人员为帮助纳税人逃避缴纳税款而利用职务上的便利，索取或非法收受纳税人财物的，构成受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪，属于想象竞合犯，从一重罪处罚；纳税人行贿和逃税的行为属于牵连犯，从一重罪从重处罚。
        • 2. 税务人员没有收受纳税人的财物但与纳税人相互勾结，共同实施逃税行为构成犯罪的，以逃税罪的共犯论处。
    • （二十四）抗税罪
      • 一、概念
        • 指纳税人、扣缴义务人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的税收管理秩序和税务人员的人身权利。
        • 2. 客观方面：采用暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
          • 本罪的暴力包括对人暴力和对物暴力两种情况。使用暴力、威胁方法抗税，有下列情形之一的，应当立案追诉：
          • （1）造成税务人员轻微伤以上后果的。
          • （2）以给税务人员及其亲友的生命、健康、财产造成损害为威胁，抗拒缴纳税款的。
          • （3）聚众抗拒缴纳税款的。
        • 3. 主体：特殊主体的自然人，包括纳税人、扣缴义务人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 1. 行为人使用暴力手段抗税故意致使税务人员重伤、死亡的，成立故意杀人罪、故意伤害罪。
        • 2. 行为人使用暴力手段抗税过失致使税务人员重伤、死亡的，成立情节严重的抗税罪。
    • （二十五）骗取出口退税罪
      • 一、概念
        • 指行为人以假报出口或其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家出口退税的管理秩序和国家的财产所有权。
        • 2. 客观方面
          • （1）采取假报出口或其他欺骗手段，骗取国家出口退税款。
          • （2）骗取的出口退税款数额较大。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与逃税罪的关系
        • 1. 联系
          • （1）纳税人纳税后骗取的国家出口退税的税款少于或等于已缴纳税款的，以逃税罪一罪论处。
          • （2）纳税人纳税后骗取的国家出口退税的税款超过所缴纳的税款，以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚。
        • 2. 区别
          • （1）客体不同
            • a. 本罪的客体是国家出口退税的管理秩序和国家的财产所有权。
            • b. 逃税罪的客体是国家的税收征管秩序。
          • （2）犯罪对象不同
            • （1）本罪的犯罪对象是国家的出口退税款，属于国库中的资金。
            • （2）逃税罪的犯罪对象是应向国家缴纳的税款，主要是尚未进入国库的资金。
          • （3）客观方面不同
            • （1）本罪是以假报出口或其他欺骗手段骗取国家出口退税款。
            • （2）逃税罪主要是以欺骗、隐瞒手段不缴或少缴应交税款。
          • （4）犯罪目的不同
            • a. 本罪的犯罪目的是非法获取国家出口退税款。
            • b. 逃税罪的犯罪目的是逃避缴纳应交税款。
    • （二十六）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
      • 一、概念
        • 指违反税收征管法律法规，故意虚开增值税专用发票或虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的税收征管秩序。
        • 2. 客观方面：行为人虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。包括为他人虚开、为自己虚开、让他人虚开和介绍他人虚开四种。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与逃税罪的界限
        • 1. 客观方面不同
          • （1）本罪客观上表现为虚开发票，在成立犯罪的情节上刑法未作特别要求。
          • （2）逃税罪客观上表现为采用欺骗、隐瞒手段不缴或少缴应缴税款，在成立犯罪的情节上有明确的限定。
        • 2. 主体不同
          • （1）本罪的主体是一般主体。
          • （2）逃税罪的主体是特殊主体，即只能是纳税人和扣缴义务人。
        • 3. 主观目的不同
          • （1）本罪中，为他人虚开或介绍他人虚开多是为了获取非法利益，为自己虚开或让他人为自己虚开是为了骗取出口退税或抵扣税款。
          • （2）逃税罪的主观目的是不缴、少缴应缴税款。
      • 四、与骗取出口退税罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家的税收征管秩序。
          • （2）骗取出口退税罪的客体是国家出口退税罪的管理秩序和国家的财产所有权。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪客观上表现为虚开发票，且在成立犯罪的情节上刑法未作特别要求。
          • （2）骗取出口退税罪客观上表现为采取假报出口或其他欺骗手段，骗取了数额较大的国家出口退税款。
      • 五、罪数判断
        • 1. 行为人为逃税、骗取出口退税而虚开相应发票，成立本罪与逃税罪、骗取出口退税罪的牵连犯，从一重罪从重处罚。
        • 2. 行为人虚开发票骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，直接按本罪最重的法定刑处罚。
    • （二十七）假冒注册商标罪
      • 一、概念
        • 指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的商标管理秩序和他人注册商标的专用权。
        • 2. 客观方面：行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
          • （1）同一种商品是指相关公众一般认为是同一种事物的商品、服务。
          • （2）相同的商标是指与被假冒的注册商标完全相同或足以对公众产生误导的商标。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 1. 假冒注册商标又销售该假冒注册商标商品或提供服务的，仅以本罪一罪论处。
        • 2. 假冒注册商标又销售明知是他人的假冒注册商标商品的，应以本罪与销售假冒注册商标的商品罪数罪并罚。
        • 3. 行为人的行为同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的，属于牵连犯，应从一重罪从重处罚。
    • （二十八）侵犯著作权罪
      • 一、概念
        • 指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的著作权管理秩序和他人的著作权。
        • 2. 客观方面：行为人侵犯他人著作权，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。
          • 行为方式有如下六种：
          • （1）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其作品的。
          • （2）出版他人享有专有出版权的图书的。
          • （3）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的。
          • （4）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或通过信息网络向公众传播其表演的。
          • （5）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
          • （6）未经著作权人或邻接权人许可，故意避开或破坏权利人为其作品等采取的保护著作权或邻接权的技术措施的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，并具有营利的目的。
      • 三、罪数判断
        • 1. 实施侵犯著作权的犯罪行为又销售该侵权复制品的，仅以本罪一罪论处。
        • 2. 实施侵犯著作权的犯罪行为又销售明知是他人制作的侵权复制品的，应以本罪与销售侵权复制品罪数罪并罚。
    • （二十九）侵犯商业秘密罪
      • 一、概念
        • 指侵犯商业秘密权利人的商业秘密，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的商业秘密权。犯罪对象是商业秘密。
        • 2. 客观方面：行为人实施了侵犯商业秘密权利人的商业秘密，情节严重的行为。
          • 行为方式包括以下几种：
          • （1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。
          • （2）披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密的。
          • （3）违反保密义务，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
          • （4）明知以上3种行为，而获取、披露、使用或允许他人使用该商业秘密的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （三十）为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪
      • 一、概念
        • 指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：商业秘密的权利人对商业秘密的专有权和国家对商业秘密的管理制度。
        • 2. 客观方面：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密。
        • 3. 犯罪主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪是行为犯，明知是境外的机构、组织、人员而为其窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的即构成本罪。
      • 四、与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限
        • 1. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是他人的商业秘密。
          • （2）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的犯罪对象是国家秘密、情报。
        • 2. 客体不同
          • （1）本罪的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专有权和国家对商业秘密的管理制度。
          • （2）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的客体是国家安全。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体包括自然人和单位。
          • （2）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的主体只能是自然人。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪的侵犯知识产权罪。
          • （2）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是危害国家安全罪。
    • （三十一）合同诈骗罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人数额较大财物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对经济合同的管理秩序和公私财物所有权。
        • 2. 客观方面：行为人在签订、履行合同的过程中，骗取合同一方当事人的财物，数额较大的行为。
          • 行为方式包括以下几种：
          • （1）以虚构的单位或冒用他人名义签订合同的。
          • （2）以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保的。
          • （3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。
          • （4）收受对方给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿的。
          • （5）以其他方法骗取对方财物的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有的目的。
      • 三、与经济合同纠纷的界限
        • 根本区别在于行为人是否具有非法占有的目的，只有当行为人是利用合同进行诈骗活动的，才可能成立本罪。
    • （三十二）组织、领导传销活动罪
      • 一、概念
        • 指组织、领导以经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序或层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：正常的经济社会秩序。
        • 2. 客观方面：组织、领导传销活动的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪的组织者、领导者以外的一般参与人员不构成本罪，可给予行政处罚和教育。
      • 四、罪数判断
        • 1. 同时符合本罪与集资诈骗罪的构成要件的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
        • 2. 同时构成本罪与故意伤害罪、非法拘禁罪等罪的，数罪并罚。
    • （三十三）非法经营罪
      • 一、概念
        • 指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的市场交易管理秩序。
        • 2. 违反国家规定，非法经营，情节严重的行为。
          • 其行为方式有如下几种：
          • （1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。
          • （2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件。
          • （3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务，或非法从事资金支付结算业务。
          • （4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如哄抬物价、压价倾销行为。
          • （5）以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务或有偿发布明知是虚假的信息，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非法经营同类营业罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家的市场交易管理秩序。
          • （2）非法经营同类营业罪的客体是国家对国有公司、企业的管理秩序和国有公司、企业董事、经理的职务廉洁性。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪的是违反国家规定，进行非法经营，情节严重的行为。
          • （2）非法经营同类营业罪是利用职务便利，自己经营或为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。
          • （2）非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，且只能是自然人。
    • （三十四）强迫交易罪
      • 一、概念
        • 指以暴力、威胁手段强迫他人实施交易行为，情节严重的。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：自愿、平等、公正的市场交易秩序。
        • 2. 客观方面
          • 以暴力、威胁手段实施下列行为，情节严重的：
          • （1）强买强卖商品的。
          • （2）强迫他人提供或接受服务的。
          • （3）强迫他人参与或退出投标、拍卖的。
          • （4）强迫他人转让或收购公司、企业的股份、债券或其他资产的。
          • （5）强迫他人参与或退出特定的经营活动的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、不构成本罪的情况
        • 1. 他人应是从事营利性服务的主体，且该营利性服务应是合法的服务，否则不构成本罪。
        • 2. 本罪要求以暴力、威胁的方式实施，如果采取利诱、欺骗等非暴力威胁方法要求交易，则不以本罪论处。
        • 3. 本罪只有在强迫他人交易的行为达到情节严重时才能构成。
      • 四、罪数判断
        • 1. 以暴力、威胁手段强迫他人借贷的，构成本罪；以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、威胁手段获取他人财物的，以抢劫罪或敲诈勒索罪定罪处罚。
        • 2. 从事正常商品买卖、交易或服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，情节严重的，以本罪定罪处罚；但以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪论处。
    • （三十五）违规披露、不披露重要信息罪
      • 一、概念
        • 指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，或对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或其他人利益，或有其他严重情节的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对公司、企业的信息公开披露制度和股东、社会公众和其他利害关系人的合法权益。
        • 2. 客观方面：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，或对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或其他人利益，或有其他严重情节的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即依法负有信息披露义务的法定义务主体，包括自然人和单位。《刑（十一）》新增控股股东和实际控制人为本罪主体，而不再仅限于单位。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （三十六）欺诈发行证券罪
      • 一、概念
        • 指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，发行股票或公司、企业债券、存托凭证或国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对证券市场的管理制度以及投资者的合法权益。
        • 2. 客观方面：指欺诈发行证券，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为，欺诈发行包括公开发行和非公开发行。
        • 3. 主体：特殊主体，即在证券发行文件负有如实陈述相关情况的法定义务主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、犯罪形态
        • 控股股东、实际控制人组织、指使实施的行为，是本罪的实行行为而非帮助行为。
    • （三十七）操纵证券、期货市场罪
      • 一、概念
        • 指以法定情形操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或证券、期货交易量，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：证券市场的秩序和投资者的合法权益。
        • 2. 客观方面：以法定情形操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或证券、期货交易量，情节严重的行为。
          • 法定情形是指：
          • （1）连续交易：单独或合谋，集中资金优势、持股或持仓优势或利用信息优势联合或连续买卖的。
          • （2）约定交易：与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的。
          • （3）自买自卖：在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的。
          • （4）虚假申报：不以成交为目的，频繁或大量买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的。
          • （5）蛊惑交易：即利用虚假或不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的。
          • （6）“抢帽子”行为：对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或投资建议，同时进行反向证券交易或相关期货交易的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
  • §24 侵犯公民人身权利、民主权利罪
    • 24-1 概述
      • 一、概念
        • 指故意或过失地侵犯公民的人身权利、民主权利以及与人身有直接关系的其他权利的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公民的人身权利、民主权利以及与人身直接有关的其他权利。
        • 2. 客观方面：以各种方法侵犯公民的人身权利、民主权利以及其他与人身直接有关的权利的行为。
        • 3. 主体：多为一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，极个别犯罪由过失构成。
    • （一）故意杀人罪
      • 一、概念
        • 指故意非法剥夺他人生命的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的生命权利。犯罪对象只能是有生命的自然人。
          • （1）生命起始标准：独立呼吸说，即自胎儿分离出母体并能够独立呼吸时为生命开始。
          • （2）生命终结标准：大脑停止活动时生命终结。
        • 2. 客观方面：以作为或不作为的方式实施非法剥夺他人生命的行为。
        • 3. 主体：一般主体，要求是年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人。已满12周岁不满14周岁的人，犯本罪致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，可以成为本罪的主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、自杀行为的认定
        • 1. 致人自杀行为
          • （1）行为人的合法正当行为或因一般违法行为引起他人自杀的，不应追究其刑事责任。
          • （2）行为人的犯罪行为引起自杀，行为人主观上无杀人的故意，引起他人自杀这一事实或可成为从重处罚情节，或可作为定罪与否的情节，而不能以故意杀人罪论处。
          • （3）行为人具有致他人死亡的故意，并借权势或以暴力、胁迫、诱骗等手段强迫他人自杀，由于行为人主观上具有杀人的故意，客观上又实施了与死亡有一定因果关系的行为，应以故意杀人罪论处。
        • 2. 帮助自杀
          • （1）他人已有自杀意图，行为人对其在精神上加以鼓励，使其坚定自杀意图的，行为人的行为对自杀死亡结果的原因力较小，危害不大，可不追究故意杀人的刑事责任。
          • （2）他人已有自杀意图，行为人在物质上为自杀者提供了帮助的，对自杀者的死亡结果发生具有较大的原因力，原则上应构成故意杀人罪，但可对帮助者从轻或减轻处罚。
          • （3）帮助不满14周岁的人或无辨认、控制能力的人自杀的，构成故意杀人罪。
        • 3. 教唆自杀
          • （1）当教唆行为与他人自杀之间有因果关系时，以故意杀人罪论处，但应按情节较轻的故意杀人罪从轻、减轻或免除处罚。
          • （2）教唆不满14周岁的人自杀的，对教唆者应以故意杀人罪的间接实行犯对待，依法追究其故意杀人罪的刑事责任。
        • 4. 相约自杀
          • （1）双方相约共同自杀，一方未对他方实施教唆、帮助或诱使行为，自杀而没有成功的一方不应对他方的死亡负故意杀人的刑事责任。
          • （2）双方相约共同自杀，一方要求对方先杀死自己，后方应对方请求先将对方杀死，后自杀未成功或放弃自杀行为的，按故意杀人罪论处，但可以从轻考虑。
          • （3）双方相约共同自杀，一方为自杀提供条件，另一方利用此条件自杀身死，而提供条件者未能成功的，依照帮助自杀的原则处理。
          • （4）诱使他人共同自杀，而自己自杀未能成功的，除特定情况的的教唆自杀外，按教唆自杀从宽处理。
          • （5）一方诱骗对方相约共同自杀，而行为人根本没有自杀的意图和自杀行为的，对诱骗者按故意杀人罪处理。
        • 5. 组织、利用邪教组织使他人自杀
          • 组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，组织、策划、煽动、胁迫、教唆、帮助其成员或他人实施自杀、自伤的，以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。
        • 6. 得承诺杀人
          • 受已有自杀意图者的嘱托而直接将他人杀死的行为，构成故意杀人罪，但可以从轻处罚。
        • 7. 安乐死
          • （1）概念
            • 安乐死，指应身患绝症，精神、肉体处极度痛苦的病人的请求，实施促使其提前、迅速无痛苦死亡的行为。
          • （2）合法化条件
            • a. 病人只能是身患绝症，临近死亡的状态。
            • b. 病人须是处于无法忍受的精神、肉体的痛苦之中。
            • c. 必须有病患者本人的真诚嘱托和承诺，其他人都不能代替患者提出安乐死的请求。
            • d. 须由医生按照法定程序，并以为解除病人的痛苦为目的，采用伦理上被认为是适当的方法进行。
          • （3）处断原则
            • 目前我国尚未承认安乐死，对于安乐死仍应按照故意杀人罪定性，但可以根据具体情况免除或减轻处罚。
    • （二）过失致人死亡罪
      • 一、概念
        • 指因过失致使他人死亡的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的生命权利。
        • 2. 客观方面：因过失致使他人死亡的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：过失。
      • 三、罪数判断
        • 1. 刑法分则某些条文规定的过失犯罪，如失火罪、过失爆炸罪等，同时构成过失致人死亡罪的，属于想象竞合，择一重罪处罚。
        • 2. 过失致人死亡是某些故意犯罪构成要件的加重结果，如抢劫致人死亡的，成立抢劫罪的结果加重犯。
        • 3. 对过失重伤而引起被害人死亡的，只要对死亡结果具有过失，就应直接认定为过失致人死亡罪。
    • （三）故意伤害罪
      • 一、概念
        • 指故意非法损害他人身体健康的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的身体健康权利。
        • 2. 客观方面：非法损害他人身体健康的行为。
          • （1）伤害行为必须是非法的，执行公务、命令、正当防卫、紧急避险等合法行为不成立本罪。
          • （2）只能以他人为伤害对象，伤害自己的身体不成立本罪。
          • （3）损害的是他人的身体健康，包括他人身体组织的完整性和器官的正常功能。
        • 3. 主体：一般主体。
          • （1）年满14周岁不满16周岁的人犯本罪致人重伤或死亡的，应当负刑事责任。
          • （2）已满12周岁不满14周岁的人，犯故意伤害罪，以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，可以成为本罪的犯罪主体。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （四）组织出卖人体器官罪
      • 一、概念
        • 指违反国家有关规定，组织他人出卖人体器官的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的身体健康、生理机能的健全与国家的医疗管理秩序。
        • 2. 客观方面：违反国家有关规定，组织他人出卖人体器官的行为。
          • 1. 组织器官买卖的中介行为才构成本罪，单纯出卖自己器官、单纯购买他人器官的行为，不构成本罪。
          • 2. 组织他人捐献器官的，不构成本罪。
          • 3. 被组织对象须为年满18周岁的人，而且本人同意摘取其器官。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与故意伤害罪、故意杀人罪界限
        • 以下行为以故意伤害罪或故意杀人罪论处：
        • 1. 未经本人同意摘取其器官。
        • 2. 摘取未满18周岁的人的器官，而不论其是否同意。
        • 3. 强迫、欺骗他人捐献器官。
    • （五）强奸罪
      • 一、概念
        • 指以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交，或故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：女性的性自由权利和幼女的身心健康权利。
        • 2. 客观方面
          • （1）以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交。
            • a. 暴力手段。指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使被害妇女不能抗拒的手段。
            • b. 胁迫手段。指犯罪分子对被害妇女实施威胁、恫吓等手段，从而达到精神上的强制，使被害妇女不敢抗拒。
            • c. 其他手段。指暴力、胁迫以外的，使被害妇女不知抗拒或无法抗拒的手段。
          • （2）与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。
        • 3. 主体：年满14周岁并具有刑事责任能力的男性，妇女可以成为本罪的教唆犯、帮助犯、共同正犯与间接正犯。
        • 4. 主观方面：直接故意。
          • （1）明知是不满14周岁的少女与其发生性关系的，不论该少女是否愿意，均以强奸罪从重处罚。
          • （2）与明知是丧失辨认、控制能力的精神病人发生性关系，无论其手段如何，均成立强奸罪。
          • （3）如果犯罪对象是未满12周岁的少女，应认定为明知；如果是12-14周岁的少女，根据该少女的身体发育程度、言谈举止、衣着特征等推测其可能是幼女的，应认定为明知。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 婚姻关系存续期间，丈夫一般不是强奸罪的犯罪主体，但丈夫在夫妻关系非正常存续期间强奸妻子或教唆、帮助他人强奸妻子的，构成强奸罪。
        • 2. 性交时未征得妇女同意，但妇女事后反悔的，不属于违背妇女意志，不构成本罪。
        • 3. 已满14周岁不满16周岁的男性偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
      • 四、与通奸的界限
        • 通奸是双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性交行为。
        • 1. 妇女与人通奸后翻脸，把通奸说成强奸的，仍应认定为通奸行为，而不以犯罪论处。
        • 2. 第一次性行为违背妇女意志，但事后并未告发，且后来女方又多次自愿与该男性发生性行为，即“先强奸后通奸”的，一般不以犯罪论处。
        • 3. 双方通奸后，女方不愿意继续通奸，而男方纠缠不休并强行实施性行为，即“先通奸后强奸”的，应认定为强奸罪。
        • 4. 强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续屈从的，应认定为强奸罪。
      • 五、升格法定刑
        • 1. 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。
        • 2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的。多人是指3人以上。
        • 3. 在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的。公共场所，是指有不特定人进出可能性的场所。当中是指有被不特定或多数人知悉的可能性，不要求现实听到或看到。
        • 4. 二人以上轮奸的。
        • 5. 奸淫不满10周岁的幼女或造成幼女伤害的。
        • 6. 致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的。严重后果应是强奸行为造成的，如果强奸之后故意伤害或杀害被害人，应数罪并罚。
    • （六）负有照护职责人员性侵罪
      • 一、概念
        • 指对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：未成年女性的性权利的不可侵犯性和身心健康。犯罪对象是已满14周岁不满16周岁的未成年女性。
        • 2. 客观方面：负有照护职责的人员与被其监护、看护、教育、医疗的未成年女性发生性关系的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，只能是负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与强奸罪界限
        • 1. 无论已满14周岁不满16周岁的未成年女性是否同意，均可构成本罪。
        • 2. 对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、看护、教育、医疗等特殊职责的人员未经该女性同意强行与其发生性关系的，同时构成本罪与强奸罪的想象竞合，一般按照强奸罪处罚。
    • （七）强制猥亵、侮辱罪
      • 一、概念
        • 指以暴力、胁迫或其他方法，强制猥亵他人或侮辱妇女的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的性羞耻感。犯罪对象包括14周岁以上的男性和女性，但强制侮辱的对象只能是妇女。
        • 2. 客观方面：以暴力、胁迫或其他方法，强制猥亵他人或侮辱妇女的行为。
          • （1）猥亵是指对他人实施奸淫行为以外的、能够使行为人自己或同伴得到性欲上的刺激、兴奋或满足的有伤风化的淫秽行为。
          • （2）侮辱是指对妇女实施使其倍感难堪、羞辱的淫秽下流行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括男性和女性。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪须采用强制的手段，没有采用强制方法的不构成本罪。
    • （八）猥亵儿童罪
      • 一、概念
        • 指猥亵不满14周岁儿童的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：儿童的人格尊严和身心健康。
        • 2. 客观方面：猥亵儿童的行为，可能会采取暴力、胁迫或诱骗手段。
        • 3. 主体：一般主体，包括男性和女性。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与强奸罪、强制猥亵、侮辱罪界限
        • 1. 犯罪对象是不满14周岁的女性的
          • （1）明知是幼女而与其发生性行为，构成强奸罪。
          • （2）实施猥亵行为，构成猥亵儿童罪。
        • 2. 犯罪对象是已满14周岁女性的
          • （1）违背其意志，强行与其发生性关系，构成强奸罪。
          • （2）实施强制猥亵、侮辱行为，构成强制猥亵、侮辱罪。
        • 3. 犯罪对象是不满14周岁男性的
          • 实施猥亵行为或性交行为，构成猥亵儿童罪。
        • 4. 犯罪对象是已满14周岁男性的
          • 实施强制猥亵行为或强行性交，构成强制猥亵罪。
      • 四、升格法定刑
        • 1. 猥亵儿童多人或多次的。
        • 2. 聚众猥亵儿童，或在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的。
        • 3. 造成儿童伤害或其他严重后果的。
        • 4. 威胁手段恶劣或有其他恶劣情节的。
      • 五、罪数判断
        • 实施猥亵行为造成儿童轻伤以上后果，同时构成本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
    • （九）非法拘禁罪
      • 一、概念
        • 指非法拘禁他人或以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的人身自由权利。犯罪的对象是有身体活动自由的人，熟睡者、婴儿、植物人等没有现实的活动自由，不是本罪的对象。
          • 关于本罪的客体，存在现实的自由说与可能的自由说两种：
          • （1）现实的自由说认为，本罪的客体是在被害人打算现实地活动身体时就可以活动的自由。现实的自由说是我国刑法学界的通说。
          • （2）可能的自由说认为，本罪的客体是只要想活动身体时就可以活动的自由。
        • 2. 客观方面：非法对被害人的身体进行强制，使被害人失去人身行动自由的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪属于继续犯，追诉时效从拘禁行为结束时起算。
        • 2. 非法拘禁时间过于短暂，情节显著轻微的，不宜认定为本罪。
        • 3. 国家机关工作人员利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：
          • （1）非法剥夺他人人身自由24小时以上。
          • （2）非法剥夺他人人身自由，并使用械具或捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为。
          • （3）非法拘禁，造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡。
          • （4）非法拘禁情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常。
          • （5）非法拘禁3人次以上。
          • （6）司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁。
          • （7）其他情形。
      • 四、罪数判断
        • 1. 非法拘禁致人重伤、死亡的，构成非法拘禁罪的结果加重犯。该加重结果必须是非法拘禁的实行行为造成的，即实行行为与重伤、死亡结果之间具有直接的因果关系，且行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。
        • 2. 只要非法拘禁的行为人使用暴力致人伤残、死亡的，即使其没有伤害或杀人的故意，也应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。对此应分为以下几种情形：
          • （1）在拘禁行为之外另使用了暴力，但不是该暴力致人死亡，而是拘禁行为本身致人死亡的，以非法拘禁罪的结果加重犯论处同时适用非法拘禁罪的中殴打的情节加重犯从重处罚。
          • （2）非法拘禁的过程中，产生杀人故意实施杀人行为的，以非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚。
          • （3）非法拘禁过程中在拘禁行为之外另使用了暴力且致人死亡，没有杀人故意的，成立转化犯，应认定为故意杀人罪。
        • 3. 如非法拘禁行为与其他犯罪存在牵连关系，除刑法明文规定外，应从一重罪处罚，一般不实行并罚。
    • （十）绑架罪
      • 一、概念
        • 指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的人身自由权利、身体健康、生命权利以及公私财产所有权。
        • 2. 客观方面：以暴力、胁迫或其他手段绑架他人或偷盗婴幼儿的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、既遂标准
        • 绑架罪属于短缩的二行为犯，只要行为人实施了前行为，即侵害了被害人的人身自由与安全，实际控制人质就成立犯罪既遂，而不要求使第三者遭受财产损害或其他损失。
      • 四、不属于绑架罪的情形
        • 1. 对于没有使用暴力、胁迫与麻醉方法的，或者虽然使用了暴力、胁迫方法但没有达到压制他人反抗程度的行为，不应认定为绑架罪。
        • 2. 行为人扣押人质，索取微不足道的财物或提出其他轻微不法要求的，不宜认定为绑架罪。
        • 3. 行为人没有实施绑架行为，直接杀害被害人后，向被害人家属勒索财物的，分别成立故意杀人罪、敲诈勒索罪与诈骗罪（后二者应为想象竞合），实行数罪并罚。
      • 五、罪数判断
        • 1. 绑架并杀害被绑架人或故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，属于结合犯，应按照绑架罪的升格法定刑定罪处罚。
        • 2. 绑架并故意伤害被绑架人，致人轻伤的，应按绑架罪与故意伤害罪数罪并罚。
        • 3. 绑架被害人之后又强行劫取被害人身上财物的，构成绑架罪与抢劫罪的想象竞合，从一重罪处罚。
        • 4. 绑架被害人之后又强奸的，以绑架罪与强奸罪数罪并罚。
      • 六、为索债而非法拘禁的认定
        • 只要行为人与被害人之间存在债务，不论是否是合法债务，也不论是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，均认定为非法拘禁罪而非绑架罪。但存在如下例外：
        • 1. 为了索取债务，使用暴力、胁迫或其他方法将与债务人没有共同财产关系、抚养、扶养关系的第三人作为人质的，不论债务正当与否，均应认定为绑架罪。
        • 2. 为了索取不正当债务或单方面主张的债务，超出非法拘禁、扣押程度而控制被害人的，应认定为绑架罪。
        • 3. 故意制造骗局使他人欠债，然后以索债为由扣押被害人作为人质，要求被害人近亲属偿还债务的，应以绑架罪论处。
    • （十一）拐卖妇女、儿童罪
      • 一、概念
        • 指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童，或者偷盗婴幼儿的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：妇女、儿童、婴幼儿的人身自由与人格尊严。
        • 2. 客观方面：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童，或者偷盗婴幼儿的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：直接故意，并具有出卖的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 将14周岁以上的男性拐卖至偏远地区充当苦力的，不能成立本罪，但可根据具体情况以非法拘禁罪或强迫劳动罪论处。
        • 2. 本罪是选择罪名，拐卖妇女、儿童之一或两者的都以本罪论处。
        • 3. 为介绍婚姻而收取相应的”媒介费”等，并没有出卖的目的和拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为的，属于合法行为。
      • 四、亲卖亲行为
        • 1. 将生育作为非法获利手段，生育后立即出卖子女的，以本罪论处。
        • 2. 明知对方不具有抚养目的，或根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将亲生子女送人的，以本罪论处。
        • 3. 为收取明显不符合“营养费”“感谢费”的巨额财产将子女送人的，以本罪论处。
        • 4. 迫于生活困难或重男轻女思想的影响，私自出卖亲生子女或收养子女的，不以犯罪论处。
        • 5. 私自送养行为导致亲生子女身心健康严重受损或有其他严重后果，符合遗弃罪构成要件的，以遗弃罪论处。
      • 五、罪数判断
        • 1. 拐卖妇女、儿童又对其实施奸淫行为或诱骗、强迫其卖淫的，以本罪的升格法定刑定罪处罚。
        • 2. 拐卖妇女、儿童又对其实施故意杀害、伤害、侮辱、猥亵行为，构成犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪与相应的故意杀人罪、故意伤害罪以及强制猥亵、侮辱罪数罪并罚。
        • 3. 拐卖或收买妇女、儿童，又组织、教唆其进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪或收买被拐卖的妇女、儿童罪与所组织、教唆的罪数罪并罚。
        • 4. 拐卖或收买妇女、儿童，又组织、教唆未成年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的活动的，以拐卖妇女、儿童罪或收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚。
      • 六、升格法定刑
        • 1. 拐卖妇女、儿童集团的首要分子。
        • 2. 拐卖妇女、儿童3人以上。
        • 3. 奸淫被拐卖的妇女的，而不论是否采取暴力、威胁手段。
        • 4. 诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的。
        • 5. 以出卖为目的，使用暴力、胁迫或麻醉方法绑架妇女、儿童的。
        • 6. 以出卖为目的，偷盗婴幼儿的。
        • 7. 拐卖行为本身造成被拐卖的妇女、儿童或其亲属重伤、死亡或其他严重后果的，且行为人本身无主观故意。
        • 8. 将妇女、儿童卖往境外的。
      • 七、既遂标准
        • 1. 出卖亲生子女的或出卖捡拾儿童的，以卖出去为既遂标准。
        • 2. 其他情形以实际控制妇女、儿童为既遂标准。
    • （十二）收买被拐卖的妇女、儿童罪
      • 一、概念
        • 指不以出卖为目的，收买被拐卖的妇女、儿童的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：妇女、儿童的人身自由与人格尊严。
        • 2. 客观方面：用金钱等财物收买被拐卖的妇女、儿童，并对其实行人身控制的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 1. 收买被拐卖的妇女、儿童后，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，以本罪与妨害公务罪数罪并罚。
        • 2. 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，以本罪与强奸罪数罪并罚。
        • 3. 收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或有伤害、侮辱等犯罪行为的，以本罪与非法拘禁罪、故意伤害罪等相应犯罪数罪并罚。
        • 4. 收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪论处。
        • 5. 收买被拐卖的妇女、儿童，又聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童的，以本罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪数罪并罚。
        • 6. 聚众阻碍解救正处在被拐卖状态的妇女、儿童，不构成聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，可以构成拐卖妇女、儿童罪的共犯。
      • 四、法定量刑情节
        • 1. 对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚。
        • 2. 按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或减轻处罚。
    • （十三）诬告陷害罪
      • 一、概念
        • 指捏造犯罪事实诬陷他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的人身权利和司法机关的正常活动。
        • 2. 客观方面：捏造犯罪事实诬陷他人，情节严重的行为。
          • 成立本罪应同时满足三个方面的要求：
          • （1）捏造犯罪事实。捏造是指完全虚构犯罪事实，仅捏造一般违法行为、不道德行为的，不成立本罪。对存在事实基础的事实进行夸大、告发半真半假的事实也不成立本罪。
          • （2）实施告发行为。包括直接、间接、匿名、署名、书面、口头告发等形式。
          • （3）指向特定对象。没有明确的告发对象，只是虚假陈述案情的，不成立本罪。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，并具有使他人受到刑事追究的目的。
      • 三、既遂标准
        • 诬告陷害行为必须足以引起司法机关的追究活动，实施了诬告行为而司法机关根本没有立案追查，或直接识破了诬告陷害行为的，成立本罪的未遂。
      • 四、罪数判断
        • 1. 实施其他犯罪，进而告发诬陷他人的，以数罪论处。
        • 2. 只实施了其他犯罪，但还未进行告发，只以所构成的犯罪论处，意图诬陷他人应作为量刑情节。
    • （十四）强迫劳动罪
      • 一、概念
        • 指以暴力、威胁或限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：劳动者的休息权、健康权和人身自由权利。
        • 2. 客观方面
          • （1）以暴力、威胁或限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为。
          • （2）明知他人实施前述行为，为其招募、运送人员或有其他协助强迫他人劳动行为的。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、罪数判断
        • 如在强迫劳动过程中使用暴力，致使被害人伤残、死亡的，应当以本罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。
    • （十五）雇用童工从事危重劳动罪
      • 一、概念
        • 指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：未成年人的身心健康。犯罪对象是未满16周岁的少年儿童。
        • 2. 客观方面：违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，包括直接故意和间接故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 构成本罪要求达到情节严重的程度，一般是指雇多名童工或多次非法雇用童工或长时间非法雇用童工从事法律禁止的危重劳动，或因从事法律禁止的危重劳动造成严重后果等。
        • 2. 文艺、体育单位经未成年人的父母或其他监护人的同意招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员，并保障其身心健康和接受义务教育的权利的，属于合法行为，不成立本罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 本罪只要求有雇用童工的事实，不要求一定具有强迫劳动的事实。因此先雇用童工，然后又强迫其从事危重劳动，以本罪和强迫劳动罪数罪并罚。
        • 2. 因雇用童工从事危重劳动又造成重大责任事故的，数罪并罚。
    • （十六）侮辱罪
      • 一、概念
        • 指以暴力或者其他方法公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的人格尊严和名誉权。
        • 2. 客观方面：以暴力或其他方法公然侮辱他人，损害他人人格和名誉的行为。侮辱的内容可以是捏造的虚假事实，也可以是真实事实。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与强制侮辱罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是抽象的人格尊严、名誉。
          • （2）强制侮辱罪的客体是人格尊严和性羞耻感。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪主要以暴力、言词、文字图画三种方法，并要求公然进行，被害人不在现场也可实施。
          • （2）强制侮辱罪是以暴力、威胁手段，当场实施侮辱行为，没有公然性的要求。
        • 3. 主观方面不同
          • （1）本罪一般是出于报复、泄愤、嫉妒的动机，意在贬低他人人格，破坏其名誉。
          • （2）强制侮辱罪一般是出于填补精神空虚、寻求精神刺激的动机，目的性不明确。
        • 4. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象可以是任何特定的人。
          • （2）强制侮辱罪的犯罪对象只能是妇女。
        • 5. 是否属于公诉罪名不同
          • （1）本罪是告诉的才处理，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。
          • （2）强制侮辱罪是公诉罪名，必须由检察院提起公诉。
    • （十七）诽谤罪
      • 一、概念
        • 指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬低他人人格，败坏他人名誉，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的人格、名誉。
        • 2. 客观方面：行为人捏造并散布某种虚构的事实，损害他人人格与名誉的行为。单纯捏造某种虚构事实不是本罪的实行行为，将捏造的事实予以散布是本罪的实行行为。
          • 以下情形构成诽谤罪：
          • （1）明知是捏造的、损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的。
          • （2）两年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，属于情节严重，构成诽谤罪。
          • （3）造成被害人或其近亲属精神失常，自残、自杀等严重后果的，属于情节严重，构成诽谤罪。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与诬告陷害罪界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是他人的人格和名誉。
          • （2）诬告陷害罪的客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪是捏造损害他人人格、名誉的事实，并向他人散布，但没有向国家机关或有关部门单位告发。
          • （2）诬告陷害罪是捏造他人犯罪事实，并向国家机关或有关部门单位与人员告发或采取了足以引起司法机关追究活动的行为。
        • 3. 主观方面不同
          • （1）本罪意在损害他人人格、名誉。
          • （2）诬告陷害罪意在使他人受到刑事追究。
        • 4. 行为内容不同
          • （1）本罪捏造的事实可以是犯罪或非犯罪事实。
          • （2）诬告陷害罪只能是捏造犯罪事实。
        • 5. 犯罪性质不同
          • （1）本罪原则上是告诉才处理的犯罪，但严重危害国家利益和社会秩序的除外。
          • （2）诬告陷害罪都是公诉案件。
    • （十八）刑讯逼供罪
      • 一、概念
        • 指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公民的人身权利和司法机关的正常活动。犯罪对象为犯罪嫌疑人和被告人。
        • 2. 客观方面：司法工作人员使用肉刑或变相肉刑逼取犯罪嫌疑人或被告人口供的行为。
          • （1）肉刑，指直接施加于犯罪嫌疑人或被告人人身，可使其身体健康遭到损害或肉体、精神遭受痛苦的摧残手段。
          • （2）变相肉刑，指对犯罪嫌疑人或被告人使用非暴力的摧残或折磨。
        • 3. 主体：特殊主体，只能是司法工作人员，即具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
        • 4. 主观方面：直接故意，以逼取口供为目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 对实际工作中由于业务素质低，政策观念不强，办案中采用一些轻微逼供，情节显著轻微，危害不大的，不属于犯罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 刑讯逼供致人伤残、死亡的，不论行为人主观上出于故意还是过失，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。
        • 2. 刑讯逼供同时构成非法拘禁罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
      • 五、与暴力取证罪的界限
        • 1. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人、被告人。
          • （2）暴力取证罪的犯罪对象是证人。
        • 2. 主观目的不同
          • （1）本罪以逼取犯罪嫌疑人、被告人的口供为目的。
          • （2）暴力取证罪的目的是逼取证人证言。
        • 3. 行为方式不同
          • （1）本罪可采取暴力或非暴力方式。
          • （2）暴力取证罪只能采取暴力方式。
        • 4. 行为的场合条件不同
          • （1）本罪只能发生在刑事诉讼中。
          • （2）暴力取证罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中。
    • （十九）报复陷害罪
      • 一、概念
        • 指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人和举报人实行报复陷害的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公民的民主权利和国家机关的正常活动。
        • 2. 客观方面：滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人和举报人实行报复陷害的行为。
          • 常见的报复陷害方式有：编造各种借口克扣工资、奖金；开除职务、降级、降薪；压制学术、技术职称评定等。
        • 3. 主体：特殊主体，即国家机关工作人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪的主体必须是国家机关工作人员，因此非国家机关工作人员报复陷害的不构成本罪。
        • 2. 国家机关工作人员滥用职权实行打击报复，但情节显著轻微，危害不大的，不以犯罪论处。可予以批评教育，或相应的行政纪律处分。
      • 四、与诬告陷害罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是公民的民主权利和国家机关的正常活动。
          • （2）诬告陷害罪的客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是控告人、申诉人、批判人和举报人。
          • （2）诬告陷害罪的犯罪对象可以是任何公民。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人和举报人实行报复陷害。
          • （2）报复陷害罪是捏造他人犯罪事实，并向国家机关或有关部门单位与人员告发或采取了足以引起司法机关追究活动的行为。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪的主体只能是国家机关工作人员。
          • （2）诬告陷害罪的主体是一般主体。
        • 5. 主观方面不同
          • （1）本罪的目的是报复控告人、申诉人、批评人、举报人。
          • （2）诬告陷害罪意在使他人受到刑事追究。
    • （二十）破坏选举罪
      • 一、概念
        • 指在选举各级人大代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公民的选举权、被选举权以及国家的选举制度。
        • 2. 客观方面：在选举各级人大代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的行为。
          • （1）行为必须是在选举各级人大代表和国家机关领导人期间实施。
          • （2）必须实施破坏选举的行为。
          • （3）必须情节严重。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：直接故意，并具有破坏选举的目的。
      • 三、罪数判断
        • 以伪造选举文件等公文、证件为手段，破坏选举活动，手段行为又同时触犯伪造国家机关公文、证件、印章罪或伪造、变造身份证件罪的，属于牵连犯，从一重罪从重处罚。
    • （二十一）暴力干涉婚姻自由罪
      • 一、概念
        • 指以暴力方法干涉他人婚姻自由的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的婚姻自由权利及人身权利。
        • 2. 客观方面：以暴力方法干涉他人婚姻自由的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：直接故意，并具有干涉他人婚姻自由的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 仅有干涉行为没有实施暴力或没有实际使用暴力仅以暴力相威胁进行干涉不成立本罪。
        • 2. 丈夫因妻子提出离婚而殴打妻子，使得妻子不能自由离婚，一般不构成本罪，可根据具体情形认定为虐待罪。
        • 3. 除暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的以外，本罪属于告诉才处理的犯罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 暴力干涉婚姻自由，致使被害人死亡的，属于本罪的结果加重犯。
        • 2. 暴力干涉婚姻自由，并实施故意杀人或故意伤害行为，以本罪与故意杀人罪或故意伤害罪数罪并罚。
    • （二十二）重婚罪
      • 一、概念
        • 指有配偶而与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：一夫一妻的婚姻制度。
        • 2. 客观方面：已婚者与他人结婚或无配偶者明知他人有配偶而与之结婚的行为，包括以夫妻名义同居生活。
        • 3. 主体：特殊主体，只能是已婚者或虽无配偶但明知对方有配偶而与之结婚的人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 因遭受自然灾害外出谋生而重婚的；因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的；因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的；被拐卖后再婚的，均因为缺乏期待可能性不以犯罪论处。
    • （二十三）虐待罪
      • 一、概念
        • 指虐待家庭成员，情节恶劣的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的人身权利。
        • 2. 客观方面：对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、有病不给予治疗、强迫过度劳动或限制自由等方式，从肉体上或精神上摧残、折磨的行为。
          • （1）虐待行为可概括为肉体上或精神上的摧残、折磨两个方面。
          • （2）虐待行为的方式表现为作为或不作为。
          • （3）摧残、折磨必须具有经常性、持续性、一贯性。
        • 3. 主体：特殊主体，即共同生活的家庭成员。本罪的主体与被害人之间存在亲属关系。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求达到情节恶劣的程度，且虐待行为具有经常性。
        • 2. 除因虐待致使被害人重伤、死亡的以外，犯本罪的告诉才处理，但被害人没有能力告诉，或因受到强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
      • 四、罪数判断
        • 1. 虐待行为致人重伤、死亡，或虐待行为致使被害人自伤、自杀，造成重伤或死亡的，属于虐待罪的结果加重犯，以虐待罪的升格法定刑定罪处罚。
        • 2. 主观上具有希望或放任被害人重伤或死亡的故意，实施暴力行为，手段残忍、程度较强，直接或立即造成被害人重伤或死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。
        • 3. 故意造成被害人重伤或死亡，平日又实施虐待行为构成犯罪的，以虐待罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。
    • （二十四）虐待被监护、看护人罪
      • 一、概念
        • 指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：被监护、看护人的人身权利。
        • 2. 客观方面：采用各种手段对被监护、看护的未成年人、老年人、患病的人、残疾人实行虐待，情节恶劣的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，对上述人员负有监护、看护职责的自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责，而且与被虐待的人同属于家庭成员时，构成本罪与虐待罪的想象竞合，从一重罪即虐待被监护、看护人罪处罚。
      • 四、与虐待罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是被监护、看护人的人身权利。
          • （2）虐待罪的客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的人身权利。
        • 2. 主体不同
          • （1）本罪的主体是对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的自然人和单位。
          • （2）虐待罪的主体只能是共同生活的家庭成员，单位不能成为该罪的主体。
        • 3. 案件性质不同
          • （1）本罪属于公诉案件。
          • （2）虐待罪除虐待致使被害人重伤、死亡的以外，告诉才处理，但被害人没有能力告诉，或因受到强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
    • （二十五）遗弃罪
      • 一、概念
        • 指对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：被遗弃人受扶养的权利。
        • 2. 客观方面：对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，应当且能够扶养而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即对被遗弃人负有法律上扶养义务，具有抚养能力的自然人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求达到情节恶劣的程度。
        • 2. 本罪是典型的纯正不作为犯罪，只能以不作为的行为方式构成。
      • 四、罪数判断
        • 1. 遗弃行为过失致人死亡的，属遗弃罪与过失致人死亡罪的想象竞合，从一重罪处罚。
        • 2. 主观上希望或放任被害人死亡，不履行必要的扶养义务，致使被害人缺乏必要的生活照料而死亡，或将生活不能自理的被害人带到人迹罕至的场所，使被害人难以得到他人救助的，以故意杀人罪论处。
      • 五、与虐待罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是被遗弃人受扶养的权利。
          • （2）虐待罪的客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利和被害人的人身权利。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪是对没有独立生活能力的家庭成员，具有扶养义务而拒绝扶养的行为，只能以不作为的方式实施。
          • （2）虐待罪的客观方面表现为对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、有病不给予治疗、强迫过度劳动或限制自由等方式，从肉体上或精神上摧残、折磨的行为，可以以作为或不作为的方式实施。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是对被遗弃者应当且能够履行扶养义务的人。
          • （2）虐待罪的主体是在一个家庭内部共同生活的成员。
        • 4. 主观方面不同
          • （1）本罪的主观方面表现为行为人明知自己应当履行扶养义务，也有实际履行扶养能力而拒绝扶养。
          • （2）虐待罪的主观方面表现为行为人有意识地对被害人进行肉体摧残和精神折磨。
    • （二十六）拐骗儿童罪
      • 一、概念
        • 指行为人拐骗不满14周岁的儿童或偷盗婴幼儿，使其脱离家庭或监护人的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的家庭关系以及儿童的合法权益。
        • 2. 客观方面：拐骗不满14周岁的儿童或偷盗婴幼儿，使其脱离家庭或监护人的行为。
          • 拐骗包括蒙骗、利诱，以及偷走、抢走儿童，其既可以是对儿童实行，也可以是对儿童的家长或监护人实行。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，并不具有出卖、勒索财物的目的。
      • 三、既遂标准
        • 本罪是行为犯，只要行为人实施了拐骗行为，将不满14周岁的未成年人带走，使其脱离家庭或监护人的，就构成本罪的既遂。
      • 四、罪数判断
        • 1. 以出卖为目的拐骗儿童的，成立拐卖儿童罪。
        • 2. 以抚养为目的拐骗儿童后产生出卖目的，进而出卖儿童的，仅以拐卖儿童罪一罪论处。
        • 3. 以勒索财物为目的拐骗儿童的，成立绑架罪。
  • §25 侵犯财产罪
    • 25-1 概述
      • 一、概念
        • 指故意非法占有、挪用、损毁公私财物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财产所有权。犯罪对象是公共财产和公民私人所有财产。
        • 2. 客观方面：实施各种法定的侵犯公私财产的行为，包括非法占有、非法挪用和非法损毁三种类型。
        • 3. 主体：大多数犯罪为一般主体，少数犯罪是特殊主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、类型
        • 1. 占有型，即以非法占有为目的的犯罪。
        • 2. 挪用型，即以挪用为目的的犯罪。
        • 3. 毁损型，即以毁损财物为故意内容的犯罪。
    • （一）抢劫罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财产所有权和他人的人身权利。
        • 2. 客观方面：行为人对公私财物的所有人、保管人、看护人或持有人当场使用暴力、胁迫或其他方法，迫使其立即交出或立即将财物抢走的行为。
          • （1）暴力是指行为人对被害人的身体实行打击或强制，使被害人处于不能反抗或不敢反抗的状态。
          • （2）胁迫是指行为人对被害人以当场实施暴力相威胁，使被害人恐惧而不敢反抗的状态。
          • （3）其他方法是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的使被害人不知反抗或不能反抗的方法。
        • 3. 主体：一般主体，14-16周岁的未成年人可以成立本罪。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有公私财物的目的。
      • 三、既遂标准
        • 劫取到财物（不论数额）或造成对方轻伤以上后果的，成立本罪既遂。
      • 四、特殊抢劫
        • 1. 飞车抢夺视为抢劫情形
          • 驾驶机动车、非机动车夺取他人财物，具有下列三种情形之一的，以抢劫罪定罪处罚：
          • （1）夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的。
          • （2）驾驶车辆逼挤、撞击或强行逼倒他人夺取财物的。
          • （3）明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。
        • 2. 转化型抢劫
          • 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。
          • （1）前提条件：实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为，且犯罪行为不必达到数额较大程度。
          • （2）特定目的：行为人的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。
          • （3）暴力手段：使用暴力或以暴力相威胁，且暴力及暴力威胁必须达到足以压制对方的程度。
          • （4）特定时间：必须是当场实施暴力性手段。
        • 4. 拟制抢劫
          • 行为人携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。
      • 五、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求必须当场使用暴力、胁迫等手段，使被害人处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的状态下，劫取了财物，否则不成立本罪。
        • 2. 对于强要少量财物、少量食物等情节显著轻微、危害不大的行为，不以犯罪论处。
        • 3. 对于民事借贷纠纷中，强拿、强扣对方财物，以物抵债的行为，不以本罪论处。
        • 4. 未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以本罪论处，其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪论处。
      • 六、罪数判断
        • 1. 行为人为劫取财物而预谋杀人或劫取过程中为压制被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪论处。
        • 2. 出于其他目的伤害、杀死他人，顺手牵羊拿走被害人财物的，以故意伤害罪、故意杀人罪与盗窃罪实行并罚。
        • 3. 实施抢劫行为之后，为逃避责任、杀人灭口的，以抢劫罪与故意杀人罪实行并罚。
        • 4. 为索取债务，使用暴力、威胁手段，造成被害人轻伤以上后果的，以故意伤害罪论处。
        • 5. 实施强奸、伤害等犯罪行为之后，在被害人未失去知觉的情形下，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境劫取财物的，以强奸罪、故意伤害罪等与抢劫罪实行并罚。
        • 6. 实施强奸、伤害等犯罪行为之后，在被害人失去知觉或没有发觉的情形下，临时起意拿走他人财物的，以强奸罪、故意伤害罪等与盗窃罪实行并罚。
      • 七、抢劫特定财物行为的认定
        • 1. 抢劫毒品、假币、淫秽物品等违禁品的，以抢劫罪论处。
        • 2. 抢劫违禁品之后，又使用违禁品进行其他犯罪的，以抢劫罪、相应违禁品犯罪实行并罚。
        • 3. 抢劫赌资、他人犯罪所得赃款赃物的，以抢劫罪论处。
        • 4. 以自己所赌输资或所赢赌债为对象实施抢劫的，一般不以本罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。
        • 5. 为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财物的，一般不以本罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。
        • 6. 教唆、伙同他人采取暴力、胁迫手段劫取家庭成员或近亲属财物的，以抢劫罪论处。
      • 八、升格法定刑
        • 1. 入户抢劫
          • 指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。由于入户抢劫的法定刑较重，容易形成轻罪重判的局面，所以刑法理论一般主张对入户抢劫进行限制解释：
          • （1）“户指”住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面。
            • a. 对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所，行为人在非营业时间强行入内抢劫或以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为入户抢劫。
            • b. 对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施抢劫的，应认定为入户抢劫。
            • c. 如场所之间没有明确隔离，行为人在非营业时间入内实施抢劫的，应认定为入户抢劫。
          • （2）“入户”需要具备目的的非法性。
            • 目的的非法性表现在为了抢劫而入户或者为了实施盗窃、诈骗、抢夺等可以转化为抢劫的犯罪而入户。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫。
          • （3）暴力或暴力胁迫行为必须发生在户内。
            • a. 以抢劫为目的入户后，在户内使用欺骗手段使被害人离开户内进而强取财物的，不是入户抢劫。
            • b. 入户盗窃、诈骗、抢夺后，出于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的在户外使用暴力或以暴力相威胁的，也不属于入户抢劫。
          • （4）入户主体不包括户内成员。
            • 户内成员入户抢劫的，只能认定为普通抢劫。
        • 2. 在公共交通工具上抢劫
          • （1）主要指在从事旅客运输的各种公共汽车、大中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。
          • （2）不包括在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫，或在小型出租车上抢劫。
          • （3）接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为公共交通工具。
          • （4）在公共交通工具上实施盗窃、诈骗、抢夺等可以转化为抢劫罪的犯罪的，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场在公共交通工具上使用暴力的，成立在公共交通工具上抢劫。但下车后转化为事后抢劫的，只能成立普通抢劫。
        • 3. 抢劫银行或其他金融机构
          • （1）指抢劫银行或其他金融机构的经营资金、有价证券和客户资金。
          • （2）抢劫正在使用中的金融机构的运钞车的，属于抢劫金融机构。
        • 4. 多次抢劫或抢劫数额巨大
          • （1）多次抢劫指三次以上抢劫。对多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提。行为人基于一个犯意实施或连续实施抢劫的，一般应认定为一次犯罪。
          • （2）抢劫数额巨大参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据。
        • 5. 抢劫致人重伤、死亡
          • 指行为人为劫取公私财物而使用暴力或其他强制方法，故意或过失造成被害人重伤、死亡。抢劫致人重伤、死亡中，对重伤、死亡结果的原因行为的限定，有如下学说：
          • （1）手段说：伤亡结果的原因行为必须是抢劫中的暴力、胁迫等手段行为。
          • （2）机会说：伤亡结果的原因行为是在抢劫机会中所实施的行为。
          • （3）关联说：伤亡结果的原因行为必须是在抢劫机会中实施的，并与抢劫具有一定关联性、牵连性的行为。
          • （4）基本行为说：伤亡结果的原因行为包括手段行为和强取财物的行为。
        • 6. 冒充军警人员抢劫
          • （1）指冒充军人或警察抢劫。包括身穿军警人员制服抢劫，也包括没有身穿制服而声称自己是军警人员抢劫。
            • a. 冒充正在执行公务的人民警察抓赌、抓嫖、没收赌资、罚款，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚。
            • b. 冒充正在执行公务的人民警察抓赌、抓嫖、没收赌资、罚款，同时使用暴力或以暴力相威胁的，以冒充军警人员抢劫论处。
            • c. 冒充治安联防人员抓赌、抓嫖、没收赌资、罚款，构成犯罪的，以敲诈勒索罪论处。
            • d. 冒充治安联防人员抓赌、抓嫖、没收赌资、罚款，同时使用暴力或以暴力相威胁的，以普通抢劫罪论处。
          • （2）认定冒充军警人员抢劫应注重判断是否足以使他人误认为是军警人员。
          • （3）军警人员利用自身的真实身份抢劫的，只能认定为普通抢劫，但应当从重处罚。
        • 7. 持枪抢劫
          • （1）指使用枪支或向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。
          • （2）枪只限于真枪，但不论枪中是否装有子弹。
        • 8. 抢劫军用物资或抢险、救灾、救济物资
          • （1）军用物资指武装部队的武器装备和其他军用物资，不包括公安警察使用的物资。
          • （2）抢险、救灾、救济物资指即将用于或正在用于抢险、救灾、救济的物资。
    • （二）抢夺罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的，或多次抢夺的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财物所有权。犯罪对象只能是动产，并且是有形物。
        • 2. 客观方面：公然夺取公私财物，数额较大或多次抢夺的行为。
          • （1）公然夺取是指当着财物所有人、保管人、看护人、持有人的面或在上述被害人可以立即发现的情况下，乘其不备，公开夺取财物，行为人在夺取财物时没有使用暴力或以暴力相威胁。
          • （2）多次抢夺是指2年内抢夺3次以上。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有公私财物的目的。
      • 三、携带凶器抢夺
        • 1. 行为人携带凶器抢夺，且将携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，以抢劫罪论处。
        • 2. 行为人携带凶器抢夺，且该凶器具有随时使用可能性的，也应以抢劫罪论处。
        • 3. 行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪处罚。
        • 4. 行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，一般应认定为转化型抢劫罪。
    • （三）盗窃罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财产所有权、其他财产权和占有。犯罪对象一般是动产，包括有体物和无体物。
          • 关于盗窃罪的客体，刑法学界有如下学说：
          • （1）本权说：盗窃罪的保护法益是所有权及其他本权，本权是指合法占有的权利依据。
          • （2）占有说：盗窃罪的法益是他人对财物事实上的占有本身。
          • （3）基于本权的中间说：所有权以及其他至少大体上有理由的占有，才是盗窃罪的法益。
          • （4）基于占有的中间说：盗窃罪的保护法益是平稳的占有。
          • （5）所有权说：盗窃罪的法益是财产的所有权。
        • 2. 客观方面：秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
        • 3. 主体：一般主体，且只能是自然人。
        • 4. 主观方面：直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。
      • 三、犯罪对象的认定
        • 盗窃罪的犯罪对象是他人占有的财物，一般而言，关于占有的认定有如下情形：
        • 1. 只要是在他人的实施支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有的财物。
        • 2. 虽然表面上处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。
        • 3. 明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或短暂离开，但只要财务处于他人支配力所能涉及的范围，也认定为他人占有该财物。
        • 4. 即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。
        • 5. 在封闭的特定空间，只要所有权人、占有人在场，原则上应认定为所有权人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。
        • 6. 对于存款的占有，一般认为存款人享有对银行的债权，而银行才是存款的占有人。
        • 7. 本人已被依法扣押或本人已交付他人合法持有或保管的财物，虽然本人在民法上享有所有权，但行为人在刑法上拟制为不享有所有权，本人偷回上述财物以致他人因负赔偿责任而遭受财产损失的，应以盗窃罪论处。
      • 四、窃取行为的认定
        • 1. 窃取行为的性质
          • （1）我国刑法理论通说认为，盗窃是秘密窃取公私财物，并认为秘密窃取是指行为人自认为被害人没有发觉而取得。但也有学说认为盗窃包括公开窃取的情况。
          • （2）窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，行为人必须设立了新的占有才能构成盗窃罪。
          • （3）窃取既可以亲手实施，也可以利用无责任能力的人实施，既可以利用机器、装置或动物实施，也可以利用被害人的举动实施。
          • （4）行为人在转移被害人财物时，以类似物品进行“填补”，即使填补的价值等于甚至超过被害人的财产价值，也不影响盗窃罪的成立。
          • （5）窃取行为必须违反占有者的意志，基于被害人承诺或推定的承诺而转移财物的，不属于窃取。
        • 2. 构成本罪的窃取行为的类型
          • （1）窃取公私财物数额较大。
            • 数额较大标准，各省、自治区、直辖市高院可以根据本地区经济发展状况并考虑社会治安状况，在1000-3000元以上幅度内确定本地区执行的具体数额，报最高院、最高检批准。
          • （2）多次盗窃。
            • a. 多次盗窃是指2年内3次以上盗窃。
            • b. 每次行为都能评价为盗窃行为，但不要求每一次盗窃行为都既遂。
            • c. 已经受过刑罚处罚的盗窃不能计算在内。
          • （3）入户盗窃
            • 指非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃。
          • （4）携带凶器盗窃
            • 指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或足以危害他人人身安全的器械进行盗窃的行为。
          • （5）扒窃
            • 指在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。
      • 五、既遂标准
        • 1. 对盗窃有形物的，既遂标准采用失控加控制说，即财物的管理人、所有人、持有人等失去对财物的控制并为盗窃分子所控制。
        • 2. 对盗窃无形物的，既遂标准采用控制说，即盗窃分子已经实际控制该财物。
        • 3. 认定盗窃罪既遂与否时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。
        • 4. 多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃成立盗窃罪但未达到相应数额时，成立盗窃罪的未遂。
      • 六、不构成犯罪的情形
        • 1. 偷拿家庭成员或近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪。
        • 2. 已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或近亲属财物，或盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。
        • 3. 盗窃未达到数额较大标准，并且非多次盗窃、入户盗窃、携带工具盗窃、扒窃的。但是盗窃未遂具有下列情形之一的，应追究刑事责任：
          • （1）以数额巨大的财物为盗窃目标的。
          • （2）以珍贵文物为盗窃目标的。
          • （3）其他严重情节。
      • 七、采用破坏性手段的盗窃
        • 1. 采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚。
        • 2. 采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁，又触犯其他犯罪的，属于想象竞合犯，以盗窃罪和其他犯罪从一重罪处罚。
        • 3. 实施盗窃犯罪后，又故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。
        • 4. 盗窃行为未构成犯罪，但毁损财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
      • 八、偷开机动车辆的相关犯罪
        • 1. 偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪论处。
        • 2. 为盗窃其他财物偷开机动车作为犯罪工具之后又非法占有车辆或将车辆遗弃导致丢失的，将被盗车辆价值计入盗窃数额。
        • 3. 为实施其他犯罪偷开机动车作为犯罪工具之后又非法占有车辆或将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚。
        • 4. 为实施其他犯罪偷开机动车作为犯罪工具之后又将车辆送回未造成丢失的，以所实施的其他犯罪从重处罚。
    • （四）诈骗罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财产所有权。
        • 2. 客观方面：使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
          • 诈骗罪的逻辑结构是：犯罪分子虚构事实、隐瞒真相——被害人陷于错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。
        • 3. 主体：一般主体，且只能是自然人。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有公私财物的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求具有非法占有的目的，正常的借贷关系中债务人因客观原因不能按期偿还的，不属于诈骗。
      • 四、诈骗未遂的判断规则
        • 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标或具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
        • 1. 利用发送短信、拨打电话、互联网等技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：发送诈骗信息5000条以上的；拨打诈骗电话500人次以上的；诈骗手段恶劣、危害严重的。
        • 2. 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
      • 五、特殊类型的诈骗行为
        • 1. 三角诈骗：是指诈骗罪中财产处分人与被害人不同一的情况，其特征为：
          • （1）财产处分人与被害人不同一，但财产处分人必定是被骗人，否则缺乏“基于错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素，而不构成诈骗罪。
          • （2）被骗人必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位，否则行为人不能构成诈骗罪而只能构成盗窃罪的间接正犯。
          • （3）诉讼诈骗是典型的三角诈骗。行为人在诉讼中做出虚假陈述、出示虚假证据，使法官做出有利于自己的判决，此时法官是被骗人也是财产处分人，相对人是受害人，构成三角诈骗，若同时构成虚假诉讼罪，属于牵连犯，依照处罚较重的规定从重处罚。
        • 2. 赌博诈骗：是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。
      • 六、与其他特殊诈骗犯罪的界限
        • 特殊诈骗罪，是指集资诈骗罪等各种金融诈骗罪和合同诈骗罪，与诈骗罪是法条竞合的关系。它们的区别在于：
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是单一客体，即公私财产所有权。
          • （2）特殊诈骗罪的客体是复杂客体，既侵犯了他人的财产权利，又侵犯了金融管理制度或合同管理制度。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪表现为虚构任何事实或隐瞒真相，以骗取财物，欺骗手段多种多样。
          • （2）特殊诈骗罪的客观方面表现为在某一特定领域内以特定的欺骗方法进行诈骗活动。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体仅限于自然人。
          • （2）特殊诈骗罪中有部分犯罪的主体包括单位。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于侵犯财产罪。
          • （2）其他诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪。
        • 行为人实施特殊诈骗行为，但不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，以普通诈骗罪论处。
        • 如果认定为特殊诈骗不能全面评价行为的不法内容的，应认定为想象竞合，从一重罪处罚。
    • （五）侵占罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财产所有权。
        • 2. 客观方面：将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。
          • （1）代为保管的他人财物即委托物，指基于他人的委托代为保管的财物或根据事实上的管理而被认为是合法持有的财物。
          • （2）他人的遗忘物和埋藏物都是占有脱离物，前者是指所有人或持有人因一时疏忽遗忘于某特定地点或场所但知道该地点或场所的财物，后者是指个人埋藏于某一地点的财物或归国家所有的所有人不确切的埋藏物。
          • （3）拒不退还或拒不交出是指行为人将财物非法占有后，当财物所有人发现并要求其退还或交出时，仍不退还或交出。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪属于亲告罪，告诉的才处理。
        • 2. 要求达到数额较大的程度，否则只是一般的侵占行为。
      • 四、与盗窃罪的界限
        • 1. 犯罪故意产生的时间不同
          • （1）本罪的犯罪故意在合法持有财物之后才产生。
          • （2）盗窃罪在没有占有财物之前产生。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象限于自己占有并代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物。
          • （2）盗窃罪的犯罪对象是他人所有、管理、持有的公私财物，但是对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪是将已经在自己控制下的公私财物非法占有，拒不归还。
          • （2）盗窃罪是采取自以为不会被财物的所有人、管理人、持有人等发觉的方法窃取财物。
        • 4. 成立标准不同
          • （1）对于侵占罪，我国通说认为必须同时满足非法占为己有和拒不退还两个行为内容才构成侵占罪，因此非法占为己有之后，经他人要求而退换的，就不成立犯罪。
          • （2）对于盗窃罪，当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，就已经成立盗窃罪的着手，行为人实际控制财物的就成立盗窃罪的既遂。
        • 5. 占有形式不同
          • （1）本罪的占有形式一般是先合法持有，后非法占有。
          • （2）盗窃罪的占有形式从一开始就是非法持有。
        • 6. 案件性质不同
          • （1）本罪是绝对的亲告罪，告诉的才处理。
          • （2）盗窃罪是公诉罪名，必须由检察院提起公诉。
    • （六）职务侵占罪
      • 一、概念
        • 指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公司、企业或其他单位的财产所有权。犯罪对象是行为人所在的公司、企业或其他单位的财物，包括动产和不动产，有形财产和无形财产。
        • 2. 客观方面：利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
          • （1）职务上的便利，是指本人的职权范围内或因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件，如果仅仅是利用工作之便而侵占本单位财物的，不成立本罪。
          • （2）职务侵占的手段包括：利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵吞等。
          • （3）利用职务上的便利侵占单位财物，必须是数额较大。
        • 3. 主体：特殊主体，即公司、企业或其他单位的工作人员，且只能是自然人。
          • 对于本罪主体的认定，只要行为人事实上在从事公司、企业或其他单位的员工所从事的事务，就是本罪的主体，即使其通过违法、造假手段取得相应身份，也可成为本罪主体。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有公私财物的目的。
      • 三、与侵占罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是行为人所在公司、企业等单位的财物。
          • （2）侵占罪的客体是代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是利用职务上的便利，非法占有本单位的财物。
          • （2）侵占罪的客观方面是将他人的财物占为己有，与职务上的便利无关。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是特殊主体，即公司、企业或其他单位的工作人员。
          • （2）侵占罪的主体是一般主体。
        • 4. 案件性质不同
          • （1）本罪是公诉罪名，需要检察院提起公诉。
          • （2）侵占罪属于绝对的亲告罪，告诉的才处理。
      • 四、与贪污罪的界限
        • 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。
        • 1. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是行为人所在公司、企业等单位的财物。
          • （2）贪污罪的犯罪对象是公共财物。
        • 2. 客体不同
          • （1）本罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。
          • （2）贪污罪的客体是公共财产所有权及公务活动的廉洁性。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员。
          • （2）贪污罪的主体是国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员。
          • 关于两罪的主体，有以下规定：
            • a. 国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应认定为贪污罪。
            • b. 对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。
            • c. 在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于侵犯财产罪。
          • （2）贪污罪属于贪污贿赂罪。
    • （七）挪用资金罪
      • 一、概念
        • 指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或进行非法活动的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公司、企业或其他单位的资金使用权及其工作人员职务行为的廉洁性。犯罪对象仅限于货币形态的财产，如果是单位的物资设备处于实物形态的财产，则不能成立本罪。
        • 2. 客观方面：利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的行为。
          • （1）挪用本单位资金6万元以上，进行非法活动的，应当以本罪追究刑事责任。
          • （2）挪用本单位资金，数额较大（10万元以上），进行营利活动的。
          • （3）挪用本单位资金，数额较大（10万元以上），超过3个月未还的。
          • 归个人使用包括3中情形
            • a. 将资金供本人、亲友或其他自然人使用。
            • b. 以个人名义将单位资金供其他单位使用。
            • c. 个人决定以单位名义将单位资金供其他单位使用，谋取个人利益。
        • 3. 主体：特殊主体，即公司、企业或其他单位中从事一定管理性职务的人员。
        • 4. 主观方面：直接故意，并具有非法使用单位资金的目的。
      • 三、与职务侵占罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是公司、企业或其他单位的资金使用权及其工作人员的廉洁性。
          • （2）职务侵占罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是本单位资金，仅限于处于货币形态的财产。
          • （2）职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物，包括货币形态的财产和实物形态的财产。
        • 3. 故意的内容不同
          • （1）本罪的故意内容是暂时挪用资金，准备日后归还。
          • （2）职务侵占罪的故意内容是非法占有财物，不打算归还。
        • 4. 入罪标准不同
          • （1）本罪将资金用于非法活动的不要求数额较大。
          • （2）职务侵占罪必须侵占财物达到数额较大才成立犯罪。
      • 四、与挪用公款罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是公司、企业或其他单位的资金使用权及其工作人员的廉洁性。
          • （2）挪用公款罪的客体是公款使用权和国家工作人员的职务廉洁性。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是公司、企业或其他单位的资金。
          • （2）挪用公款罪的犯罪对象仅限于公款。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。
          • （2）挪用公款罪的主体是国家工作人员。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于侵犯财产罪。
          • （2）挪用公款罪属于贪污贿赂罪。
        • 5. 入罪标准不同
          • （1）本罪数额较大的标准是10万元以上，进行非法活动的入罪标准是6万元以上。
          • （2）挪用公款罪数额较大的标准是5万元以上，进行非法活动的入罪标准是3万元以上。
        • 关于两罪的主体，有以下规定：
          • （1）国有公司、企业或单位中从事公务的国家工作人员，或国有单位委派到非国有单位从事公务的国家工作人员，利用职务之便挪用本单位财物的，应以挪用公款罪论处。
          • （2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应以挪用资金罪定罪处罚。
      • 五、与挪用特定款物罪界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是公司、企业或其他单位的资金使用权及其工作人员的廉洁性。
          • （2）挪用特定款物罪的客体是国家关于特定款物专门使用的财经管理制度以及国家和人民的利益。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是公司、企业或其他单位的资金。
          • （2）挪用特定款物罪的犯罪对象是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是利用职务便利，将资金挪用给个人使用或借贷给他人使用的3种情形。
          • （2）挪用特定款物罪的客观方面是挪用特定款物，致使国家和人民利益遭受重大损害的行为。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。
          • （2）挪用特定款物罪的主体只能是单位。
        • 5. 主观方面不同
          • （1）本罪的主观方面是明知是公司、企业或其他单位的资金，意图利用职务之便，挪用归个人使用或借贷给他人。
          • （2）挪用特定款物罪的主观方面是明知是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物，而挪作他用，即“公款公用”，不包括个人使用的情形。
      • 六、量刑情节
        • 犯本罪，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚。
    • （八）挪用特定款物罪
      • 一、概念
        • 指违反国家财经管理制度，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家关于特定款物专门使用的财经管理制度以及国家和人民的利益。
        • 2. 客观方面：违反国家财经管理制度，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的行为。
        • 3. 主体：只能是单位，实行单罚制，即只处罚在国家机关等单位支配、管理特定款物的主管人员等直接负责人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，“情节严重”与“致使国家和人民利益遭受重大损害”两个要件必须同时具备，缺一不可。
      • 四、与贪污罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家关于特定款物专门使用的财经管理制度以及国家和人民的利益。
          • （2）贪污罪的客体是公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象仅限于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物。
          • （2）贪污罪的犯罪对象是除特定款物以外的公共财物。
        • 3. 行为方式不同
          • （1）本罪的行为方式是非法挪用特定款物。
          • （2）贪污罪的行为方式是利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪的主体只能是单位，且实行单罚制，处罚经手、掌管特定款物的直接负责人员。
          • （2）贪污罪的主体包括国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。
        • 5. 主观目的不同
          • （1）本罪的主观目的是将特定款物挪作他用，用后归还。
          • （2）贪污罪的主观目的是非法占有公共财物。
        • 6. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于侵犯财产罪。
          • （2）贪污罪属于贪污贿赂罪。
    • （九）敲诈勒索罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，以威胁或要挟的方法，强索公私财物，数额较大或多次实施但未达到数额较大程度的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财产所有权和公民的人身权利或其他权利。
        • 2. 客观方面：对公私财物的所有人、管理人实施威胁或要挟，迫使其当场或限期交出数额较大的公私财物或多次进行敲诈勒索的行为。
          • （1）敲诈勒索罪的逻辑结构是：行为人实施猥亵、要挟行为——被害人心理上产生恐惧或压力——被害人基于恐惧心理和压力交出财物。
          • （2）威胁、要挟行为可以是面对被害人、通过第三者或用书信等方式发出。
          • （3）使用合法的内容进行敲诈，也可能成立敲诈勒索罪。
        • 3. 主体：一般主体，且只能是自然人。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有公私财物的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求敲诈勒索财物达到数额较大的程度或存在多次敲诈勒索的行为，多次敲诈勒索是指2年内敲诈勒索3次以上，数额较大的一般标准是2000-5000元。
        • 2. 如果行为人为了追回自己合法的债务而对债务人使用了威胁手段，由于其不具有非法占有的目的，不能构成本罪。
        • 3. 敲诈近亲属的财物获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。
      • 四、与抢劫罪的界限
        • 1. 行为内容不同
          • （1）本罪的行为内容是威胁、要挟，且威胁包括暴力威胁和非暴力威胁。
          • （2）抢劫罪的行为内容是当场实施暴力、胁迫或其他强制方法。
        • 2. 行为方式不同
          • （1）本罪威胁、要挟行为可以是面对被害人、通过第三者或用书信等方式发出。
          • （2）抢劫罪的暴力、胁迫或其他行为必须当着被害人的面实施。
        • 3. 非法取得财物时间不同
          • （1）本罪可以是当场或在实施威胁、要挟之后取得他人财物。
          • （2）抢劫罪必须是当场取得财物。
        • 4. 社会危害性不同
          • 敲诈勒索罪的社会危害性较抢劫罪的社会危害性小。
        • 5. 入罪标准不同
          • （1）成立本罪要求数额较大或多次实施敲诈勒索行为。
          • （2）抢劫罪无数额较大的要求。
    • （十）故意毁坏财物罪
      • 一、概念
        • 指故意非法毁灭或损坏公私财物，数额较大或情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财产所有权。犯罪对象是各种公私财物，包括动产和不动产。
        • 2. 客观方面：行为人实施了毁灭或损坏公私财物，数额较大或情节严重的行为。
          • 毁灭或损坏行为不一定造成财物本身物理性的损害，可能只是排除了财物所有人对其使用的可能性。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求达到数额较大或有其他严重情节的程度。
        • 2. 成立本罪，要求行为人主观上必须具有毁坏财物的故意，过失不构成本罪。
      • 四、与盗窃罪的界限
        • 见（三）七、采用破坏性手段的盗窃。
      • 五、罪数判断
        • 1. 采用放火、爆炸等危险方法毁坏财产，危及公共安全的，应以危害公共安全罪论处。
        • 2. 故意毁坏某些特定财物，成立相应的毁坏特定财物犯罪，相对于本罪来说是特别罪名。
    • （十一）聚众哄抢罪
      • 一、概念
        • 指以非法占有为目的，聚集多人公然夺取公私财物，数额较大或情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财物所有权和社会的正常管理秩序。
        • 2. 客观方面：聚集多人公然夺取公私财物，数额较大或者情节严重的行为。
          • 哄抢是指在为首分子的煽动、指挥下，群起公然夺取公私财物，但不采取暴力、胁迫或其他人身强制的方法，否则构成抢劫罪。
        • 3. 主体：聚众哄抢的首要分子和积极参加者。
        • 4. 主观方面：直接故意，且以非法占有为目的。
    • （十二）破坏生产经营罪
      • 一、概念
        • 指以泄愤、报复或其他个人目的，破坏机器设备，残害耕畜或以其他方法破坏生产经营的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公私财物的所有权和国家、集体或个人生产经营的正常秩序。犯罪对象是与生产经营有直接联系的财物，一般是正在使用中的各种设备、用具及耕畜。
        • 2. 客观方面：破坏机器设备，残害耕畜或以其他方法破坏生产经营的行为。
        • 3. 主体：一般主体，且只能是自然人。
        • 4. 主观方面：故意，并具有报复泄愤或其他个人目的。
      • 三、罪数判断
        • 1. 破坏机器设备、残害耕畜等行为同时符合放火罪、决水罪、爆炸罪或投放危险物质罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
        • 2. 破坏交通工具、破坏交通设备、破坏电力设备及易燃易爆设备构成犯罪的，往往会直接或间接地使生产经营遭到破坏，对其行为的定性，应按照侵犯的主要客体定罪处罚。
    • （十三）拒不支付劳动报酬罪
      • 一、概念
        • 指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的劳动秩序和劳动者获得劳动报酬的权利。
        • 2. 客观方面：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即负有向劳动者支付劳动报酬义务的雇主和用人单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，根据具体情况处理：
        • 1. 如果经政府有关部门责令支付就及时支付，不成立犯罪。
        • 2. 如果在刑事立案前支付，并依法承担相应赔偿责任，属于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。
        • 3. 如果提起公诉前支付，并依法承担相应赔偿责任，可以减轻或免除处罚。
        • 4. 如果在一审宣判前支付，并依法承担相应赔偿责任，可以从轻处罚。
  • §26 妨害社会管理秩序罪
    • 26-1 概述
      • 一、概念
        • 指妨害国家机关对社会的管理活动，破坏社会正常秩序，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家机关对社会的管理秩序，特指刑法分则其他各章规定之罪的同类客体以外的社会管理秩序。
        • 2. 客观方面：妨害国家机关对社会依法实行管理活动，破坏社会正常秩序，情节严重的行为。
        • 3. 主体：多数为自然人，少数为单位；多数为一般主体，少数为特殊主体。
        • 4. 主观方面：多数为故意，少数为过失，个别犯罪还要求有特定的犯罪目的。
      • 三、类型
        • 1. 扰乱公共秩序罪。
        • 2. 妨害司法罪。
        • 3. 妨害国（边）境罪。
        • 4. 妨害文物管理罪。
        • 5. 危害公共卫生罪。
        • 6. 破坏环境资源保护罪。
        • 7. 走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
        • 8. 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。
        • 9. 制作、贩卖、传播淫秽物品罪。
    • （一）妨害公务罪
      • 一、概念
        • 指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务，或在自然灾害和突发事件中以暴力、威胁的方法阻碍红十字会人员依法履行职责，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家机关工作人员、人大代表以及红十字会工作人员依法执行职务或履行职责的活动。犯罪对象是正在依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员、人大代表、红十字会人员以及国家安全机关、公安机关的工作人员。
        • 2. 客观方面
          • （1）行为人以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务。
          • （2）在自然灾害和突发事件中以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责。
          • （3）虽未使用暴力、威胁方法，但故意阻碍国家安全机关与公安机关依法执行国家安全工作任务，且造成了严重后果的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 行为人主观方面必须是故意，如果在执行公务或履行职责期间，因不理解或误会而发生的争吵、顶撞等冲突，不以犯罪论处。
        • 2. 国家机关工作人员、人大代表以及红十字会工作人员必须是依法执行职务或履行职责，对于违法执行职务的行为，公民有正当防卫的权利，不成立犯罪。
        • 3. 阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，必须发生在自然灾害或突发事件中，否则不成立本罪。
        • 4. 故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未造成严重后果的，也不应以犯罪论处。
      • 四、罪数判断
        • 1. 使用暴力手段不包括故意致人重伤或死亡的行为，故意致人重伤或死亡的构成想象竞合犯，从一重罪即故意伤害罪或故意杀人罪论处。
        • 2. 行为人在上述人员依法执行公务结束之后，再使用非法手段打击报复的，应当依具体情形成立相应的犯罪。
        • 3. 实施犯罪行为又有拒捕等妨害公务的行为，原则上应数罪并罚；但在走私、贩卖、运输、制造毒品罪和组织他人偷越国（边）境罪中，妨害公务为情节加重犯，无需数罪并罚。
    • （二）袭警罪
      • 一、概念
        • 指使用暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，或者使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家正常管理秩序和人民警察的人身权益。
        • 2. 客观方面：使用暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，或者使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，动机不影响本罪的成立。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 行为人主观方面必须是故意，如果在执行职务期间，因不理解或误会而发生的争吵、顶撞等冲突，不以犯罪论处。
        • 2. 人民警察必须依法执行职务或履行职责，对于违法执行职务的行为，公民有正当防卫的权利，不成立犯罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 使用暴力手段不包括故意致人重伤或死亡的行为，故意致人重伤或死亡的构成想象竞合犯，从一重罪即故意伤害罪或故意杀人罪论处。
        • 2. 行为人在人民警察依法执行职务结束之后，再使用非法手段打击报复的，应当依具体情形成立相应的犯罪。
    • （三）招摇撞骗罪
      • 一、概念
        • 指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的威信及其正常活动和公共利益或公民的合法权益。
        • 2. 客观方面：冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。
          • （1）冒充行为包括以下4种：
            • a. 非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员。
            • b. 下级冒充上级国家机关工作人员。
            • c. 此种类型的冒充他种类型的国家机关工作人员。
            • d. 冒充已被撤销的国家机关的工作人员，足以使对方信以为真的。
          • （2）招摇撞骗是指行为人利用人们对国家机关工作人员的信任，假冒其身份或职务炫耀并骗取非法利益。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，并具有谋取非法利益的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求行为人主观上具有谋取非法利益的目的，否则不以犯罪论处。
      • 四、与诈骗罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家的威信及其正常活动和公共利益或公民的合法权益。
          • （2）诈骗罪的客体是公私财产所有权。
        • 2. 行为方式不同
          • （1）本罪的行为方式只能是冒充国家机关工作人员行骗。
          • （2）诈骗罪的行为方式可以是以任何虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物。
        • 3. 犯罪目的不同
          • （1）本罪的目的是骗取某种非法利益，包括财物和非财产性利益。
          • （2）诈骗罪的目的是非法占有公私财物。
        • 4. 成立犯罪的标准不同
          • （1）本罪只要行为人实施了冒充、招摇撞骗的行为，原则上就构成犯罪。
          • （2）诈骗罪的成立必须是行为人诈骗所得财物数额较大，诈骗未遂也须以数额巨大的财物为目标或具有其他严重情节。
        • 5. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于妨害社会管理秩序罪。
          • （2）诈骗罪属于侵犯财产罪。
      • 五、罪数判断
        • 1. 以冒充国家机关工作人员的特定手段骗取数额特别巨大的财物的，构成想象竞合犯，从一重罪即诈骗罪处罚。
        • 2. 冒充军人招摇撞骗的，成立本罪与冒充军人招摇撞骗罪的法条竞合，以冒充军人招摇撞骗罪论处。
        • 3. 冒充人民警察招摇撞骗的，以招摇撞骗罪从重处罚。
        • 4. 冒充人民警察招摇撞骗，同时使用暴力或以暴力相威胁的，以冒充军警人员抢劫论处。
        • 5. 冒充治安联防人员招摇撞骗，构成犯罪的，以敲诈勒索罪论处。
        • 6. 冒充治安联防人员招摇撞骗，同时使用暴力或以暴力相威胁的，以普通抢劫罪论处。
    • （四）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪
      • 一、概念
        • 指伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家机关的威信及其正常活动。
        • 2. 客观方面：伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为。
          • （1）伪造公文、证件，包括有形伪造与无形伪造。有形伪造是指没有制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文、证件；无形伪造是指有制作权限的人，擅自以国家名义制作与事实不相符合的公文、证件。
          • （2）伪造印章，是指没有权限而私刻公章或复制印章的印影。
          • （3）变造是指对真实的公文、证件、印章修改、涂抹、拼接，改变其原来内容的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，动机不影响本罪的成立。
      • 三、罪数判断
        • 1. 行为人虚构不存在的国家机关，并伪造公文、证件、印章的，可依具体情况考虑是否成立诈骗罪等其他犯罪。
        • 2. 行为人实施本罪，用于诈骗、招摇撞骗的，由于前行为属于后行为的手段，符合牵连犯的特征，应从一重罪从重处罚。
        • 3. 本罪是选择性罪名，行为人实施伪造、变造或买卖的任一行为即构成本罪。
    • （五）伪造、变造、买卖身份证件罪
      • 一、概念
        • 指伪造、变造、买卖身份证件的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对公民身份证件的管理制度。犯罪对象是居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件。
        • 2. 客观方面：行为人实施了伪造、变造、买卖身份证件的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 伪造、变造、买卖宿舍门禁卡、食堂就餐卡、小区门禁卡、停车证等不是由权威机关统一制发并在社会上广泛使用的证件的，不成立本罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 伪造身份证后又使用伪造的身份证骗领信用卡的，前后两行为是手段和目的的关系，构成本罪与妨害信用卡管理罪的牵连犯，从一重罪即妨害信用卡管理罪处罚（刑法分则特别规定按妨害信用卡管理罪处罚，因而不需要从重处罚）。
        • 2. 伪造身份证并使用该伪造的身份证骗领信用卡，之后又使用该信用卡的，构成伪造身份证件罪、妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪三罪的牵连犯，从一重罪即信用卡诈骗罪处罚。
    • （六）冒名顶替罪
      • 一、概念
        • 指盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家关于教育、就业方面的管理秩序以及公民合法权利。
        • 2. 客观方面：盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 组织、指使他人实施冒名顶替行为的，按本罪从重处罚。
    • （七）非法获取国家秘密罪
      • 一、概念
        • 指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的保密制度。
        • 2. 客观方面：窃取、刺探、收买国家秘密的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 1. 如果行为人参加了间谍组织或接受其代理人的任务而为其非法获取国家秘密的，不成立本罪，应以间谍罪论处。
        • 2. 如果行为人明知对方是境外机构、组织、个人而为其非法获取国家秘密的，不成立本罪，应以为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪论处。
      • 四、与间谍罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家的保密制度。
          • （2）间谍罪的客体是国家安全与利益。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面仅限以窃取、刺探、收买方法获取国家秘密。
          • （2）间谍罪的客观方面有参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务、为敌人指示轰击目标等多种行为方式。
        • 3. 主观方面不同
          • （1）本罪不具有危害国家安全的目的。
          • （2）间谍罪追求危害国家安全的结果发生。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于妨害社会管理秩序罪。
          • （2）间谍罪属于危害国家安全罪。
    • （八）投放虚假危险物质罪
      • 一、概念
        • 指投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：正常的社会秩序。
        • 2. 客观方面：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与投放危险物质罪的区别
        • 见§22（三）
    • （九）编造、故意传播虚假恐怖信息罪
      • 一、概念
        • 指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：正常的社会秩序。
        • 2. 客观方面：编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为，包括在信息网络和其他媒体传播上述信息。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。犯罪目的不影响本罪的成立。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求行为人主观上明知是编造的恐怖信息或故意编造恐怖信息，并予以传播。
    • （十）编造、故意传播虚假信息罪
      • 一、概念
        • 指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，或明知是编造的虚假信息，而在信息网络或其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：正常的社会秩序。
        • 2. 客观方面：编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，或明知是编造的虚假信息，而在信息网络或其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。犯罪目的不影响本罪成立。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求行为人主观上明知是编造的虚假信息或故意编造虚假信息，并在信息网络或其他媒体上予以传播。
    • （十一）高空抛物罪
      • 一、概念
        • 指从建筑物或其他高空抛掷物品，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：正常的社会管理秩序以及公民的人身、财产权益。
        • 2. 客观方面：从建筑物或其他高空抛掷物品，情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪需要达到情节严重的程度，否则只是一般的违法行为。
      • 四、罪数判断
        • 若从高空抛掷物品足以危害公共安全，同时构成以危险方法危害公共安全罪的，构成想象竞合犯，从一重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
    • （十二）组织考试作弊罪
      • 一、概念
        • 指在法律规定的国家考试中，组织作弊的或为他人组织考试作弊提供作弊器材等帮助行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家公平、公正的考试制度和他人公平参与考试的权利。
        • 2. 客观方面：在法律规定的国家考试中组织作弊，或为他人组织作弊提供器材及其他帮助行为。
          • 法律规定的国家考试，仅限于全国人民代表大会及其常委会制定的法律所规定的考试。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、既遂标准
        • 本罪是行为犯，只要实施组织作弊行为或帮助实施组织作弊行为就构成既遂。在考试开始前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或其他严重扰乱考试秩序情形的，就应认定为既遂。
      • 四、罪数判断
        • 以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或非法出售、提供试题、答案，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。
    • （十三）代替考试罪
      • 一、概念
        • 指代替他人或让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家公平、公正的考试制度和他人公平参与考试的权利。
        • 2. 客观方面：行为人代替考生考试或考生让替考者代替自己参加考试的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求行为人主观上具有故意的心态，否则不成立本罪。
    • （十四）非法侵入计算机信息系统罪
      • 一、概念
        • 指违反国家规定，非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统安全。
        • 2. 客观方面：违反国家规定，非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪是故意犯罪，行为人过失误入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，不构成犯罪。
      • 四、既遂判断
        • 本罪是行为犯，只要实施了非法侵入三类重要领域的计算机信息系统的行为即构成犯罪既遂。
      • 五、罪数判断
        • 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
    • （十五）破坏计算机信息系统罪
      • 一、概念
        • 指行为人实施了破坏计算机信息系统的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对计算机信息系统的安全运行管理制度和计算机信息系统的所有人和合法用户的合法权益。犯罪对象是计算机信息系统，包括数据、应用程序和系统功能。
        • 2. 客观方面：行为人实施了破坏计算机信息系统的行为。
          • 本罪的行为方式有3种：
          • （1）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。
          • （2）违反国家规定，对计算机信息系统中储存、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。
          • （3）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （十六）拒不履行信息网络安全管理义务罪
      • 一、概念
        • 指网络服务提供者不履行法律、法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有法定情形的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：信息网络安全管理秩序。
        • 2. 客观方面：网络服务提供者不履行法律、法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的行为：
          • （1）致使违法信息大量传播的。
          • （2）致使用户信息泄露，造成严重后果的。
          • （3）致使刑事案件证据灭失，情节严重的。
          • （4）有其他严重情节的。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪是真正的不作为犯罪，成立本罪，要求具有上述四种情形之一，否则只是一般的行政违法行为。
      • 四、罪数判断
        • 同时构成本罪和其他网络犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
    • （十七）帮助信息网络犯罪活动罪
      • 一、概念
        • 指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：信息网络安全管理秩序和他人的人身、财产权益。
        • 2. 客观方面：为他人的网络犯罪活动提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，主观上要求行为人明知他人在实施网络犯罪。
        • 2. 成立本罪，客观上要求达到情节严重的程度。
      • 四、罪数判断
        • 1. 本罪实质上是帮助犯罪，但刑法分则将其正犯化，因而不再将行为人作为网络犯罪的共犯论处，也不对其实行数罪并罚。
        • 2. 实施本罪同时构成其他犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
    • （十八）聚众斗殴罪
      • 一、概念
        • 指成群结伙打架斗殴，破坏公共秩序的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公共秩序。
        • 2. 客观方面：聚集众多的人实施斗殴行为。
        • 3. 主体：一般主体，只处罚聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 仅首要分子和积极参加者能成立本罪，非首要分子和非积极参加者即使参与了聚众斗殴行为，也不以本罪论处。
        • 2. 一般因民事纠纷引起的斗殴行为，不宜以本罪论处。
      • 四、罪数判断
        • 本罪的转化情形：聚众斗殴致人重伤、死亡的，对首要分子和直接造成重伤、死亡结果的斗殴者，分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处；如果无法查明谁的行为是直接致重伤、死亡的原因，则仅应对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
      • 五、升格法定刑
        • 1. 多次聚众斗殴，即实施聚众斗殴3次以上。
        • 2. 聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的。即双方斗殴人数达10人以上，并且斗殴场所涉及多处，或持续时间较长，或手段凶残，或在当地造成恶劣影响等情形。
        • 3. 在公共场所或交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的。
        • 4. 持械聚众斗殴的。
    • （十九）聚众扰乱社会秩序罪
      • 一、概念
        • 指聚众扰乱社会秩序，且情节严重，致使工作、生产、营业或教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会秩序。
        • 2. 客观方面：聚众扰乱社会秩序，且情节严重，致使工作、生产、营业或教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的行为。
          • 扰乱社会秩序是指对正常的社会秩序进行干扰、破坏，包括暴力性扰乱和非暴力性扰乱。
        • 3. 主体：一般主体，且只处罚聚众扰乱社会秩序的首要分子和积极参加者。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪必须情节严重，且造成严重损失，未达到情节严重程度或未造成严重损失的，属于一般违法行为，不以犯罪论处。
        • 2. 仅首要分子和积极参加者能成立本罪，非首要分子和非积极参加者即使参与了聚众扰乱社会秩序的行为，也不以本罪论处。
      • 四、与破坏生产经营罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是社会秩序。
          • （2）破坏生产经营罪的客体是公私财物的所有权和国家、集体或个人生产经营的正常秩序。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是聚众扰乱工作、生产、营业或教学、科研、医疗等社会秩序的行为，不限于扰乱生产经营秩序。
          • （2）破坏生产经营罪的客观方面是毁坏机器设备、残害耕畜或以其他方法破坏生产经营的行为。
        • 3. 主观方面不同
          • （1）本罪对目的、动机没有特别要求。
          • （2）破坏生产经营罪的行为人须处于泄愤报复或其他个人目的。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪是以首要分子和其他积极参加者为基本犯罪构成要件的聚众型的共同犯罪，且刑法规定只处罚首要分子和其他积极参加者。
          • （2）破坏生产经营罪中一个行为人能单独实施，也能由二人以上共同实施而构成共同犯罪。
        • 5. 成立标准不同
          • （1）本罪是结果犯，行为人行为情节严重、造成了严重损失的才构成本罪。
          • （2）破坏生产经营罪是行为犯，行为人只要实施了破坏机器设备，残害耕畜或以其他方法破坏生产经营的行为就成立本罪。
        • 6. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于妨害社会管理秩序罪。
          • （2）破坏生产经营罪属于侵犯财产罪。
      • 五、与聚众斗殴罪的界限
        • 1. 客体范围不尽相同
          • （1）本罪的客体仅限于企事业单位、人民团体的工作、生产、营业或教学、科研、医疗的秩序。
          • （2）聚众斗殴罪的客体包括所有的社会公共秩序。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是企业、事业单位、人民团体等。
          • （2）聚众斗殴罪的犯罪对象是相互斗殴的对方或普通民众。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面是行为人实施了聚众扰乱社会秩序的行为，包括暴力性扰乱和非暴力性扰乱。
          • （2）聚众斗殴罪的客观方面是行为人实施了聚众斗殴的行为。
        • 4. 成立标准不同
          • （1）本罪是结果犯，行为人行为情节严重、造成了严重损失的才构成本罪。
          • （2）聚众斗殴罪是行为犯，行为人只要实施了聚众斗殴的行为，就成立犯罪。
    • （二十）扰乱国家机关工作秩序罪
      • 一、概念
        • 指多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家机关的工作秩序。
        • 2. 客观方面：行为人多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，并造成严重后果。
          • （1）多次是指3次以上。
          • （2）扰乱包括暴力性扰乱和非暴力性扰乱。
          • （3）严重后果主要是指行为人的扰乱行为造成国家机关的工作无法进行。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （二十一）寻衅滋事罪
      • 一、概念
        • 指寻讯滋事、破坏社会秩序的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：公共秩序。
        • 2. 客观方面：行为人实施了寻讯滋事，破坏社会秩序的行为。具体有以下表现形式：
          • （1）随意殴打他人，情节恶劣的。
          • （2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的。
          • （3）强拿硬要或任意毁损、占有公私财物，情节严重的。
          • （4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
          • （5）利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节严重，破坏社会秩序的。
          • （6）编造虚假信息，或明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。
          • （7）已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的。
          • （8）在预防、控制突发疫情等灾害期间，强拿硬要或任意损毁、占用公私财物情节严重，或在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，以本罪从重处罚。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求寻讯滋事的行为达到情节恶劣、情节严重或造成公共场所秩序严重混乱的程度。
      • 四、与故意伤害罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是社会公共秩序。
          • （2）故意伤害罪的客体是他人的身体健康权利。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象包括不特定人或公私财物。
          • （2）故意伤害罪的犯罪对象是特定的他人。
        • 3. 犯罪动机不同
          • （1）本罪可以基于打人取乐、显示威风、寻求刺激、发泄情绪等各种非正常动机。
          • （2）故意伤害罪是基于一定的事由或恩怨等动机实行。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于妨害社会管理秩序罪。
          • （2）故意伤害罪属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。
        • 因寻讯滋事致人轻伤的，以寻讯滋事罪论处；致人重伤、死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪论处。
      • 五、与抢劫罪的界限
        • 1. 主观方面不同
          • （1）本罪具有逞强好胜和填补精神空虚等非正常目的。
          • （2）抢劫罪以非法占有他人财物为目的。
        • 2. 客体不同
          • （1）本罪的客体是社会公共秩序。
          • （2）抢劫罪的客体是公私财产所有权和他人的人身权利。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的行为人必须年满16周岁，具有刑事责任能力。
          • （2）抢劫罪的行为人只需年满14周岁，具有刑事责任能力。
        • 4. 客观方面不同
          • （1）本罪一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物。
          • （2）抢劫罪是以暴力、胁迫或其他方法当场强行劫取公私财物。
        • 5. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于妨害社会管理秩序罪。
          • （2）抢劫罪属于侵犯财产罪。
        • 如行为人实施寻讯滋事行为，同时符合寻讯滋事罪和抢劫罪的构成要件的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
        • 未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，以寻衅滋事罪定罪。
      • 六、与故意毁坏财物罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是社会公共秩序。
          • （2）故意毁坏财物罪的客体是公私财产所有权。
        • 2. 主观方面不同
          • （1）本罪的行为人是出于逞强好胜和填补精神空虚等非正常目的而实施寻讯滋事行为。
          • （2）故意毁坏财物罪的行为人具有明确的毁坏特定公私财物的目的。
        • 3. 成立标准不同
          • （1）本罪中任意损毁公私财物的，必须达到情节严重的程度。
          • （2）故意毁坏财物罪的成立标准是毁坏的公私财物数额较大。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于妨害社会管理秩序罪。
          • （2）故意毁坏财物罪属于侵犯财产罪。
        • 行为人以任意损毁公私财物的方式寻讯滋事，构成故意毁坏财物罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
    • （二十二）催收费法债务罪
      • 一、概念
        • 指以法定情形催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：正常的财产交易秩序以及公民合法权益。
        • 2. 客观方面：以法定情形催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为。
          • 法定情形包括以下三种：
          • （1）使用暴力、胁迫方法的。
          • （2）限制他人人身自由或侵入他人住宅的。
          • （3）恐吓、跟踪、骚扰他人的。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非法拘禁罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是正常的财产交易秩序以及公民合法权益。
          • （2）非法拘禁罪的客体是他人的人身自由权。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪除了限制他人人身自由以外，还包括暴力、胁迫、侵入他人住宅、恐吓、跟踪、骚扰等。
          • （2）非法拘禁罪的客观方面只表现为限制他人人身自由。
        • 3. 债务性质不同
          • （1）本罪催收债务的性质只能是非法债务。
          • （2）行为人以催收债务为目的非法拘禁他人构成非法拘禁罪的，其债务只要是真实的债务即可，包括合法、非法以及行为人单方面主张的债务。
        • 4. 立案标准不同
          • （1）非法拘禁罪的立案标准是非法拘禁他人3次以上、每次持续时间在4小时以上，或非法拘禁他人累计时间在12小时以上。
          • （2）本罪的立案标准无时间上或次数上的要求。《刑（十一）》增设本罪的目的之一，就是将一部分不构成非法拘禁罪的催收非法债务行为纳入刑法的打击范围。
        • 5. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于妨害社会管理秩序罪。
          • （2）非法拘禁罪属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。
    • （二十三）组织、领导、参加黑社会性质组织罪
      • 一、概念
        • 指组织、领导、积极参加或参加黑社会性质组织的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：经济、社会生活秩序以及公民的人身、财产权利。
        • 2. 客观方面：组织、领导、积极参加或参加黑社会性质组织的行为。
          • 黑社会性质的组织应同时具备以下特征：
          • （1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。
          • （2）有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。
          • （3）以暴力、威胁或其他方法，有组织地多次进行违法犯罪活动。
          • （4）通过实施违法犯罪活动，或利用国家工作人员的包庇或纵容，称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会秩序。
        • 3. 主体：一般主体。国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，应从重处罚。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪是故意犯罪，如行为人在不知是黑社会性质组织的情况下或在被欺骗的情况下而加入其中，知道真相后立即退出的，不构成犯罪。
        • 2. 本罪是行为犯，只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为即构成本罪的既遂。
      • 四、罪数判断
        • 1. 本罪是选择性罪名，行为人实施组织、领导、参加黑社会性质组织三种行为之一的，即构成本罪。
        • 2. 组织、领导、积极参加或参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪的，数罪并罚。
    • （二十四）入境发展黑社会组织罪
      • 一、概念
        • 指境外的黑社会组织人员到中华人民共和国境内发展组织成员的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：经济、社会生活秩序以及我国的国民利益。
        • 2. 客观方面：境外的黑社会组织人员到中华人民共和国境内发展组织成员的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，只能是境外黑社会组织的人员。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （二十五）包庇、纵容黑社会性质组织罪
      • 一、概念
        • 指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会治安管理秩序以及司法机关打击黑社会性质组织的正常活动。
        • 2. 客观方面：行为人实施了包庇黑社会性质的组织，或纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即国家机关工作人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 1. 国家机关工作人员既组织、领导、参加黑社会性质组织，又对该组织进行包庇、纵容的，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重处罚。
        • 2. 国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，该包庇、纵容行为同时构成包庇罪、伪证罪、妨害作证罪、徇私枉法罪、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等其他犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
    • （二十六）传授犯罪方法罪
      • 一、概念
        • 指故意使用各种手段向他人传授犯罪方法的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会管理秩序。
        • 2. 客观方面：使用各种手段向他人传授犯罪方法的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与教唆犯罪的关系
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是社会管理秩序。
          • （2）教唆犯罪的客体依照其所教唆的犯罪的性质而定。
        • 2. 客观行为不同
          • （1）本罪是向他人传授犯罪方法。
          • （2）教唆犯罪是使他人产生犯罪决意。
        • 3. 故意内容不同
          • （1）本罪是对传授犯罪方法具有故意。
          • （2）教唆犯罪是对所教唆的犯罪具有故意。
        • 4. 成立共犯的情况不同
          • （1）行为人传授犯罪方法的，即使被传授的人按照所传授的方法实施了犯罪，二者也不一定成立共犯。
          • （2）教唆他人犯罪的，如果被教唆的人犯被教唆的罪，则二者成立共犯。
        • 5. 定罪量刑的根据不同
          • （1）本罪是独立的罪名，具有独立的法定刑。
          • （2）而教唆犯罪不是独立罪名，没有独立的法定刑，而应按其在共同犯罪中所起的作用处罚。
        • 对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为，或用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的，应从一重罪处罚。
        • 行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法的行为，或向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法的，则应按所教唆的罪与传授犯罪方法罪数罪并罚。
    • （二十七）聚众淫乱罪
      • 一、概念
        • 指聚集多人进行淫乱活动或多次参加多人进行的淫乱活动的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对社会风尚的管理秩序。
        • 2. 客观方面：行为人实施了聚众淫乱的行为。
          • 聚众淫乱是纠集3人以上群奸群宿或进行其他淫乱活动，但仅限于身体的淫乱活动。
        • 3. 主体：一般主体，但本罪仅处罚聚众淫乱的首要分子和多次参加聚众淫乱的人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 3个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，未对社会风尚造成影响的，不应认定为犯罪。
      • 三、罪数判断
        • 如果以暴力、胁迫或其他强制方法强迫他人聚众淫乱的，则视具体情况认定为强奸罪、强制猥亵罪或与本罪实行数罪并罚。
    • （二十八）赌博罪
      • 一、概念
        • 指以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会管理秩序和良好的社会风尚。
        • 2. 客观方面：聚众赌博或以赌博为业的行为。
          • （1）聚众赌博包括以下情形：
            • a. 组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的。
            • b. 组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的。
            • c. 组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。
            • d. 组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
          • （2）以赌博为业，是指以赌博为常业，属于职业犯。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，且以营利为目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 不以营利为目的，带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的，不以犯罪论处。
      • 四、罪数判断
        • 1. 设置圈套诱骗他人参赌来获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，以赌博罪论处。
        • 2. 参赌者识破骗局，要求退还所属钱财，设赌者又以暴力相威胁，拒绝退还的，以赌博罪从重处罚。
        • 3. 暴力手段导致参赌者受伤、死亡的，以赌博罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。
      • 五、与相关犯罪的界限
        • 1. 未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪的，以非法经营罪论处。
        • 2. 通过赌博或为国家工作人员赌博提供资金的形式实行行贿、受贿行为构成犯罪的，以行贿罪或受贿罪论处。
        • 3. 设置欺骗性质的“赌局”，直接通过控制输赢结果来骗取数额较大的钱财的，以诈骗罪论处。
        • 4. 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或为赌博网站担任代理，接受投注的，以开设赌场罪论处。
    • （二十九）开设赌场罪
      • 一、概念
        • 指为赌博提供场所、设定赌博方式以及提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会管理秩序和社会风尚。
        • 2. 客观方面：为赌博提供场所、设定赌博方式以及提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。
          • 开设的赌场可以是临时性的赌场，也可以是长期性的赌场；开设的赌场可以是实体赌场，也可以是网络赌场。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，并具有营利的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 提供棋牌室等娱乐场所并只收固定的场所和服务费用的经营行为，不属于开设赌场的行为。
    • （三十）组织参与国（境）外赌博罪
      • 一、概念
        • 指组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或有其他严重情节的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：社会管理秩序和社会风尚以及国家外汇管理制度。
        • 2. 客观方面：组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或有其他严重情节的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （三十一）伪证罪
      • 一、概念
        • 指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关正常的刑事诉讼司法活动。
        • 2. 客观方面：行为人在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。
        • 4. 主观方面：故意，并具有陷害他人或隐匿罪证的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪是故意犯罪。如行为人不是出于故意，而是因为记忆错误而导致证词失实，或因业务水平不强、工作粗心大意而导致鉴定、记录、翻译出现差错，不能认定为犯罪。
        • 2. 本罪发生在刑事诉讼中。如行为人不是在刑事诉讼中作伪证的，不能认定为犯罪。
        • 3. 本罪所作伪证与案件有重要关系。行为人所作伪证并非与案件有重要关系的情节，不能认定为犯罪。
      • 四、与诬告陷害罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是司法机关正常的刑事诉讼司法活动，他人的人身权利只是附随客体。
          • （2）诬告陷害罪的客体是他人的人身权利，司法机关的正常活动只是次要客体。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是进入诉讼程序的犯罪嫌疑人。
          • （2）诬告陷害罪的犯罪对象未必是进入诉讼程序的人。
        • 3. 犯罪发生时间不同
          • （1）本罪只能发生在刑事诉讼过程中。
          • （2）诬告陷害罪发生在刑事诉讼活动开始前。
        • 4. 犯罪方式不同
          • （1）本罪只是在与案件有重要关系的个别情节上作伪证。
          • （2）诬告陷害罪是捏造整个犯罪事实。
        • 5. 主体不同
          • （1）本罪是特殊主体，只能是刑事诉讼的证人、鉴定人、记录人、翻译人。
          • （2）诬告陷害罪是一般主体。
        • 6. 主观意图不同
          • （1）本罪的主观意图可以是陷害他人或隐匿罪证。
          • （2）诬告陷害罪的主观意图只能是陷害他人。
        • 7. 犯罪性质不同
          • （1）本罪是妨害社会管理秩序罪。
          • （2）诬告陷害罪是侵犯公民人身权利、民主权利罪。
    • （三十二）虚假诉讼罪
      • 一、概念
        • 指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：正常的司法秩序和利益相关人的合法权益。
        • 2. 客观方面：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的行为。
          • 常见的虚假诉讼情形有：
          • （1）原被告双方串通提起虚假的民事诉讼（仅妨害司法秩序）。
          • （2）原告提起虚假的民事诉讼，被告被判决败诉，赔偿损失（妨害司法秩序并侵害利害相关人的合法权益）。
          • （3）原告提起虚假的民事诉讼，法官与其串通，被告被判决败诉，赔偿损失（妨害司法秩序并侵害利害相关人的合法权益）。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，仅限于提出虚假的民事诉讼，而不能是其他诉讼类型。
      • 四、罪数判断
        • 1. 司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼行为的，以本罪从重处罚；同时构成其他犯罪的，以处罚较重的规定定罪并从重处罚。
        • 2. 如行为人提出虚假诉讼，并因此非法占有他人财物或逃避合法债务，又构成其他犯罪的，属于牵连犯，应从一重罪从重处罚。
    • （三十三）妨害作证罪
      • 一、概念
        • 指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关的正常活动。
        • 2. 客观方面：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或致使他人作伪证的行为。
          • （1）本罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中。
          • （2）本罪实为部分伪证罪教唆犯的正犯化，教唆他人作伪证的不再认定为教唆犯，而应以本罪论处。
        • 3. 主体：一般主体。司法工作人员犯本罪的，从重处罚。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪是行为犯，只要实施了妨害作证的行为，均构成犯罪。
      • 四、罪数判断
        • 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，构成辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。
      • 五、与伪证罪界限
        • 1. 主体不同
          • （1）本罪的主体是一般主体。
          • （2）伪证罪的主体是特殊主体仅限于证人、鉴定人、记录人、翻译人四种。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为。
          • （2）伪证罪的客观方面表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。
        • 3. 发生的时间不同
          • （1）本罪可以发生在诉讼提起之前或诉讼过程中。
          • （2）伪证罪只能发生在诉讼过程中。
        • 4. 发生的空间不同
          • （1）本罪既可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生在民事、行政诉讼活动中。
          • （2）伪证罪只能发生在刑事诉讼活动中。
    • （三十四）扰乱法庭秩序罪
      • 一、概念
        • 指以法定方式实施扰乱法庭秩序的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的正常审判秩序和司法权威。
        • 2. 客观方面：以法定方式实施扰乱法庭秩序的行为。
          • （1）聚众哄闹、冲击法庭的。
          • （2）殴打司法工作人员或诉讼参与人的。
          • （3）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的。
          • （4）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序的行为，情节严重的。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 以后两种法定方式实施的，要求达到情节严重的程度。
      • 四、罪数判断
        • 扰乱法庭秩序，又成立其他犯罪的，以处罚较重的规定定罪处罚。
    • （三十五）窝藏、包庇罪
      • 一、概念
        • 指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或作假证明包庇的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关追诉、制裁犯罪分子的正常活动。犯罪对象包括已经定罪判刑的已决犯和尚未审判定罪的未决犯。
        • 2. 客观方面：窝藏或包庇犯罪分子的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求行为人主观上明知对方是或可能是犯罪分子，否则不成立本罪。
        • 2. 本罪是选择罪名，只要实施了窝藏与包庇行为之一，就构成本罪。
        • 3. 包庇犯罪分子的，必须是积极地向有关机关作出虚假证明，如果仅仅是知情不报，则不成立本罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 如行为人事前与犯罪分子通谋，事后对其窝藏包庇，应当认定为事前通谋的共同犯罪，而不以窝藏包庇罪论处。
        • 2. 如明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时拒绝提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪证据罪。
        • 3. 如明知他人是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子而包庇的，成立包庇毒品犯罪分子罪。
      • 五、包庇罪与伪证罪界限
        • 1. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象包括已决犯和未决犯。
          • （2）伪证罪的犯罪对象只能是未决犯。
        • 2. 犯罪场合不同
          • （1）本罪可以发生在刑事诉讼之前、之中或之后。
          • （2）伪证罪仅限于在刑事诉讼之中。
        • 3. 行为方式不同
          • （1）本罪的行为方式是为犯罪的人作假证明。
          • （2）伪证罪是对与案件有重要关系的情节作假证明、鉴定、记录或翻译。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪是一般主体。
          • （2）伪证罪是特殊主体，即证人、鉴定人、记录人、翻译人。
        • 5. 故意内容不同
          • （1）本罪只是意图使犯罪分子逃避法律制裁。
          • （2）伪证罪的意图除隐匿罪证帮助犯罪分子逃避法律制裁外，还可以是陷害他人。
    • （三十六）掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪
      • 一、概念
        • 指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰、隐瞒的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关追究刑事犯罪的正常活动。犯罪对象是犯罪所得及其产生的收益。
        • 2. 客观方面：窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 行为人贪图便宜，少量购买赃物的，不认为是犯罪。
        • 2. 犯罪分子实施犯罪后再藏匿、转移、售出的，由于缺乏期待可能性，属于不可罚的事后行为，不属于犯罪。
        • 3. 本罪是选择罪名，行为人实施上述行为之一或数行为的，成立本罪。
      • 四、罪数判断
        • 如行为人的行为既构成洗钱罪，又构成窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
      • 五、与洗钱罪的界限
        • 见§23（十七）
    • （三十七）拒不执行判决、裁定罪
      • 一、概念
        • 指对人民法院的判决、裁定有能力执行而不执行，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：人民法院裁判的权威性。
        • 2. 客观方面：对人民法院的判决、裁定有能力执行而不执行，情节严重的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人，协助执行义务人，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 行为人必须有能力执行判决、裁定，如行为人因意外因素导致行为人不再具有执行能力，不能认定为本罪。
        • 2. 行为人拒不执行的行为必须情节严重，否则不构成本罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 行为人以暴力、威胁方法拒不执行判决、裁定，行为同时符合本罪和妨害公务罪的构成要件的，属于法规竞合，应以妨害公务罪论处；造成执行人员重伤、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
        • 2. 国家机关工作人员收受贿赂或滥用职权，与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行，同时构成本罪和受贿罪、滥用职权罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。
    • （三十八）脱逃罪
      • 一、概念
        • 依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人从被关押的处所逃逸的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家司法机关对罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的正常监管秩序。
        • 2. 客观方面：行为人实施了脱逃行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。
          • （1）事实上无罪而被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人可以成为本罪的主体。
          • （2）某些特殊情况下，如事实上无罪却被错判死刑立即执行的人在刑罚执行之前脱逃，未造成其他严重后果的，不宜认定为犯罪。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 被司法工作人员滥用职权而非法关押的人脱逃，不构成本罪。
        • 2. 被行政拘留、专门矫治教育、劳动教养的人逃离监管场所的，不构成本罪。
        • 3. 被宣告缓刑、假释、管制以及取保候审、监视居住等没有被关押的犯罪分子不构成本罪。
    • （三十九）组织他人偷越国（边）境罪
      • 一、概念
        • 指违反国家出入境管理法规，非法组织他人偷越国（边）境的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对国（边）境的正常管理秩序。
          • （1）国境是我国与外国的疆界。
          • （2）边境是我国大陆与港澳台地区在行政区划上的交界。
        • 2. 客观方面：行为人实施了非法组织他人出入国（边）境的行为。
          • 偷越国（边）境行为包括以下5种情形：
          • （1）没有出入境证件出入国（边）境或逃避接受边防检查的。
          • （2）使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国（边）境的。
          • （3）使用他人出入境证件出入国（边）境的。
          • （4）使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的。
          • （5）采用其他方式非法出入国（边）境的。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、既遂标准
        • 关于本罪的既遂标准，有两种观点：
        • 1. 一种观点认为本罪是行为犯，只要将偷越国（边）境的人组织起来，即使尚未开始偷越也成立既遂。
        • 2. 另一种观点以司法解释为代表，认为只有被组织人实际偷越出（入）国（边）境，才成立本罪的既遂。
      • 四、罪数判断
        • 1. 在本罪中，以暴力、威胁方法抗拒检查，同时构成妨害公务罪的，以本罪论，属于法定刑升格条件。
        • 2. 在本罪中，剥夺或限制被组织人人身自由，同时构成非法拘禁罪的，以本罪论，属于法定刑升格条件。
        • 3. 在本罪中，过失造成被组织人重伤、死亡，成立本罪的结果加重犯。
        • 4. 对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖，对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚。
    • （四十）倒卖文物罪
      • 一、概念
        • 指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的文物管理制度。
        • 2. 客观方面：倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。
          • （1）行为人倒卖的是国家禁止经营的文物，包括珍贵文物和其他禁止自由买卖的文物。
          • （2）情节严重是指下列情形之一：
            • a. 倒卖三级文物的。
            • b. 交易数额在5万元以上的。
            • c. 其他情节严重的情形。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，且具有牟利的目的。
      • 三、与非法向外国人出售珍贵文物罪的界限
        • 1. 售卖对象不同
          • （1）本罪的售卖对象包括中国人和外国人。
          • （2）非法向外国人出售珍贵文物罪的售卖对象只能是外国人。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是国家禁止经营的一切文物，包括珍贵文物和其他禁止自由买卖的文物。
          • （2）非法向外国人出售珍贵文物罪的犯罪对象是单位或个人收藏的国家禁止出口的珍贵文物。
        • 3. 主观内容不同
          • （1）本罪的行为人必须具有牟利的目的。
          • （2）非法向外国人出售珍贵文物罪不以特定目的为必要。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪的主体是任何未经许可经营文物的单位或个人。
          • （2）非法向外国人出售珍贵文物罪的主体是收藏文物的单位或个人。
    • （四十一）妨害传染病防治罪
      • 一、概念
        • 指违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或有传播严重危险的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家关于传染病防治的管理制度以及公共安全。
        • 2. 客观方面：违反传染病防治法规定，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病或有传播严重威胁的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：过失。
      • 三、罪数判断
        • 1. 本罪的主观方面是过失。如行为人对其行为引起传染病传播的严重危险或后果是故意的，危及公共安全时，定以危险方法危害公共安全罪；不危及公共安全，仅引起特定人感染时，定故意伤害罪。
        • 2. 故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，构成以危险方法危害公共安全罪：
          • （1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离治疗，并进入公共场所或公共交通工具的。
          • （2）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人，拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。
    • （四十二）医疗事故罪
      • 一、概念
        • 指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。
        • 2. 客观方面：行为人由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。
          • （1）严重不负责任是指医务人员违反了医疗规章制度，不履行或不正确履行医疗护理等职责。
          • （2）行为必须造成了就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的危害后果。
          • （3）行为人严重不负责任的行为与上述特定危害结果之间必须存在因果关系。
        • 3. 主体：特殊主体，即医务人员。
          • 只有具备相关合法行医资格的人才能构成本罪，不具有合法行医资格的人从事医疗活动的不能构成本罪，可能构成非法行医罪。
        • 4. 主观方面：过失。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 行为人未违反相关医疗规范，而是由于技术水平不高、缺乏经验或就诊人特殊体质等原因造成严重后果的，不以犯罪论处。
        • 2. 在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，不以犯罪论处。
        • 3. 在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或不能防范的后果的，不以犯罪论处。
        • 4. 无过错输血感染造成不良后果的，不以犯罪论处。
        • 5. 因患方原因延误诊疗导致不良后果的，不以犯罪论处。
        • 6. 因不可抗力造成不良后果的，不以犯罪论处
    • （四十三）非法行医罪
      • 一、概念
        • 指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对医务工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。
        • 2. 客观方面：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
          • （1）非法行医行为包括：
            • a. 未取得或以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。
            • b. 被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。
            • c. 未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。
            • d. 家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
          • （2）情节严重包括以下情形：
            • a. 造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
            • b. 造成甲类传染病传播、流行或有传播流行危险的。
            • 3. 使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的。
            • 4. 非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医的。
            • 5. 其他情节严重的情形。
        • 3. 主体：一般主体，但限于未取得医生执业资格的自然人。
        • 4. 主观方面：行为人对非法行医存在故意，但对非法行医造成的危害结果是出于过失。
      • 三、罪数判断
        • 1. 本罪是集合犯，即使行为人反复非法行医，不论其非法行医的时间或次数，均应认定为一罪。
        • 2. 行为人推销国家批准的真药，且未对他人造成严重后果的，不构成非法行医罪，但可能构成诈骗罪。
        • 3. 行为人推销假药、劣药的，同时构成非法行医罪、销售假药罪或销售劣药罪、诈骗罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。
    • （四十四）污染环境罪
      • 一、概念
        • 指违反国家规定，排放、倾倒或处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他有害物质，严重污染环境的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家环境保护和污染防治制度。
        • 2. 客观方面：违反国家规定，排放、倾倒或处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他有害物质，严重污染环境的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、升格法定刑
        • 1. 在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的。
        • 2. 向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的。
        • 3. 致使大量永久基本农田基本功能丧失或遭受永久性破坏的。
        • 4. 致使多人重伤、严重疾病，或致人严重残疾、死亡的。
      • 四、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求污染环境的行为达到严重的程度。
      • 五、罪数判断
        • 1. 实施本罪的犯罪行为，同时构成非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
        • 2. 实施本罪的犯罪行为，又构成妨害公务罪的，以本罪和妨害公务罪数罪并罚。
      • 六、与危险物品肇事罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家环境保护和污染防治制度。
          • （2）危险物品肇事罪的客体是危险物品在生产、储存、运输、使用中的安全。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他有害物质。
          • （2）危险物品肇事罪的犯罪对象是危险物品，包括爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品。
        • 3. 发生场合不同
          • （1）本罪发生在排放、倾倒或处置废物、有毒物质或其他有害物质过程中。
          • （2）危险物品肇事罪发生在危险物品的生产、储存、运输、使用过程中。
    • （四十五）盗伐林木罪
      • 一、概念
        • 指盗伐森林或其他林木，数量较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家林业管理制度和国家、集体或公民的林木所有权。
        • 2. 客观方面：盗伐森林或其他林木，数量较大的行为。
          • 盗伐集盗窃和采伐于一体，行为人必须以非法占有为目的而采伐森林或其他林木。只有盗窃而没有采伐的，只能认定为盗窃罪；只有采伐而没有盗窃的，只能认定为故意毁坏财物罪。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 采伐个人房前屋后种植的零星树木，不构成犯罪。
        • 2. 成立本罪，必须达到数量较大的程度。
      • 四、与盗窃罪的界限
        • 1. 区别
          • （1）客体不同
            • a. 本罪的主要客体是国家林业管理制度，次要客体是国家、集体或公民对林木的所有权。
            • b. 盗窃罪的客体只是公私财产的所有权、其他财产权和占有。
          • （2）犯罪对象不同
            • a. 本罪的犯罪对象是森林和小面积的树林以及零星树木，不包括农村农民房前屋后个人所有的零星树木。
            • b. 盗窃罪的犯罪对象包括农村农民房前屋后个人所有的零星树木。
          • （3）行为方式不同
            • a. 本罪的行为方式是盗伐，必须包括盗窃和采伐，即行为人必须以非法占有为目的采伐森林或其他林木。
            • b. 盗窃罪不要求行为人必须采伐森林或其他林木，将已经伐倒、枯死、病死的林木非法窃为己有的，也成立盗窃罪。
          • （4）成立标准不同
            • （1）本罪的成立，须符合数量较大的要求。
            • （2）盗窃树木成立盗窃罪的标准是数额较大或多次盗窃。
          • （5）犯罪性质不同
            • （1）本罪属于妨害社会管理秩序罪。
            • （2）盗窃罪属于侵犯财产罪。
        • 2. 联系
          • （1）盗伐林木的行为同时构成盗窃罪的，通常以盗伐林木罪论处，但盗伐林木的数量没有达到该罪的标准而达到盗窃罪的定罪标准时，以盗窃罪论处。
          • （2）盗伐林木，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，成立转化型抢劫。
      • 五、与滥伐林木罪的界限
        • 1. 犯罪行为不同
          • （1）本罪表现为无证擅自砍伐国家、集体、他人所有的森林、林木或超出许可证规定地点采伐。
          • （2）滥伐林木罪表现为无证砍伐本单位所有、本人所有的森林、林木或有证而超出规定数量、时间、树种、方式采伐。
        • 2. 主观目的不同
          • （1）本罪集盗窃和采伐一体，必须以非法占有为目的。
          • （2）滥伐林木罪不要求非法占有的目的。
        • 3. 成立标准不同
          • （1）本罪成立数量较大的标准是以2—5立方米或幼树100—200株为起点。
          • （2）滥伐林木罪成立数量较大的标准是以10—20立方米或幼树500—1000株为起点。
    • （四十六）走私、贩卖、运输、制造毒品罪
      • 一、概念
        • 指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对毒品的管理制度和公民的身心健康。犯罪对象是毒品。
        • 2. 客观方面：走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位，14-16周岁的人可以成为贩卖毒品罪的主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，主观上要求行为人明知是毒品，否则不能成立本罪。
        • 2. 成立本罪，对毒品的数量没有要求，并且毒品的数量以实际查获的为准，不以实际纯度折算。
        • 3. 本罪是选择罪名，只要实施了上述行为之一或两种以上行为的，就成立本罪。
        • 4. 帮助吸毒者代购毒品，从中加价牟利的，对代购者应以贩卖毒品罪论处。
      • 四、罪数判断
        • 1. 对不同宗毒品分别实施了不同犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。
        • 2. 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
        • 3. 行为人以非毒品冒充毒品进行毒品交易的，属于诈骗行为，不成立本罪，应以诈骗罪论处。
        • 4. 行为人将非毒品误认为是毒品而走私、贩卖、运输、制造的，属于对象认识错误，应认定为本罪的未遂。
      • 五、从重情节
        • 1. 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或向未成年人出售毒品的，从重处罚。
        • 2. 缉毒人员或其他国家机关人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子且事先通谋的，依照本罪从重处罚。
        • 3. 毒品犯罪的再犯：因犯本罪和非法持有毒品罪被判过刑又犯本节规定之罪的，从重处罚。
    • （四十七）非法持有毒品罪
      • 一、概念
        • 指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对毒品的管理制度和公民的身心健康。犯罪对象是毒品。
        • 2. 客观方面：非法持有毒品且数量较大的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求行为人非法持有的毒品达到数量较大的程度。
      • 四、与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的关系
        • 1. 行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中必然会伴有非法持有毒品的行为，应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
        • 2. 行为人不是为了毒品犯罪的目的而非法持有毒品的，应以本罪定罪处罚。
        • 3. 从犯罪嫌疑人身上搜出毒品的，如运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，应认定为运输毒品罪，否则只能构成非法持有毒品罪。
      • 五、吸毒者持有毒品
        • 1. 吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量也未超过非法持有毒品罪的数量标准的，一般不应定罪处罚。
        • 2. 对以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。
    • （四十八）组织卖淫罪
      • 一、概念
        • 指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，纠集、控制他人卖淫的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对社会风尚的管理秩序。
        • 2. 客观方面：实施组织他人卖淫的行为。
          • （1）组织卖淫是指以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制3名以上人员从事卖淫活动。
          • （2）他人既包括女性，也包括男性。
          • （3）卖淫多数情况下是针对不特定的异性，但不排除不特定的同性。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 本罪的主体仅限于卖淫的组织者，对于卖淫者本身一般不成立本罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 组织他人卖淫又对被组织者有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，不实行数罪并罚而单独成立本罪。
        • 2. 为组织卖淫的人招募、运送人员或有其他协助组织他人卖淫行为的，成立协助组织卖淫罪，属于帮助犯的正犯化。
        • 3. 组织他人卖淫，又有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，数罪并罚。
        • 4. 组织未成年人卖淫的，从重处罚。
    • （四十九）强迫卖淫罪
      • 一、概念
        • 指以暴力、胁迫或其他强制手段，迫使他人卖淫的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的人身权利和社会道德风尚。
        • 2. 以暴力、胁迫或其他强制手段，迫使他人卖淫的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、罪数判断
        • 1. 先强迫其卖淫，后对其实施强奸行为，或用强奸手段强迫其卖淫的，以强迫卖淫罪和强奸罪数罪并罚。
        • 2. 强迫未成年人卖淫的，从重处罚。
        • 3. 犯本罪，并有杀害、伤害、绑架等犯罪行为的，数罪并罚。
      • 四、与组织卖淫罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是社会道德风尚和他人的人身权利。
          • （2）组织卖淫罪的客体是社会道德风尚。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是不愿意从事卖淫活动的人，数量上没有要求。
          • （2）组织卖淫罪的犯罪对象是愿意卖淫的人，且必须是3人以上。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪是以暴力、胁迫或其他强制手段，迫使他人卖淫。
          • （2）组织卖淫罪是采用招募、雇佣、引诱、容留的方式，纠集、控制他人卖淫的行为。
        • 4. 主观方面不同
          • （1）本罪主观方面具有强迫的故意。
          • （2）组织卖淫罪主观方面具有组织多人的故意。
    • （五十）传播性病罪
      • 一、概念
        • 指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫嫖娼的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：他人的身体健康和社会治安管理秩序。
        • 2. 客观方面：行为人在患有严重性病的情况下实施卖淫嫖娼的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即患有梅毒、淋病等严重性病的人。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求行为人明知自己患有严重性病。
        • 2. 本罪是行为犯，只要行为人明知自己患有严重性病仍然进行卖淫或嫖娼的即可成立本罪。
        • 3. 行为人因在恋爱期间或通奸过程中发生性关系将性病传染给他人，或病菌通过衣物、洗浴工具等传染给他人的，不能成立本罪。
      • 三、罪数判断
        • 组织、强迫、引诱、容留、介绍明知是患有严重性病的人进行卖淫的，按照组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一罪认定，并按照情节严重的法定刑档次处罚。
    • （五十一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
      • 一、概念
        • 指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。
        • 2. 客观方面：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，并具有牟利的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪是选择罪名，行为人有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为之一或二种以上行为的，即构成本罪。
        • 2. 成立本罪，犯罪对象必须是淫秽物品，不包括医学著作或文学艺术作品。
        • 3. 成立本罪，要求行为人必须以牟利为目的。
      • 四、罪数判断
        • 行为人直接从走私分子手上购买淫秽物品加以贩卖，或在我国内海、领海、界河、界湖贩卖淫秽物品的，属于间接走私，应以走私淫秽物品罪定罪处罚。
    • （五十二）传播淫秽物品罪
      • 一、概念
        • 指不以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或其他淫秽物品，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。
        • 2. 客观方面：出借、播放、展示、赠送、散发、交换等传播行为，包括公开或秘密在公众中或公开场所实施的行为，也包括在互联网上传播的行为，情节严重的情形。
          • 情节严重是指向他人传播淫秽物品达300到600人次以上或造成恶劣社会影响的情形。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，但不具有牟利的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 发生在亲友、家庭成员之间或其他小范围内、观看人数少的场合传播淫秽物品的，不属于情节严重，不能成立本罪。
        • 2. 成立本罪，犯罪对象必须是淫秽物品，不包括医学著作或文学艺术作品。
    • （五十三）侮辱国旗、国徽、国歌罪
      • 一、概念
        • 指在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的行为或在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或以其他方式侮辱国歌情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家社会管理秩序与国家对国旗、国徽、国歌的管理制度。
        • 2. 客观方面：在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的行为或在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或以其他方式侮辱国歌情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括中国公民和外国人。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立侮辱国歌罪要求达到情节严重的程度，侮辱国旗、国徽没有情节严重的要求。
        • 2. 无论是侮辱国歌还是国旗、国徽，都要在公共场合进行才构成本罪。
        • 3. 本罪的犯罪对象是中华人民共和国国旗、国徽、国歌。
      • 四、罪数判断
        • 如行为人以侮辱国旗、国徽、国歌等手段，辅之以其他行为，目的在于实施危害国家安全罪的，应以危害国家安全罪的相关犯罪定罪处罚。
    • （五十四）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪
      • 一、概念
        • 指侮辱、诽谤或以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家对英雄烈士的名誉、荣誉的保护秩序，以及英雄烈士的人格利益。
        • 2. 客观方面：侮辱、诽谤或以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
  • §27 贪污贿赂罪
    • 27-1 概述
      • 一、概念
        • 指国家工作人员（行贿类的犯罪除外）利用职务上的便利，非法占有、使用公共财物，索取、收受贿赂或取得其他非法利益，破坏职务廉洁性的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员公务活动的廉洁性，多数犯罪同时也侵犯了公共财产或国有资产的所有权，少数犯罪还侵犯了公民私人财产以及其他单位的财产所有权。
        • 2. 客观方面：贪污、挪用公款、受贿、行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款不报、私分国有财产的等行为。
        • 3. 主体：多数为特殊主体，即国家工作人员，少数为一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，过失不构成本类犯罪。
      • 三、类型
        • 1. 贪污犯罪
          • （1）贪污罪
          • （2）挪用公款罪
          • （3）私分国有资产罪
          • （4）巨额财产来源不明罪
          • （5）隐瞒境外存款罪
        • 2. 贿赂犯罪
          • （1）各种受贿罪
          • （2）各种行贿罪
          • （3）介绍贿赂罪
    • （一）贪污罪
      • 一、概念
        • 指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员的职务廉洁性以及公共财产的所有权。犯罪对象是公共财物。
        • 2. 客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。
          • 利用职务上的便利是指行为人利用本人职务范围内的权力和地位形成的有利条件，仅仅是因为熟悉工作环境、便于接近目标等与职务无关的条件，不是利用职务上的便利。
        • 3. 主体：特殊主体，即国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。
          • 国家工作人员（以从事公务为标准）包括：
          • （1）国家机关中从事公务的人员。
          • （2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
          • （3）国家机关、国有公司、企业、事业单位，委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。
          • （4）其他依照法律从事公务的人员。
        • 4. 主观方面：故意，并具有非法占有公共财物的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求贪污数额较大或有其他较重情节。
      • 四、与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪界限
        • 贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系，贪污罪中的侵吞、窃取、骗取行为必然符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成。它们的区别如下：
        • 1. 犯罪客体不同
          • （1）本罪的客体是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公共财产所有权。
          • （2）盗窃、诈骗、侵占罪的客体是简单客体，即公私财产所有权。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象只能是公共财物。
          • （2）盗窃、诈骗罪的犯罪对象是公私财物，侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人财物以及他人的遗忘物、埋藏物。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪侵吞、窃取、骗取是利用职务上的便利进行的。
          • （2）盗窃、诈骗、侵占罪的犯罪行为不存在利用职务上的便利问题。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员和受委托经营、管理国有财产的人员。
          • （2）盗窃、诈骗、侵占罪的主体是一般主体。
        • 5. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于贪污贿赂罪。
          • （2）盗窃、诈骗、侵占罪属于侵犯财产罪。
      • 五、本罪的特殊规定
        • 1. 成立本罪的特殊形式：国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。
        • 2. 贪污罪的特别宽宥制度：犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行并积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以依照其贪污的数额或相应情节从轻、减轻或免除处罚。
        • 3. 贪污罪的终身监禁制度：贪污数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失、被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期二年执行期满减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
      • 六、共犯的认定
        • 1. 不具有本罪特殊身份的人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
        • 2. 在公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪；难以区分主从犯的，由于双方只进行了一个行为，国家工作人员构成贪污罪的正犯和职务侵占罪的共犯，非国家工作人员构成贪污罪的共犯和职务侵占罪的正犯，属于想象竞合犯，可以贪污罪定罪处罚。
    • （二）挪用公款罪
      • 一、概念
        • 指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或挪用公款数额较大进行营利活动的，或挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员职务行为的廉洁性与公共财产的占有、使用、收益权。犯罪对象是公款与特定物。
        • 2. 客观方面
          • 行为人利用职务上的便利：
          • （1）挪用公款3万元以上归个人使用，进行非法活动。
          • （2）挪用公款数额较大（5万元以上），进行营利活动。
          • （3）挪用公款数额较大（5万元以上），超过3个月未还。
          • 归个人使用包括3种情形：
            • a. 将公款供本人、亲友或其他自然人使用。
            • b. 以个人名义将公款供其他单位使用。
            • c. 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。
        • 3. 主体：特殊主体，即国家工作人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与挪用特定款物罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性以及公共财产的占有、使用、收益权。
          • （2）挪用特定款物罪的客体是国家关于特定款物专门使用的财经管理制度以及国家和人民的利益。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象包括所有公款。
          • （2）挪用特定款物罪的犯罪对象仅限于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物。
        • 3. 入罪条件不同
          • （1）成立本罪必须满足挪用公款进行非法活动，或数额较大进行营利活动，或数额较大超过3个月未还3个条件之一。
          • （2）挪用特定款物罪要求导致国家和人民利益遭受重大损失。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪的主体是国家工作人员。
          • （2）挪用特定款物罪的主体仅限于单位。
        • 5. 挪用用途不同
          • （1）本罪是将公款挪用之后归个人，实质上是“公款私用”。
          • （2）挪用特定款物罪是将特定款物挪作他用，实质上是“公款公用”。
        • 6. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于贪污贿赂罪。
          • （2）挪用特定款物罪属于侵犯财产罪。
      • 四、与贪污罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性以及公共财产的占有、使用、收益权。
          • （2）贪污罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性以及公共财物的所有权。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象仅限于公款。
          • （2）贪污罪的犯罪对象包括公款和公物。
        • 3. 行为方式不同
          • （1）本罪是挪用公款进行非法活动，或数额较大进行营利活动，或数额较大超过3个月未还的，一般没有涂改、伪造、销毁账目等行为。
          • （2）贪污罪侵吞、窃取、骗取公共财物，行为人往往有涂改、销毁、伪造账目的方法行为。
        • 4. 犯罪主体不同
          • （1）本罪的犯罪主体仅限于国家工作人员，受委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利挪用公款的，构成挪用资金罪。
          • （2）贪污罪的犯罪主体包括国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。
        • 5. 主观方面不同
          • （1）本罪是挪用公款归个人使用，而无非法占有的目的。
          • （2）贪污罪以非法占有为目的，而不打算归还。
        • 挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，贪污罪的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。因此，在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认定为挪用公款罪；而只要能够查明行为人具有非法占有的目的，就应认定为贪污罪。
    • （三）私分国有资产罪
      • 一、概念
        • 指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员职务的廉洁性以及国有资产的所有权。
        • 2. 客观方面：违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，必须达到数额较大的要求，一般以10万元为起点。
      • 四、与贪污罪的界限
        • 1. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象只能是国有资产的所有权。
          • （2）贪污罪的犯罪对象是公共财产，包括国有财产以及国有财产以外的公共财产。
        • 2. 法定刑幅度不同
          • 本罪主刑的最高法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，远远低于贪污罪的最高法定刑即无期徒刑或死刑。
        • 3. 客观方面不同
          • （1）本罪是以单位名义将国有资产集体私分给个人。
          • （2）贪污罪是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。
        • 4. 主体不同
          • （1）本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位。
          • （2）贪污罪的主体是国家工作人员以及受委托管理、经营国有财产的人员。
        • 成立私分国有资产罪并不排除贪污罪的成立，换言之，单位负责人的行为完全可能同时构成两个犯罪，此时应当实行数罪并罚。
    • （四）私分罚没财物罪
      • 一、概念
        • 指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴至国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员职务行为的廉洁性以及罚没财物的所有权。
        • 2. 客观方面：违反国家规定，将应当上缴至国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即司法机关、行政执法机关以及法律、法规授权的机构。
        • 4. 主观方面：直接故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，必须达到数额较大的要求，一般以10万元为起点。
    • （五）巨额财产来源不明罪
      • 一、概念
        • 指国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源合法的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的廉政建设制度和公私财产所有权。
        • 2. 客观方面：行为人持有的财产或支出的财产明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源合法的行为。
          • 不能说明包括以下情形：
          • （1）行为人拒不说明财产来源的。
          • （2）行为人无法说明财产来源的。
          • （3）行为人所说财产来源经司法机关查证不属实的。
          • （4）行为人所说的财产来源因为线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能够排除来源合法可能性和合理性的。
        • 3. 主体：特殊主体，即国家工作人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。
        • 2. 国家工作人员拥有明显超过合法收入的财产或支出，只要不能证明其来源是合法的，不论其在实际上是否合法，都成立本罪。
      • 四、罪数判断
        • 国家工作人员拥有明显超过合法收入的财产或支出，如果事后查明该财产是贪污、受贿等犯罪活动所产生的，行为人应同时承担本罪与查明的其他罪责。
    • （六）受贿罪
      • 一、概念
        • 指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员的职务廉洁性。
        • 2. 客观方面：利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
          • （1）受贿行为所索取、收受的是财物，包括有体物、无体物以及财产性利益，接受请托人直接的提供没有财产性利益的性贿赂不构成本罪。
          • （2）受贿行为表现为索取或收受贿赂，索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。索取或收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，还包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。
          • （3）索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。而收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。
        • 3. 主体：特殊主体，即国家工作人员。
          • （1）村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利实施本罪行为的，应以受贿罪论处。
          • （2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后或离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、事后受财行为
        • 事后受财，即国家工作人员事先实施某种职务行为，为他人谋取利益时没有受贿的故意，事后明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受的，成立受贿罪。
      • 四、斡旋受贿
        • 斡旋受贿，即国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿论处。其成立条件如下：
        • 1. 利用本人职权或地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要立于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。
        • 2. 接受他人请托，使其他国家工作人员实施职务上的行为，无论是主动还是被动收受财物，都要求为请托人谋取利益，且仅限于不正当利益。
        • 3. 向请托人索取财物或收受请托人的财物。
        • 斡旋受贿中，行为人与其他国家工作人员存在通谋情形的，对行为人和其他国家工作人员应认定为普通受贿罪的共同犯罪。
      • 五、收受财物后退还或上交的
        • 1. 索取贿赂后退还或上交的，依然成立受贿罪。
        • 2. 行为人没有受贿故意而收取请托人财物，之后及时上交的，不成立受贿罪。
        • 3. 行为人没有受贿故意而收取请托人财物，之后及时退还的，不成立受贿罪。但如果请托人达到行贿罪的立案标准，行为人退还财物的行为构成帮助毁灭证据罪。
      • 六、与非罪的界限
        • 1. 国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，未利用职务上的便利而以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获取合理报酬的，不成立受贿罪。
        • 2. 行为人接受亲友的正当馈赠的行为，未许诺为其谋取利益的，不成立受贿罪。
        • 3. 成立本罪，要求受贿数额较大或有其他较重情节。
      • 七、罪数判断
        • 国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪的，除刑法另有规定外，应当实行数罪并罚。
      • 八、与贪污罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家工作人员职务的廉洁性。
          • （2）贪污罪既侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，又侵犯了公共财产所有权。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。
          • （2）贪污罪表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。
        • 3. 主体范围不同
          • （1）本罪的主体只能是国家工作人员。
          • （2）贪污罪的主体除国家工作人员以外，还可以由受委托管理、经营国有财产的工作人员构成。
        • 4. 主观目的不同
          • （1）本罪是以非法获取他人财物为目的。
          • （2）贪污罪是以非法占有公共财物为目的。
      • 九、与非国家工作人员受贿罪的界限
        • 见§23（七）
      • 十、与敲诈勒索罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家工作人员职务的廉洁性。
          • （2）敲诈勒索罪的客体是公私财产所有权以及公民的人身权利和其他权利。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。
          • （2）敲诈勒索罪表现为以威胁或要挟的方法，强索公私财物，数额较大或多次实施但未达到数额较大程度的行为。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。
          • （2）敲诈勒索罪的主体是一般主体。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于贪污贿赂罪。
          • （2）敲诈勒索罪属于侵犯财产罪。
        • 国家工作人员利用职务上的便利向请托人勒索财物的，同时符合受贿罪与敲诈勒索罪的构成要件，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
      • 十一、本罪的特殊规定
        • 1. 受贿罪的特别宽宥制度：犯受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行并积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以依照其受贿的数额或相应情节从轻、减轻或免除处罚。
        • 2. 受贿罪的终身监禁制度：受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失、被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期二年执行期满减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
    • （七）单位受贿罪
      • 一、概念
        • 指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员职务的廉洁性。
        • 2. 客观方面：索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。
          • 单位受贿罪中，无论是索贿型的受贿还是收受型的受贿，都必须同时具备为他人谋取利益的条件，且是情节严重的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
          • 上述单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以单位受贿罪论处。
        • 4. 主观方面：故意。
    • （八）利用影响力受贿罪
      • 一、概念
        • 指国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，以及离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物，数额较大或有其他较重情节的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员职务的廉洁性。
        • 2. 客观方面：行为人利用国家工作人员的影响力与请托人交易财物，数额较大或情节严重的行为。
          • （1）国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物。
          • （2）国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物。
          • （3）离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物。
        • 3. 主体：特殊主体，即与国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员和与其关系密切人，以及在职或离职的国家工作人员的近亲属。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与受贿罪的界限
        • 1. 客观方面不同
          • （1）本罪的客观方面表现为利用自己与国家工作人员、离职国家工作人员的密切关系或影响力索贿、受贿。
          • （2）受贿罪是直接利用本人职务之便索取或收受贿赂。
        • 2. 谋取利益要求不同
          • （1）本罪无论是索贿还是收受贿赂，都必须为请托人谋取利益，且该利益是不正当利益。
          • （2）受贿罪中索贿型受贿罪不要求谋取利益；收受贿赂型受贿罪须为请托人谋取利益，包括正当利益与不正当利益；斡旋受贿罪要求谋取不正当利益。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员及其近亲属、与离职的国家工作人员关系密切的人。
          • （2）受贿罪的主体仅限于现职国家工作人员。
        • 共犯的认定
          • 国家工作人员的近亲属或与其关系密切之人，与国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利受贿、斡旋受贿的，该近亲属或与其关系密切之人与该国家工作人员成立受贿罪的共犯。
    • （九）行贿罪
      • 一、概念
        • 指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员职务的廉洁性。
        • 2. 客观方面：给予国家工作人员以财物的行为。
          • （1）在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪论处。
          • （2）被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不成立犯罪；获得不正当利益的，构成行贿罪。主动行贿即使没有获得不正当利益，仍构成行贿罪。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意，并具有谋取不正当利益的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求达到数额较大的标准或有严重情节。
        • 2. 行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，可以减轻或免除处罚。
      • 四、与受贿罪的关系
        • 行贿罪与受贿罪属于对向型的共同犯罪，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。但也存在仅构成行贿罪或受贿罪的情形，仅构成行贿罪的如：行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物退还或上交；仅构成受贿罪的如：行为人行贿的数额未达到行贿罪的立案标准而达到受贿罪的立案标准。
    • （十）对有影响力的人行贿罪
      • 一、概念
        • 指为了谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或与国家工作人员关系密切的人行贿，或向离职的国家工作人员或其近亲属或与其关系密切的人行贿的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员职务行为的廉洁性。
        • 2. 客观方面：向国家工作人员的近亲属或与国家工作人员关系密切的人行贿，或向离职的国家工作人员或其近亲属或与其关系密切的人行贿的行为。
        • 3. 主体：一般主体，包括自然人和单位。
        • 4. 主观方面：故意，并具有谋取不正当利益的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求达到行贿数额较大或情节严重的标准。
        • 2. 成立本罪，要求行为人主观上具有谋取不正当利益的目的。
      • 三、与行贿罪的界限
        • 1. 行为对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是国家工作人员的近亲属或与国家工作人员关系密切之人、离职的国家工作人员或其近亲属或与其关系密切的人。
          • （2）行贿罪的犯罪对象仅限于国家工作人员。
        • 2. 主体不同
          • （1）本罪的主体包括自然人和单位。
          • （2）行贿罪的主体仅限于自然人。
        • 行为人将财物交付给特定关系人，特定关系人与国家工作人员通谋而构成受贿罪的共犯的，若行为人没有认识到该受贿共犯事实，则行为人仍然成立对有影响力的人行贿罪；若行为人明知该受贿共犯事实，行为人构成行贿罪。
    • （十一）单位行贿罪
      • 一、概念
        • 单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家工作人员职务的廉洁性。
        • 2. 客观方面：给予国家工作人员以财物，或违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
        • 3. 主体：只能是单位。
        • 4. 主观方面：故意，并具有谋取不正当利益的目的。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，行贿的数额较大或情节严重。
        • 2. 成立本罪，要求行为人主观上具有谋取不正当利益的目的。
    • （十二）介绍贿赂罪
      • 一、概念
        • 指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动。
        • 2. 客观方面：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求介绍贿赂的行为情节严重。
        • 2. 介绍贿赂罪所介绍的受贿一方必须是国家工作人员，受贿一方是非国家工作人员或单位的，不构成本罪。
      • 四、与行贿、受贿的帮助行为的关系
        • 司法实践中，认定本罪与行贿、受贿罪的帮助犯通常以行为人是否获得利益为标准：
        • 1. 帮助受贿并参与分赃的，成立受贿罪的共犯。
        • 2. 帮助行贿并为了谋取自己的不正当利益的，成立行贿罪的共犯。
        • 3. 帮助受贿但没有分赃、帮助行贿不是为了谋取自己的不正当利益的，成立介绍贿赂罪。
  • §28 渎职罪
    • 28-1 概述
      • 一、概念
        • 指国家机关工作人员在履行职责或行使职权过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家机关的正常管理活动。
        • 2. 客观方面：各种严重渎职行为，即滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的行为。
        • 3. 主体：特殊主体。
          • （1）国家机关工作人员。
          • （2）故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可是非国家机关工作人员。
          • （3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照渎职罪的有关规定追究刑事责任。
        • 4. 主观方面：故意、过失。
      • 三、类型
        • 渎职罪按照主体标准可分为：
        • 1. 一般国家机关工作人员的渎职罪。
        • 2. 司法工作人员的渎职罪。
        • 3. 特定机关工作人员的渎职罪。
    • （一）滥用职权罪
      • 一、概念
        • 指国家机关工作人员超过职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家机关的正常管理活动。
        • 2. 客观方面：行为人超过职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，只能是国家机关工作人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求造成致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失等严重后果，否则不构成本罪。
      • 四、罪数判断
        • 1. 行为人滥用职权的行为同时符合徇私枉法罪、私放在押人员罪等特别罪名的，属于法条竞合，应适用其他特别法条处理。
        • 2. 滥用职权的行为同时触犯故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成时，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
    • （二）玩忽职守罪
      • 一、概念
        • 指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家机关的正常管理活动。
        • 2. 客观方面：行为人严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，只能是国家机关工作人员。
        • 4. 主观方面：过失。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求造成致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失等严重后果，否则不构成本罪。
      • 四、与滥用职权罪的界限
        • 1. 主观方面不同
          • （1）本罪的主观方面只能是过失。
          • （2）滥用职权罪只能出于故意。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪客观上表现为严重不负责任，不履行或不正确履行职责。
          • （2）滥用职权罪客观上表现为超过职权，违法决定、处理无权决定、处理的事项，或违反规定处理公务。
      • 五、与重大责任事故罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家机关的正常管理活动。
          • （2）重大责任事故罪的客体是公共安全。
        • 2. 主体不同
          • （1）本罪的主体是特殊主体，只能是国家机关工作人员。
          • （2）重大责任事故罪主体是一般主体，包括对生产、作业负有组织、指挥或管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事矿山生产、作业的人员。
        • 3. 犯罪场合不同
          • （1）本罪发生在国家机关工作人员的管理活动中。
          • （2）重大责任事故罪发生在生产、作业中。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于渎职罪。
          • （2）重大责任事故罪属于危害公共安全罪。
    • （三）故意泄露国家秘密罪
      • 一、概念
        • 指国家机关工作人员或其他有关人员，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的保密制度。
        • 2. 客观方面：违反保守国家秘密法的规定，泄露国家秘密，情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体，主要是国家机关工作人员，非国家机关工作人员也可以构成本罪。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求达到情节严重的程度，否则不构成本罪。
      • 四、与侵犯商业秘密罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是国家的保密制度。
          • （2）侵犯商业秘密罪的客体是他人的商业秘密权和国家对商业秘密的管理制度。
        • 2. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是国家秘密。
          • （2）侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。
        • 3. 犯罪主体不同
          • （1）本罪的犯罪主体仅限于自然人，且一般是有权知悉国家秘密的国家机关工作人员。
          • （2）侵犯商业秘密罪的主体是自然人和单位。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于渎职罪。
          • （2）侵犯商业秘密罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪。
        • 如果行为人将自己知悉的属于国家秘密的商业秘密泄露出去，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
      • 五、与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限
        • 见§21（五）
    • （四）过失泄露国家秘密罪
      • 一、概念
        • 指国家机关工作人员或其他有关人员，违反保守国家秘密法的规定，过失泄露国家秘密，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：国家的保密制度。
        • 2. 客观方面：违反保守国家秘密法的规定，泄露国家秘密，情节严重的行为。
        • 3. 主体：一般主体，主要是国家机关工作人员，非国家机关工作人员也可以构成本罪。
        • 4. 主观方面：过失。
    • （五）徇私枉法罪
      • 一、概念
        • 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关的正常活动与国家的司法公正。
        • 2. 客观方面：司法工作人员徇私枉法的行为，包括枉法追诉、枉法包庇和枉法裁判。
        • 3. 主体：特殊主体，即司法工作人员。
        • 4. 主观方面：只能是故意，动机是徇私枉法或徇情枉法。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪是故意犯罪，过失不成立本罪。
        • 2. 成立本罪，要求徇私枉法的行为发生在刑事诉讼中。
      • 四、与伪证罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是司法机关的正常活动与国家的司法公正。
          • （2）伪证罪的客体是司法机关的正常活动和公民的人身权利及其他合法权益。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪是利用司法职权进行枉法追诉、枉法包庇和枉法裁判。
          • （2）伪证罪是对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、记录和翻译的行为。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体只能是司法工作人员。
          • （2）伪证罪的主体只能是证人、鉴定人、记录人和翻译人。
        • 4.犯罪性质不同
          • （1）本罪属于渎职罪。
          • （2）伪证罪属于妨害社会管理秩序罪。
      • 五、与帮助毁灭、伪造证据罪的界限
        • 1. 客体不同
          • （1）本罪的客体是司法机关的正常活动与国家的司法公正。
          • （2）帮助毁灭、伪造证据罪的客体是社会管理秩序中的司法秩序。
        • 2. 客观方面不同
          • （1）本罪必须有利用司法职权进行枉法追诉、包庇、裁判的行为。
          • （2）帮助毁灭、伪造证据罪无利用司法职权的限制。
        • 3. 主体不同
          • （1）本罪的主体是特殊主体，即司法工作人员。
          • （2）帮助毁灭、伪造证据罪的主体是一般主体。
        • 4. 犯罪性质不同
          • （1）本罪属于渎职罪。
          • （2）帮助毁灭、伪造证据罪属于妨害社会管理秩序罪。
        • 未具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员，帮助当事人毁灭、伪造证据的，应认定为帮助毁灭、伪造证据罪。
        • 具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员通过毁灭、伪造证据的方法实施枉法行为的，同时构成帮助毁灭、伪造证据罪和徇私枉法罪的想象竞合犯，从一重罪即徇私枉法罪处罚。
      • 六、罪数判断
        • 1. 过失导致枉法追诉、枉法包庇、枉法裁判的不构成本罪，但符合玩忽职守罪的犯罪构成时，应认定为玩忽职守罪。
        • 2. 明知是无罪的人或不应当判处死刑的人而判处死刑立即执行，属于本罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
        • 3. 司法工作人员通过伪造证据等方式对无罪的人采取剥夺人身自由的强制措施的，属于本罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，从一重罪处罚；因证据不足而超期羁押的，属于滥用职权罪与非法拘禁罪的想象竞合犯；不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，应认定为非法拘禁罪。
        • 4. 对于本罪与受贿罪的罪数判断，应具体分析：
          • （1）司法工作人员收受贿赂，成立受贿罪，又实施徇私枉法行为同时构成本罪的，应从一重罪处罚。
          • （2）司法工作人员索取贿赂，成立受贿罪，又实施徇私枉法行为同时构成本罪的，应数罪并罚。
          • （2）司法工作人员犯本罪后，收受贿赂或索取贿赂而构成受贿罪的，应数罪并罚。
    • （六）民事、行政枉法裁判罪
      • 一、概念
        • 指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关的正常活动与国家的司法公正。
        • 2. 客观方面：行为人在民事、行政审判活动中违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。
        • 3. 主体：司法工作人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 成立本罪，要求达到情节严重的情形。
        • 2. 本罪是故意犯罪，过失或业务水平不高作出错判的，不成立本罪。
      • 四、与徇私枉法罪的界限
        • 1. 犯罪对象不同
          • （1）本罪的犯罪对象是民事、行政诉讼的当事人。
          • （2）徇私枉法罪的犯罪对象是刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人以及一般公民。
        • 2. 发生场合不同
          • （1）本罪发生在民事、行政诉讼的审判活动中。
          • （2）徇私枉法罪发生在刑事活动中。
        • 3. 入罪标准不同
          • （1）本罪必须达到情节严重的程度才能成立犯罪。
          • （2）徇私枉法罪无情节严重的要求。
        • 4. 犯罪动机不同
          • （1）本罪对犯罪动机没有要求。
          • （2）构成徇私枉法罪要求行为人具有徇私枉法、徇情枉法的动机。
    • （七）执行判决、裁定失职罪
      • 一、概念
        • 指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关的正常活动。
        • 2. 客观方面：执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即司法工作人员。
        • 4. 主观方面：过失
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求致使当事人或其他人的利益遭受重大损失。
    • （八）执行判决、裁定滥用职权罪
      • 一、概念
        • 指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关的正常活动。
        • 2. 客观方面：执行判决、裁定活动中，滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。
        • 3. 主体：特殊主体，即司法工作人员。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 成立本罪，要求致使当事人或其他人的利益遭受重大损失。
    • （九）私放在押人员罪
      • 一、概念
        • 指司法工作人员利用职务上的便利，私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的行为。
      • 二、构成要件
        • 1. 客体：司法机关的正常活动。
        • 2. 客观方面：行为人利用职务上的便利，私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯。
        • 3. 主体：特殊主体，即司法工作人员。未被公安机关正式录用的人员、非监管机关在编监管人员以及受委托履行监管职责的人员，也可以成为本罪的主体。
        • 4. 主观方面：故意。
      • 三、与非罪的界限
        • 1. 本罪的犯罪对象仅限于被关押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，而不包括被行政拘留、司法拘留的人员。
        • 2. 私放在押的犯罪嫌疑人、被告人的，即使犯罪嫌疑人、被告人最后被法院宣判为无罪，行为人仍然成立私放在押人员罪。
      • 四、与脱逃罪共犯的界限
        • 1. 非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，以脱逃罪的共犯论处。
        • 2. 司法工作人员没有利用职务之便，而仅仅是以为熟悉关押地点的地理环境帮助犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的，以脱逃罪的共犯论处。
        • 3. 司法工作人员利用职务之便，私放在押人员的，成立本罪，在押人员不成立脱逃罪，也不成立本罪的共犯。
        • 4. 在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止、不追捕，以及在押人员与司法工作人员相勾结，导致在押人员脱逃的，在押人员成立脱逃罪，司法工作人员同时成立本罪与脱逃罪的共犯，属于想象竞合犯，从一重罪即本罪论处。
• 上篇 刑法总论
  • §1 刑法概述
    • 1-1 刑法的概念和性质
      • 一、概念
        • 刑法是指规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。
        • 1. 广义与狭义
          • （1）广义刑法是一切规定犯罪、刑事责任和刑法的法律规范的总和。包括：刑法典、单行刑法、附属刑法。
          • （2）狭义刑法即刑法典，系统规定犯罪、刑事责任和刑罚。
        • 2. 普通与特别
          • （1）普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。
          • （2）特别刑法是仅适用于特定的人、时、地、事的刑法。
      • 二、性质
        • （1）刑法规定的内容具有特定性。刑法主要规定犯罪，以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任。
        • （2）刑法的调整范围具有广泛性。刑法保护社会生活中至关重要的利益，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利。严重危害社会的行为，都有可能进入刑法的调整范围。
        • （3）刑法具有最严厉的强制性。刑法的强制力度较其他法律的强制力度严厉得多，在最严重的情况下可剥夺犯罪分子的生命。
        • （4）刑法的适用具有谦抑性。刑法的谦抑性主要表现在刑法的不完整性、补充性与其他法律的保障性。
          • a. 不完整性。刑法的不完整性是指刑法并未将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。
          • b. 补充性。只有一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。
          • c. 其他法律的保障性。其他法律调整的社会关系和保护的法益，都依赖于刑法的保护。
    • 1-2 刑法的任务和机能
      • 一、任务
        • 1. 惩罚
          • （1）惩罚对象特殊：惩罚的对象是实施犯罪行为的人。
          • （2）惩罚手段特殊：使用的是刑罚手段。
        • 2. 保护
          • （1）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。
          • （2）保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产。
          • （3）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。
          • （4）维护社会秩序、经济秩序。
      • 二、机能
        • 刑法的机能，是指刑法能产生的积极作用。
        • 1. 行为规制机能
          • 是对人的行为进行规制或约束的机能。刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是法律禁止的、不被允许的，同时命令人们做出不实施这种犯罪行为的决定。
        • 2. 法益保护机能
          • 法益就是法律所保护的利益或社会关系，刑法具有保护法益不受侵害与威胁的机能。
        • 3. 人权保障机能
          • 刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。国家刑罚权的行使受到罪刑法定原则的限制，因此刑法既是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章。
        • 在三大机能冲突的情况下，人权保障机能应当优先于行为规制与法益保护机能。
    • 1-3 刑法的体系和解释
      • 一、体系
        • 刑法的体系是指刑法典的组成和结构。
        • 1. 总则
          • 总则内容是一般规定，适用于分则和其他有刑法规定的法律。总则共5章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定。
        • 2. 分则
          • 分则内容为具体规定。分则共10章，分别规定了10类犯罪。
        • 3. 附则
          • 附则仅一个条文，即《刑法》第452条。
      • 二、解释
        • 刑法的解释，是指对刑法条文含义的阐明。
        • 1. 刑法解释的效力
          • 根据解释的效力，刑法解释可划分为立法解释、司法解释和学理解释。
          • （1）立法解释，即刑法的立法机关对刑法条文的解释。
          • （2）司法解释，即我国最高司法机关对刑法条文进行的解释。
          • （3）学理解释，是指有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团体和个人对刑法条文含义的解释。学理解释没有法律上的约束力。
        • 2. 刑法解释的方法
          • 根据解释的方法，刑法解释可分为文理解释和论理解释。
          • （1）文理解释，是指对法律条文的字面含义进行的说明。
          • （2）论理解释，是根据立法的精神与目的对条文进行说明。
            • a. 当然解释。是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。
            • b. 扩大解释。是指对刑法条文作超过字面意思的解释。
            • c. 缩小解释。是指在刑法条文的含义过于宽泛时对其外延进行适当缩小的解释。
            • d. 比较解释。是指在解释我国刑法的规定时，将外国相关的立法、理论与判例作为参考资料以更好地阐明我国刑法规定的解释。
            • e. 历史解释。是指根据制定刑法时的历史背景，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
            • f. 目的解释。是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
            • g. 体系解释。是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。
  • §2 刑法的基本原则
    • 刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。包括罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。
    • 2-1 罪刑法定原则
      • 罪刑法定原则的基本含义是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
      • 一、思想基础
        • 传统刑法理论认为，罪刑法定原则的思想渊源是三权分立思想与心理强制说。三权分立思想要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法；心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础是民主与自由。
      • 二、基本内容
        • 一般来说，可以将罪刑法定原则的具体内容分为形式的侧面与实质的侧面。形式的侧面体现形式法治的观点，旨在限制司法权；实质的侧面是实质法治的表现，旨在限制立法权。具体来说如下：
        • 1. 形式的侧面
          • （1）法律主义。罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。
          • （2）禁止溯及既往。禁止溯及既往是指新法不能适用于新法颁布之前的行为，这是保障国民自由的要求。但是，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往地适用新法。因此，禁止溯及既往是禁止不利于被告人的溯及既往。
          • （3）禁止类推解释。类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的类推是禁止一切类推，但是现在一般认为，在兼顾形式法治与实质法治的情况下，禁止类推只是禁止不利于被告人的类推。
          • （4）禁止绝对不定期刑。所谓没有法定的刑罚就没有犯罪，因而刑法必须明确其刑种和刑度，而不能规定绝对的不定刑与绝对的不定期刑。但从犯罪的具体情节与特殊预防来看，刑法也不能规定绝对确定的法定刑，因此现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。
        • 2. 实质的侧面
          • （1）明确性原则。明确性包括立法的明确性与司法的明确性。立法的明确性要求禁止绝对的不定期刑、犯罪构成应当明确；司法的明确性要求司法解释与指导案例应当明确、判决书与起诉书应当明确。
          • （2）禁止处罚不当罚的行为。立法机关不能随心所欲地确定犯罪的范围，不能将不值得科处刑罚的行为规定为犯罪。
          • （3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。禁止不均衡的刑罚，旨在禁止轻罪重判；禁止残虐的刑罚，旨在禁止不人道的刑罚。
    • 2-2 适用刑法人人平等原则
      • 适用刑法人人平等原则是指对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。
      • 一、定罪上一律平等
        • 任何人犯罪，无论其身份、地位如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。
      • 二、量刑上一律平等
        • 犯相同的罪且有相同犯罪情节的，应做到同罪同罚。
      • 三、行刑上一律平等
        • 执行刑罚时，平等对待所有的受刑人，凡罪行相同、主观恶性相同的，刑罚处遇也应相同。
    • 2-3 罪责刑相适应原则
      • 一、含义
        • 刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。具体包括两种情形：
        • 1. 犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚。
        • 2. 在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，要把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，适用相应轻重的刑罚。
      • 二、发展
        • 罪责刑相适应原则是从罪刑相适应原则发展而来的。罪刑相适应原则，以报应刑为基础机械地强调刑罚与犯罪的客观行为相适应，只关注一般预防。随着行为人中心论和人身危险性论的出现，罪刑相适应原则演变成罪责刑相适应原则，既注重刑罚与犯罪行为相适应的责任刑，又注重刑罚与犯罪人个人情况相适应的预防刑。
      • 三、立法体现
        • 1. 确定了科学严密的刑罚体系。我国的刑罚体系从性质上分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上分，有重刑和轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。
        • 2. 规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性大小，规定了轻重有别的处罚原则。
        • 3. 设置了轻重不同的法定刑幅度。我国刑法分则为各种具体犯罪规定了可以分割、幅度较大的相对确定的法定刑。
      • 四、司法适用
        • 1. 纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑和定罪置于同等重要的地位。
        • 2. 纠正重刑主义的错误思想。
        • 3. 纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象。
  • §3 刑法的效力范围
    • 3-1 刑法的空间效力
      • 刑法的空间效力是指刑法对地和对人的效力，以解决刑事管辖权的范围问题。
      • 一、学理依据
        • 1. 属地原则。凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。
        • 2. 属人原则。凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
        • 3. 保护原则。侵害本国国家或公民利益的，不论犯罪人是否是本国人，也不论犯罪地是否在本国领域，都适用本国刑法。
        • 4. 普遍原则。发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是否是本国人，也不论犯罪地是否在本国领域，都适用本国刑法。
      • 二、我国刑法关于空间效力的规定
        • 在确立刑法空间效力方面，我国刑法采取以属地原则为基础、其他原则为补充的综合性原则。
        • 1. 刑法在中国领域内的效力
          • （1）凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用中国刑法。
            • 法律有特别规定的主要是指：
            • a. 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
            • b. 香港、澳门特别行政区发生的犯罪适用当地的刑法。
          • （2）凡在中国船舶或航空器内犯罪的，也适用中国刑法。
          • （3）犯罪行为或结果有一项发生在中国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。
        • 2. 刑法在中国领域外的效力
          • （1）属人管辖权
            • a. 中国公民在中国领域外犯罪，适用我国《刑法》，但按我国《刑法》规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
            • b. 国家工作人员和军人在中国领域外犯中国刑法规定之罪的，适用我国《刑法》，而没有刑期的限制。
            • c. 中国公民在我国领域外犯罪，依我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍可依我国刑法追究。但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。
          • （2）保护管辖权
            • 外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，而按我国《刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国《刑法》。但按犯罪地法律不受处罚的除外。
          • （3）普遍管辖权
            • 对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，或者适用我国《刑法》定罪处刑，或者按照我国缔结或参加的国际条约实行引渡。其特征在于：
            • a. 普遍管辖权是现代国际社会惩治与防范国际犯罪的重要法律措施。
            • b. 普遍管辖原则是刑法属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则的补充和例外。
            • c. 按照普遍管辖原则适用我国刑法，必须具备如下条件：
              • ①追诉的犯罪是我国缔结或参加的国际条约所规定的国际犯罪。
              • ②追诉的犯罪是在我国所承担条约义务的范围之内。
              • ③追诉的犯罪是发生在我国领域之外。如果是发生在我国领域之内，则应依据属地原则适用我国刑法。
              • ④犯罪人必须是外国人或无国籍人。如果犯罪人是我国公民，应当依照属人原则适用我国刑法。
              • ⑤犯罪人是在我国领域内居住或进入我国领域。
    • 3-2 刑法的时间效力
      • 刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力，即对其生效前行为的效力。
      • 一、刑法的生效时间
        • 1. 公布之后经过一段时间生效。
        • 2. 自公布之日起生效。
      • 二、刑法的失效时间
        • 1. 由国家立法机关明确宣布某些法律失效。
        • 2. 自然失效。包括：
          • （1）新法施行后代替了同类内容的旧法。
          • （2）因原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。
      • 三、刑法的溯及力
        • 刑法的溯及力是指刑法生效后，对其生效以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，即有溯及力；反之则没有溯及力。
        • 1. 四种原则
          • （1）从旧原则。只能按行为时的旧法处理，新法没有溯及力。
          • （2）从新原则。刑法对生效前未经审判或判决尚未确定的行为有溯及既往的效力。
          • （3）从新兼从轻原则。新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或处刑较轻的，应按照旧法处理。
          • （4）从旧兼从轻原则。新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或处刑较轻的，按照新法处理。
        • 2. 我国刑法的具体规定
          • 我国刑法对于刑法溯及力采取从旧兼从轻原则。具体而言，对于现行刑法颁布以前发生的行为，应按以下不同情况分别处理：
          • （1）当时的法律不认为是犯罪，而修订后的《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律。
          • （2）当时的法律认为是犯罪，但新刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，就应适用新刑法。
          • （3）当时的法律和新刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任。但是，如果新刑法比当时的法律处刑较轻的，则适用新刑法。
          • （4）如果依照当时的法律已经作出了生效判决，该判决继续有效，即既判力高于溯及力。
          • （5）按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
  • §4 犯罪概念与犯罪构成
    • 一、我国刑法中的犯罪定义
      • 犯罪是指某种在形式上违反刑法且具有社会危害性而应受刑法处罚的行为。因此，犯罪有以下三个基本特征：
      • 1. 社会危害性。犯罪是危害社会的行为，刑法之所以将某些行为规定为犯罪，就是因为这些行为具有社会危害性。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成某种损害的特性，决定社会危害性轻重的因素主要包括：侵犯的客体；行为的手段、后果及时间、地点；行为人的情况及其主观因素。
      • 2. 刑事违法性。根据罪刑法定原则，危害社会的行为必须被法律类型化为构成要件。没有被类型化为构成要件的行为，即使危害了社会，也不应当受刑罚处罚。
      • 3. 刑罚当罚性。首先根据刑法的谦抑性，情节显著轻微、危害不大的行为，不受刑罚处罚；其次根据责任主义，仅有危害社会的行为还不能受刑罚处罚，只有当行为人对危害社会的行为与结果具有故意或过失、行为人达到法定年龄、具有责任能力，并且具有期待可能性时，才能受刑罚处罚。
    • 二、但书的意义
      • 刑法第13条但书规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
      • 1. 表明认定犯罪不仅需要正确定性，还需要合理确定危害的程度或量。即某一行为虽然符合社会危害性和刑事违法性要求，在性质上属于犯罪行为，但行为情节与结果并未达到犯罪行为所要求的量，而不认为是犯罪。
      • 2. 但书是区分违法行为与犯罪行为的宏观标准，即该不认为是犯罪的行为属于一般违法行为而未达到犯罪的程度。
      • 3. 但书的规定体现了刑法的谦抑性特点。刑法并未将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。
    • 三、犯罪构成
      • 犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。
      • 1. 特征
        • （1）主客观统一性。犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。
        • （2）与社会危害性统一。并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件，只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的事实特征，才是犯罪构成的要件。
        • （3）法定性。行为成立犯罪所必须具备的要件，由我国刑法加以规定或包含。
      • 2. 意义
        • （1）为区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪提供了法律标准。
        • （2）为追究犯罪人的刑事责任提供依据。
        • （3）为无罪的人不受非法追究提供法律保障。
      • 3. 构成要件
        • （1）客体
          • 又称法益，是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的利益或社会关系。
        • （2）客观方面
          • 指刑法规定的、确立犯罪必要的客观外在事实特征，包括危害行为、危害结果以及二者之间的因果关系。有的还要求发生在特定的时间、地点或使用特定方法。
        • （3）主体
          • a. 指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人。
          • b. 有的犯罪构成还要求特殊主体，即具备某种职务或身份的人。
          • c. 少数犯罪，根据法律的特别规定，单位也可成为犯罪主体。
        • （4）主观方面
          • 指行为人有罪过，在主观上有故意或过失。
  • §5 犯罪客体
    • 5-1 犯罪客体的分类
      • 一、一般客体
        • 指一切犯罪共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的利益或社会关系的整体，是对一切犯罪客体的抽象和概括。
      • 二、同类客体
        • 同类客体是在直接客体基础上的分类和概括，指某一类犯罪行为所共同侵害的，我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。我国刑法分则，主要是按照同类客体把所有的犯罪分为十大类，并以此为基础构筑刑法分则体系的。
      • 三、直接客体
        • 指某一类犯罪所直接侵犯的具体社会关系，即刑法所保护的社会关系的某个具体部分。
        • 分类
          • 1. 根据犯罪行为侵害的直接客体数量
            • （1）简单客体，只直接侵害一种具体社会关系。
            • （2）复杂客体，同时侵害两种以上的具体社会关系。
              • a. 主要客体，侵害程度严重、刑法重点保护的客体。
              • b. 次要客体，侵害程度较轻、刑法一般保护的客体。
              • c. 随机客体，由某种机遇而出现，只影响量刑，不影响定罪。
          • 2. 根据侵害的社会关系是否具有物质性
            • （1）物质性犯罪客体，产生物质性损害或威胁的客体。
            • （2）非物质性犯罪客体，不具有直接物质损害形式的客体。
      • 四、三类犯罪客体的关系
        • 一般客体、同类客体和直接客体是三个不同的层次，它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。同类客体是在直接客体基础上的分类概括，一般客体是对一切犯罪客体的抽象概括。
    • 5-2 犯罪对象与犯罪客体
      • 犯罪对象指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或具体物。犯罪客体又称法益，是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的利益或社会关系。
      • 一、联系
        • 1. 作为犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现，作为犯罪对象的具体人是具体社会关系的主体或参加者、承担者。
        • 2. 犯罪行为作用于犯罪对象的过程，就是通过具体物或具体人侵害一定的社会关系。
      • 二、区别
        • 1. 犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。
        • 2. 犯罪客体是任何犯罪的必要构成条件，而犯罪对象仅仅是某些犯罪的必要构成条件。
        • 3. 任何犯罪都会危害犯罪客体，而不一定危害犯罪对象。
        • 4. 犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。
        • 5. 犯罪客体是抽象的社会关系，犯罪对象则是具体人或具体物。
  • §6 犯罪客观方面
    • 6-1 概述
      • 一、概念
        • 指指刑法规定的、确立犯罪必要的客观外在事实特征，包括危害行为、危害结果以及二者之间的因果关系。有的还要求发生在特定的时间、地点或使用特定方法。
      • 二、特征
        • 1. 性质：具有法定性。
        • 2. 内容：属于客观事实特征。
        • 3. 作用：说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征。
        • 4. 地位：是成立犯罪所必须具备的核心因素。
      • 三、要件
        • 必要要件：危害行为。
        • 选择要件：危害结果、特定的时间、地点、方法以及对象。
    • 6-2 危害行为
      • 危害行为是指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。
      • 一、特征
        • 1. 外在特征
          • 又称有体性特征，客观上是人的身体动静。包含动和静两个方面，动是指身体的活动；静是指身体的相对静止。
        • 2. 内在特征
          • 又称有意性特征，主观上基于行为人的意志或意识支配下的身体动静。人的无意志和无意识的身体动静，即使客观上造成损害，也不是刑法意义上的危害行为。这类无意志和无意识的身体动静主要有：
          • （1）人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。
          • （2）人在不可抗力作用下的举动。
          • （3）人在身体受强制情况下的行为。
        • 3. 社会性特征
          • 危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静，社会性特征是对危害行为的价值评价特征。
      • 二、危害行为的表现形式
        • 1. 作为
          • 作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。
          • （1）利用自己身体实施的作为。身体活动可以表现为四肢、五官的活动。
          • （2）利用物质性工具实施的作为。由工具的某种属性作用于犯罪对象并造成对象的某种改变以侵害或威胁犯罪客体。
          • （3）利用自然力实施的作为。
          • （4）利用动物实施的作为。只要行为人以身体活动驱使动物，就是利用动物实施的作为。
          • （5）利用他人实施的作为。由他人的身体动作或由他人操纵工具作用于犯罪对象，而他人的活动是由行为人的身体活动引起的。
        • 2. 不作为
          • 指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。
          • （1）构成要件
            • a. 行为人负有实施某种作为的特定法律义务。
              • 作为义务的来源包括以下几种：
              • ①法律明文规定的义务。刑法或者其他法律、法规等由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一切行为规范规定的义务，并且该义务为刑法所认可，就是不作为的法律义务的根据。
              • ②职务或业务上要求履行的义务。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。
              • ③法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为，如合同行为和自愿接受行为。
              • ④先行行为引起的义务。因行为人的合法或违法行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有特定义务采取有效措施排除危险或防止结果发生。
            • b. 行为人有能力履行特定法律义务。
              • 有能力履行义务包括两个方面：
              • ①行为人具有作为可能性，即具有履行义务的可能性。作为可能性需要综合各种客观和主观要件判断。如果事实上具有作为可能性，但行为人没有认识到需要履行作为义务，则可能构成过失；如果事实上没有作为可能性，但行为人误以为具有作为可能性而没有作为的，属于不能犯。
              • ②具有结果回避可能性。在义务人即使履行作为义务也不可避免地发生结果的情况下，义务人不履行作为义务的也不构成不作为犯。
            • c. 行为人没有履行作为的特定法律义务。
              • 不作为是指行为人没有履行作为义务，而并非行为人无所作为。即不作为犯的行为既可以表现为消极的不作为，也可以表现为积极的作为。
          • （2）分类
            • a. 真正不作为犯
              • 真正不作为犯，是指刑法规定只能以不作为形式实现的犯罪。
            • b. 不真正不作为犯
              • 不真正不作为犯，是指作为、不作为均可实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪。
        • 3. 持有
          • 持有是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。
          • 持有的性质学说
            • （1）作为说
              • 持有行为违反了禁止行为人取得特定物品的禁止性规范，属于作为。
            • （2）不作为说
              • 法律将持有本身规定为犯罪，意味着法律禁止这种状态的存在，即法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭持有状态。持有者如不履行这种上缴义务，就成立不作为。
            • （3）择一行为说
              • 持有是作为还是不作为需视具体情况而定。
            • （4）独立行为说
              • 持有不同于作为和不作为。作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有则动静兼具。
    • 6-3 危害结果
      • 一、概念
        • 广义上的危害结果是指由行为人的危害行为引起的一切对社会的损害事实，包括危害行为的直接结果和间接结果，属于和不属于犯罪构成要件的结果。
        • 狭义的危害结果指作为犯罪构成要件的结果，即对直接客体所造成的损害事实，是定罪的主要根据之一。
      • 二、特征
        • 1. 因果性。结果由行为造成，行为是原因，结果是原因引起的后果。
        • 2. 侵害性。危害结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害或威胁的事实。
        • 3. 客观性。危害结果是行为已经实际造成的侵害事实与危险状态。
        • 4. 多样性。危害结果的多样性是由行为的多样性、法益的多样性、行为对象的多样性等决定的。
        • 5. 法定性。作为构成要件要素的危害结果，是刑法条文所规定的结果，而不是泛指任何结果。
      • 三、危险的性质
        • 危害结果的危险不包括行为的危险，而只是作为结果的危险，即行为所造成的一种可能侵害法益的状态，属于结果。以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪属于实害犯，以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪属于危险犯。危险犯还可分为抽象危险犯与具体危险犯，关于其区分标准有如下观点：
        • 1. 具体危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪；抽象的危险犯虽然也以发生危险作为处罚根据，但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。
        • 2. 具体的危险犯与抽象的危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪，但是前者的危险是需要司法上具体认定的，后者的危险是立法上推定的。
        • 3. 具体危险犯中的危险是行为所导致的一种状态，即作为结果的危险；抽象的危险犯中的危险是行为本身的属性，即行为的危险。
        • 4. 具体危险犯与抽象危险犯的区别在于危险程度的差异，如前者是紧迫的危险，后者是缓和的危险。
      • 四、危害结果的种类
        • 1. 构成结果与非构成结果
          • 以危害结果是否是犯罪的构成要件为标准
          • （1）构成结果
            • 构成结果是指属于犯罪构成要件的危害结果，主要表现为：
            • a. 过失犯罪均以发生特定的危害结果为构成要件。
            • b. 间接故意犯罪的成立也要求发生特定的危害结果。
          • （2）非构成结果
            • 非构成结果是指不属于构成要件的危害结果，主要表现为：
            • a. 存在于未遂犯或中止犯的中间结果。
            • b. 存在于某些结果加重犯中的、超出基本构成的构成结果之外的加重结果。
            • c. 可以存在于任何性质、任何形态中的随意结果。
        • 2. 物质性结果与非物质性结果
          • 以危害结果的现象形态为标准
          • （1）物质性结果
            • 物质性结果是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。
          • （2）非物质性结果
            • 非物质性结果是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。对非物质性结果的认定具有拟制或推定性质。
        • 3. 直接结果与间接结果
          • 以与危害行为的联系形式为标准
          • （1）直接结果
            • 直接结果是指由危害行为直接造成的侵害事实，与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。
          • （2）间接结果
            • 间接结果是指由危害行为间接造成的侵害事实，与危害行为之间存在着独立的另一现象作为联系的中介。
    • 6-4 因果关系
      • 一、概念
        • 因果关系是指危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系。
      • 二、地位
        • 确认行为与结果存在因果关系，是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础。对于行为犯来说，一般不存在解决刑法因果关系的问题，但对于实害犯，实害犯的既遂必须以实害结果的发生为要件，并且这一实害结果必须与危害行为之间存在因果关系。
      • 三、特点
        • 1. 客观性
          • 因果关系客观存在，不以人们主观是否认识到为前提。
        • 2. 相对性
          • 原因与结果是相对的，某一现象既是前一现象的结果又是后一现象的原因。因此，在认定因果关系时应抽取危害行为与危害结果这对现象，研究其因果关系。
        • 3. 时间序列性
          • 从发生时间上看，原因必定在先，结果只能在后。
        • 4. 复杂性
          • （1）一果多因
            • 指某一危害结果由多个原因造成。主要表现为：
            • a. 在责任事故类过失犯罪案件中。
            • b. 在共同犯罪案件中。
          • （2）一因多果
            • 指一个危害行为可以同时引起多种结果的情况。
      • 四、不作为的因果关系
        • 行为人如果履行自己的作为义务就能够防止结果发生，因不履行该作为义务而致使该结果发生的，具有因果关系。但是在没有结果回避可能性的情况下，行为人的不作为与危害后果之间没有因果关系。
      • 五、必然联系与偶然联系
        • 1. 常态下的因果关系属于必然因果关系，即危害行为与危害结果之间具有内在的、必然的、合乎逻辑的引起与被引起的关系。
        • 2. 而特殊情形下行为与结果之间具有偶然因果关系。是指某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性，但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果。偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义，有时对定罪与否也有一定的影响。
      • 六、因果关系的判断标准
        • 1. 以条件说或合法则的因果关系说为标准。即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的关系时，就认为行为与结果存在因果关系，该因果关系为事实上的因果关系。
        • 2. 行为与结果存在事实上的因果关系的，需要进行结果归属的判断。只有当行为的危险已经现实化为危害结果时，才能将该侵害结果归属于行为，才认为具有刑法上的因果关系。
          • （1）没有结果回避可能性时，不能将结果归属于行为。
          • （2）危险没有现实化时，不能将结果归属于行为。
          • （3）行为没有引起注意规范的保护目的所指向的结果时，不能将结果归属于行为。
        • 3. 结果归属还应通过构成要件的效力范围判断。
          • （1）在防止结果的发生属于他人负责的领域时，该结果不能归属于行为人的行为。
          • （2）在结果不是构成要件禁止内容时，排除结果归属。
        • 4. 存在介入因素场合的结果归属判断。
          • （1）行为人的危害行为导致结果发生的危险性大小。
          • （2）介入因素异常性大小。
            • 判断介入因素能否中断因果关系，实质是判断介入因素是否合乎规律，即介入因素的异常性大小。前行为必然导致介入因素、前行为通常导致介入因素、前行为很少导致介入因素、前行为与介入因素无关这4种情形，对判断因果关系所起的作用依次递增。
          • （3）介入因素对结果发生的作用大小。
            • 介入因素能够独立地引起危害结果或对危害结果起主要作用的，一般不能将结果归属于行为。
          • （4）介入因素是否属于行为人的管辖范围。
            • 如果介入因素是行为人的管辖范围，通常能够将结果归属于行为人的行为。
  • §7 犯罪主体
    • 7-1 概念
      • 犯罪主体是指实施犯罪行为，并且依法应当负刑事责任的人，包括自然人和单位。
    • 7-2 刑事责任能力
      • 刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
      • 一、内容
        • 1. 辨认能力：指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨认识能力。
        • 2. 控制能力：指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。
        • 3. 二者关系：辨认能力是刑事责任能力的基础，控制能力是刑事责任能力的关键。
      • 二、与刑事责任能力有关的因素
        • 1. 刑事责任年龄
          • （1）完全负刑事责任年龄阶段
            • 已满16周岁周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
          • （2）相对负刑事责任年龄阶段
            • a. 已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
            • b. 已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
          • （3）完全不负刑事责任年龄阶段
            • 不满12周岁的人犯罪，不负刑事责任。
          • （4）减轻刑事责任年龄阶段
            • 不满18周岁的人犯罪且应当负刑事责任的，应当从轻或减轻处罚。
          • （5）保安处分
            • 因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其父母或其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
        • 2. 精神障碍
          • （1）完全无刑事责任
            • a. 精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。
            • b. 保安处分：应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
          • （2）限制刑事责任
            • 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
          • （3）完全负刑事责任
            • a. 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
            • b. 大多数非精神病性精神障碍人。
        • 3. 生理功能丧失
          • 又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
        • 4. 醉酒的刑事责任
          • 醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
        • 5. 原因自由行为的刑事责任
          • 原因自由行为，是指具有刑事责任能力的行为人，故意或过失使自己一时陷入丧失或完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施犯罪行为。此时不以行为人犯罪时的精神状态为准而以犯罪前的精神状态为准，应当负刑事责任。
    • 7-3 犯罪主体的特殊身份
      • 一、概述
        • 犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。以主体是否要求必须具备特定身份为标准，自然人犯罪主体分为一般主体与特殊主体。
      • 二、身份犯
        • 通常指要求以特殊主体为构成要件或刑罚加减根据的犯罪。
        • 1. 真正身份犯：以特殊身份作为主体要件，无此则不成立犯罪。真正身份犯的特殊身份是针对实行犯而言，教唆犯与帮助犯不受限制。
        • 2. 不真正身份犯：特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。
        • 身份犯所要求的特殊身份应是行为人在实施行为时就已有的身份，实施行为后形成的特殊身份不在此列。
      • 三、类型
        • 1. 自然身份与法定身份
          • （1）自然身份是指人因自然因素所赋予而形成的身份，如人的性别、亲属关系等。
          • （2）法定身份是指人基于法律所赋予而形成的身份，如军人、国家机关工作人员等。
        • 2. 定罪身份与量刑身份
          • （1）定罪身份是决定刑事责任存在的身份，分为犯罪主体的身份和犯罪对象的身份。
          • （2）量刑身份是影响刑事责任程度的身份。
      • 四、意义
        • 1. 定罪意义
          • （1）主体特殊身份的具备与否，是区分罪与非罪的标准之一。如挪用公款罪的犯罪主体为国家公作人员，缺此身份，实行行为人不构成挪用公款罪。
          • （2）主体特殊的身份具备与否，是某些犯罪中区分此罪与彼罪的重要标准。如构成职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，侵占罪无此要求。
          • （3）主体特殊身份影响无特殊身份者的定罪。如一般公民可以与国家工作人员一起构成要求特殊主体的贪污罪的实行犯。
        • 2. 量刑意义
          • （1）一般来说，对行为类似的特殊主体的犯罪规定的刑罚较重。例如包含窃取、骗取行为的国家工作人员贪污罪的刑罚，重于一般主体的盗窃罪、诈骗罪的刑罚。
          • （2）刑法总则中有一些因犯罪主体的身份而影响刑罚轻重的规定。有的因主体身份致使刑罚从严，如对累犯应从重处罚且不得适用缓刑；有的因主体身份致使刑罚从宽，如审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
          • （3）在刑法分则中，对某些犯罪若行为人具有特殊身份，从重处罚。如国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，应从重处罚。
    • 7-4 特殊身份群体的刑事处遇
      • 一、未成年犯罪人
        • 1. 从宽处理原则：已满12不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。
        • 2. 不适用死刑原则：犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。
        • 3. 不成立累犯的原则：不满18周岁的人犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不成立累犯。
        • 4. 从宽适用缓刑的原则：符合可以宣告缓刑条件的，对其中不满18周岁的人，应当宣告缓刑。
        • 5. 有条件的免除前科报告义务：犯罪时不满18周岁、被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除前科报告义务。
      • 二、老年人犯罪
        • 1. 从宽处理原则：已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚。
        • 2. 原则上不适用死刑：审判时已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
        • 3. 从宽适用缓刑的原则：符合可以宣告缓刑条件的，对其中已满75周岁的人，应当宣告缓刑。
      • 三、犯罪孕妇
        • 1. 不适用死刑的原则：审判时怀孕的妇女，不适用死刑。怀孕的妇女包括审判时是怀孕的妇女，也包括审判前在羁押时已经怀孕的妇女；怀孕的妇女在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、审判的，也应当视为审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
        • 2. 从宽适用缓刑的原则：符合可以宣告缓刑条件的，对其中怀孕的妇女应当宣告缓刑。
    • 7-5 单位犯罪
      • 一、概念
        • 单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。
      • 二、特征
        • 1. 单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体，单位的分支机构也可实施单位犯罪。
          • （1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
          • （2）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
        • 2. 单位犯罪只有法律明文规定的，才负刑事责任。法律未指明该罪的主体包括单位的，只有自然人可以构成该罪，单位不能构成该罪。
      • 三、对单位犯罪的处罚
        • 1. 各国刑事立法和刑法理论
          • （1）双罚制。单位犯罪的，对单位和单位直接责任人员均予以刑罚处罚。
          • （2）单罚制。单位犯罪的，只对单位予以刑罚处罚而对直接责任人员不予处罚，或只对直接责任人员予以处罚而不处罚单位。
        • 2. 我国刑法
          • （1）对单位犯罪，一般采取双罚制的原则。即单位犯罪的，对单位判处罚金，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。对直接责任人员的刑罚与自然人犯该罪时的刑罚可能相同或较轻。
          • （2）刑法和其他法律另有规定时，采单罚制。
  • §8 犯罪主观方面
    • 8-1 概述
      • 一、概念
        • 犯罪主观方面，是指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其所造成的危害结果所持的心理态度。
      • 二、与客观方面的关系
        • 1. 确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面。既不得主观归罪，也不得客观归罪。
        • 2. 对一个人定罪和追究刑事责任，应当同时具备犯罪主客观要件，罪过与犯罪行为必须具有同时性。但原因自由行为属于例外，不要求罪过与犯罪行为同时，只要行为人在自陷无责任能力状态之前具有罪过心理就能认定行为人有罪过。
    • 8-2 犯罪故意
      • 一、概念
        • 是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的一种主观心理态度。
      • 二、构成要素
        • 1. 认识因素
          • 行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，是构成犯罪故意的认识因素。
          • （1）明知的内容
            • a. 对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识。
            • b. 对行为结果的认识，即对行为产生或将要产生的危害社会结果的内容与性质的认识。
            • c. 对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件要素事实的认识，包括对犯罪手段、犯罪对象、时间、地点等的认识。
          • （2）犯罪故意内容不要求包含违法性认识
            • 明知自己的行为会发生危害社会的结果不要求行为人明知行为及结果的刑事违法性，即认识因素不包含违法性认识。
          • （3）“会发生”包含两种情形
            • a. 明知自己的行为必然发生某种特定的危害结果。这只能是直接故意的认识因素。
            • b. 明知自己的行为可能发生某种特定的危害结果。这既是直接故意也是间接故意的认识因素。
        • 2. 意志因素
          • 行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所持的希望或放任的心理态度，是构成犯罪故意的意志因素。
          • （1）希望危害结果的发生，指行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度。
          • （2）放任危害结果的发生，指行为人虽然不希望、不积极追求，但也不反对、不设法阻止，对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。
        • 3. 二者关系
          • （1）认识因素是意志因素存在的前提和基础。
          • （2）意志因素是认识因素的发展。
      • 三、直接故意
        • 1. 概念
          • 直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
        • 2. 表现形式
          • （1）明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
          • （2）明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
      • 四、间接故意
        • 1. 概念
          • 间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
        • 2. 表现情形
          • （1）为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生。
          • （2）为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。
          • （3）突发性犯罪中，不计后果，放任更为严重结果的发生。
      • 五、直接故意和间接故意关系
        • 1. 联系
          • （1）在认识因素上，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果。
          • （2）在意志因素上，二者都不排斥危害结果的发生。
          • （3）在法律地位上，二者都可构成故意犯罪，不存在只能由直接故意或只能由间接故意构成的故意犯罪。
        • 2. 区别
          • （1）在认识因素上，二者对行为导致危害结果发生的认识程度不同。
            • a. 直接故意既可是行为人明知自己的行为必然发生危害结果，也可是明知其行为可能发生危害结果。
            • b. 间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果。
          • （2）在意志因素上，二者对危害结果发生的心理态度不同。
            • a. 直接故意是希望，即积极追求危害结果的发生。
            • b. 间接故意对危害结果的发生持放任的心理态度。
          • （3）在结果发生与否对定罪的意义方面。
            • a. 特定结果的发生与否不影响直接故意的定罪，只是区分既遂与未遂形态的标志。
            • b. 特定结果的发生与否决定是否成立间接故意犯罪。
          • （4）在停止形态方面。
            • a. 直接故意犯罪有预备、未遂、中止和既遂的停止形态。
            • b. 间接故意犯罪不存在停止形态。
    • 8-3 犯罪过失
      • 一、犯罪过失与犯罪故意关系
        • 1. 联系
          • 二者都是行为人成立犯罪所必然具备的主观心理状态，如果行为人实施的行为既无故意也无过失，而导致危害结果发生的，属于意外事件，不能成立犯罪。
        • 2. 区别
          • （1）在认识因素上
            • a. 犯罪过失的认识因素是行为人对危害结果的发生虽应预见但未预见，或只是预见到在他看来并非现实的可能性。
            • b. 犯罪故意的认识因素是行为人明知行为必然或可能发生危害结果。
          • （2）在意志因素上
            • a. 犯罪过失是排斥和反对危害结果的发生，因疏忽大意或过于自信能够避免而导致结果的发生。
            • b. 犯罪故意是希望或放任危害结果的发生。
          • （3）过失犯罪所反映的非难可能性明显小于故意，因而其法定刑也明显轻于故意犯罪的法定刑。
          • （4）刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。对过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
          • （5）故意犯罪存在预备、未遂、中止的未完成形态。而对于过失犯罪必须造成严重后果的，才负刑事责任。过失犯罪也不存在预备、未遂、中止的未完成形态。
      • 二、犯罪过失的类型
        • 1. 过于自信的过失
          • （1）概念：指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
          • （2）与间接故意关系
            • a. 联系
              • ①在认识因素上，二者都预见到行为可能发生危害社会的结果。
              • ②在意志因素上，二者都不是希望结果发生。
              • ③二者均不存在预备、未遂、中止的未完成形态。
            • b. 区别
              • ①在认识因素上
                • 间接故意的心理对可能转化为现实并未发生错误的认识和估计，其主客观一致。
                • 过于自信的过失的行为人对可能转化为现实的客观事实发生了错误的认识，其主客观不一致。
              • ②在意志因素上
                • 间接故意的行为人虽不希望结果发生，但也不反对不排斥危害结果的发生。
                • 过于自信的过失的行为人排斥、反对危害结果的发生。
        • 2. 疏忽大意的过失
          • （1）概念：指行为人应当预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
          • （2）预见可能性的判断
            • 认定疏忽大意的过失时，关键在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。预见可能性的判断包括以下几个方面：
            • a. 判断基础包括主客观方面的事实，即应当把行为人的知能水平和行为本身的危险程度以及行为时的客观环境相结合判断能否预见。
            • b. 判断方法应坚持从客观到主观，把客观要求同行为人的知能水平相结合进行判断。
            • c. 结果预见可能性的判断基准有三种不同的理论。
              • ①主观说认为，是否具有结果预见义务，应以具体的行为人的注意能力为标准。
              • ②客观说认为，是否具有结果预见义务，应以抽象的一般人的注意能力为标准。
              • ③折中说则是以主观标准为根据、客观标准作参考的观点，为我国刑法理论的通说。
          • （3）与意外事件的关系
            • 意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害后果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由于不能预见的原因所引起的。其特征在于：
              • a. 行为人的行为客观上造成了损害结果。
              • b. 行为人主观上没有故意或过失。
              • c. 损害结果由不能预见的原因所引起。
            • a. 联系
              • ①都是行为人对危害结果的发生没有预见，并因此发生了这种结果。
              • ②二者都反对、排斥危害结果的发生。
            • b. 区别
              • ①是否具有预见义务不同
                • 在意外事件中，行为人对损害后果的发生不可能也不应当预见，没有预见义务。
                • 在疏忽大意的过失中，行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，有预见义务。
              • ②是否成立犯罪不同
                • 因意外事件造成危害结果的，不是犯罪。
                • 因疏忽大意的过失造成危害结果的，构成过失犯罪。
    • 8-4 期待可能性
      • 期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。
    • 8-5 犯罪目的与犯罪动机
      • 一、概念
        • 1. 犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，即危害结果在犯罪人主观上的表现。
        • 2. 犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因。
      • 二、二者关系
        • 1. 联系
          • （1）二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中存在的主观心理活动，其形成和作用都反映行为人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度。
          • （2）犯罪目的以犯罪动机为前提和基础。
          • （3）二者有时表现为直接的联系，即所反映的需要一致。
          • （4）一种犯罪目的可同时为多种犯罪动机所推动，一种犯罪动机也可导致几个或不同的犯罪目的。
        • 2. 区别
          • （1）内容不同
            • a. 犯罪目的的内容是行为人实施犯罪行为所追求的客观危害结果在主观上的反映。
            • b. 犯罪动机的内容是行为人犯罪的内心起因或内在动力。
          • （2）性质不同
            • a. 犯罪目的比较直观、具体，指向外在的具体犯罪对象和客体。
            • b. 犯罪动机比较隐蔽、抽象，是更为内在的发动犯罪的力量。
          • （3）作用不同
            • a. 犯罪目的属于犯罪构成的选择要素，影响定罪和量刑。
            • b. 犯罪动机偏重影响量刑，但少数情况下特定的动机是犯罪的责任要素时，影响定罪。
          • （4）数量不同
            • a. 除复杂客体犯罪外，一般是一种罪一个犯罪目的。
            • b. 同种犯罪的动机因人、具体案情而异，一罪可有不同的犯罪动机。
    • 8-6 认识错误
      • 一、概念
        • 认识错误是指行为人对自己行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。包括法律认识错误和事实认识错误。
      • 二、法律认识错误
        • 法律认识错误是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。包括：
        • 1. 假想的犯罪
          • 假想的犯罪是指行为人的行为依照法律并不构成犯罪，行为人误认为构成了犯罪。
          • 处理方法：依据法律判定和认定行为性质，行为人的行为不构成犯罪。
        • 2. 假想的不犯罪
          • 假想的不犯罪是指行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪。
          • 处理方法：原则上应追究行为人应负的刑事责任，但是可以酌情减轻罪责。
        • 3. 行为人对自己行为的罪名和罪刑轻重的误解
          • 是指行为人认识到自己的行为已经构成犯罪，但对其行为触犯了刑法规定的何种罪名以及应当被处以什么样的刑罚，存在不正确的理解。
          • 处理方法：应按照行为人实际构成的犯罪及其危害程度定罪量刑。
      • 三、事实认识错误
        • 事实认识错误是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。
        • 1. 认定罪责的理论
          • 主要存在具体符合说与法定符合说的争论。
          • （1）具体符合说。该学说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。
          • （2）法定符合说。该学说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。法定符合说是我国刑法学界的通说。
        • 2. 分类
          • （1）客体错误
            • 指行为人意图侵犯一种客体，而实际上侵犯了另一种客体。此时应按行为人意图侵犯的客体定罪。
          • （2）对象错误
            • （1）具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而致使犯罪未得逞的，应定为犯罪未遂。
            • （2）行为人误以人为动物而实施杀伤行为，误把非不法侵害人认为是不法侵害人的，排除故意，有过失的按过失犯罪，无过失的按意外事件处理。
          • （3）打击错误
            • 指行为人由于行为本身的差误导致预想打击的目标与实际打击的目标不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。打击错误对行为人的刑事责任不发生任何影响。
          • （4）工具错误
            • 由于对犯罪工具实际效能的误解而致使犯罪行为未发生犯罪既遂时的犯罪结果，应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。
          • （5）因果关系错误
            • 指行为人对自己所实施的行为和行为所会造成的结果之间的因果关系的实际发展有错误认识。
            • （1）狭义的因果关系错误：结果的发生没有按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。
              • 此种情况下，由于行为与结果之间的因果进程并不是故意的独立认识内容，而只是对结果的认识的附属内容。因此狭义的因果关系错误，并不影响故意的成立。
            • （2）事前的故意：行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，而实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。
              • 对于事前的故意，刑法理论上有多种不同的观点：
              • a. 概括的故意说认为，应当概括地看行为的整体，两个行为结合导致预期结果的发生与单纯的第一个行为即成立既遂的情况完全相同，因此，事前的故意并不影响犯罪的形态。
              • b. 纯粹的因果经过错误说认为，将第二个行为作为介入因素，在可能预见的场合，如果第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，就不影响犯罪的形态。
              • c. 行为计划说主张以行为人的计划为基准进行判断，如果行为人有意图地实施第一个行为，就意味着其计划实现了，成立犯罪既遂；如果行为人是以未必的故意或消极容认的态度实施第一个行为，由于行为人希望回避结果的发生，而对第二个行为造成的结果成立过失。
              • d. 未遂犯、过失犯并合罪说认为，行为人实施的是两个行为，不属于因果关系的错误，因而第一个行为是未遂犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚或想象竞合。
            • （3）结果的提前发生：提前实现了行为人所预想的结果。
              • 此种情况只要行为人认识到行为与结果的关联性，并且行为人已经着手实行犯罪，就应当认定犯罪既遂。
  • §9 正当行为
    • 一、概述
      • 1. 概念
        • 正当行为是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性和刑事违法性的行为。
      • 2. 种类
        • （1）法益衡量
          • 行为所保护的法益与所损害的法益相等或优于所损害的法益时，应认定为正当行为。
          • a. 正当防卫
            • 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害人而造成不法侵害人损害且未明显超过必要限度的行为。
          • b. 紧急避险
            • 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他合法权益免受正在发生的危险，不得以而采取的损害另一较小利益的行为。
          • c. 法令行为
            • 基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或承担义务所实施的行为。
          • d. 正当业务行为
            • 在生活上被认为是正当的业务上的行为，如医疗行为和竞技行为。
          • e. 自救行为
            • 法益受到侵害的人，在当时难以通过法律程序救济的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。
          • f. 履行职务的行为
            • 包括依法实施的职务行为和执行命令的职务行为。
        • （2）法益的阙如
          • 由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益时，行为就没有侵害法益而被认为是正当的。
          • a. 符合一定条件的被害人承诺，包括被害人明确的承诺和推定的承诺。
          • b. 危险接受。
    • 二、正当防卫
      • 1. 概念
        • 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害人而造成不法侵害人损害且未明显超过必要限度的行为。
      • 2. 条件
        • （1）防卫意图
          • 指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。
          • a. 内容
            • 防卫认识
              • ①明确认识侵害合法权益的不法行为的存在。
              • ②明确认识不法侵害正在进行。
              • ③明确认识不法侵害者。
              • ④明确认识不法侵害的紧迫性。
              • ⑤基本认识防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。
            • 防卫目的
              • 防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。
          • b. 不具备防卫意图的情况
            • ①防卫挑拨。指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方对自己进行不法侵害并予以反击的行为。
            • ②相互的非法侵害行为。指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为。但是如非法侵害的一方已放弃侵害，而非法侵害的另一方继续加害，则已经放弃侵害的一方具备了进行正当防卫的前提条件，此时的反击可以成立正当防卫。
            • ③为保护非法利益而实施的防卫。因缺乏防卫的正当性，不能成立正当防卫。
        • （2）防卫起因
          • 指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。
          • a. 内容
            • ①必须有不法侵害存在。
            • ②不法侵害必须是违法行为。
            • ③不法侵害的存在具有现实性。
          • b. 假想防卫
            • 假想防卫是指客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行的“防卫行为”。对于假想防卫，应依事实认识错误的处理原则来判断，即有过失的按过失犯罪，无过失的按意外事件处理。
        • （3）防卫时间
          • 防卫时间是不法侵害处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。不在该时间段实施的防卫行为构成防卫不适时。
          • 防卫不适时
            • a. 事先防卫
              • 事先防卫是指在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。如事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应追究刑事责任。
            • b. 事后防卫
              • 情形
                • ①侵害者自动中止不法侵害行为。
                • ②不法侵害者已被制服。
                • ③侵害者已经丧失侵害能力。
                • ④侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生且无法挽回。
              • 责任
                • ①报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处。
                • ②基于认识错误的事后防卫应按照处理认识错误的原则，有过失的按过失犯罪处理，没有过失的按意外事件处理。
        • （4）防卫对象
          • 防卫行为必须是针对不法侵害人本人进行。
          • a. 针对不法侵害人进行防卫包括针对其人身和针对其财产进行防卫。
          • b. 针对不法侵害人以外的第三人进行防卫，不构成正当防卫。
          • c. 对无责任能力人的侵害行为，原则上可以实行正当防卫，但需要加以一定的限制。
          • d. 对不法侵害人利用动物侵害他人的，防卫人打击动物的行为属于正当防卫。
        • （5）防卫限度
          • 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
          • a. 关于防卫限度的学说
            • ①必需说。只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使超过不法侵害人可能造成的损害，也不能认为超过了必要限度。
            • ②基本相适应说。判断正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，分析判断彼此是否相适应。
            • ③相当说。应将必需说与基本相适应说结合起来，判断防卫人的行为是否正好足以制止侵害人的不法侵害行为。
          • b. 防卫过当
            • 指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。
            • 防卫过当的罪过形式
              • ①全面过失说
              • ②疏忽大意过失说
              • ③排除直接故意说
              • ④排除过失说
              • ⑤故意与过失说
          • c. 特殊防卫
            • 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，对不法侵害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
            • 与一般意义上的防卫的不同
              • ①不法侵害本身的性质和范围不同。
                • 对普通防卫权而言，不法侵害的范围较广，包括需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为。
                • 特殊防卫权所针对的不法侵害只限于严重危及人身安全的暴力犯罪。
              • ②不法侵害针对的对象范围不同。
                • 对普通防卫权而言，不法侵害侵犯的对象包括人身权利和财产权利以及其他权利。
                • 特殊防卫权所保护的仅仅是不法侵害危及的公民的人身权。
              • ③防卫限度要求不同。
                • 普通正当防卫具有必要限度，防卫人超过该必要限度造成重大损害的构成防卫过当，应负刑事责任。
                • 特殊正当防卫没有必要限度，不存在防卫过当。
    • 三、紧急避险
      • 1. 概念
        • 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
      • 2. 条件
        • （1）避险意图
          • 指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。
          • a. 内容
            • 避险认识
              • ①认识到正在发生的危险存在。
              • ②认识到只能以紧急避险的方法来排除危险。
              • ③认识到损害另一较小的合法权益可达到避险效果。
            • 避险目的
              • 避险人以避险手段避免正在发生的危险，以保护更大权益的心理愿望。
        • （2）避险起因
          • 指必须有法益处于客观存在的危险的威胁之中。
          • a. 内容
            • ①危险的来源有大自然的自发力量、动物的袭击、疾病等特殊情况、人的危害行为等。
            • ②危险必须客观存在。
          • b. 假想避险
            • 指行为人因事实认识错误，误认为实际上并不存在的危险存在，而实行了避险行为。假想避险适用假想防卫的处理原则，即有过失的按过失犯罪，无过失的按意外事件处理。
        • （3）避险时间
          • a. 内容
            • 必须是危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接的危险。
          • b. 避险不适时
            • 指行为人在危险尚未出现或已经结束的情况下实施避险。避险不适时达到犯罪程度的，应当负刑事责任。
        • （4）避险对象
          • a. 紧急避险所指向的对象，不是危险的来源，而是第三人的合法权益。
          • b. 第三人的合法权益必须比所保全的合法权益次要，而且其牺牲确实可以换来较大权益的安全。
        • （5）避险限度
          • a. 内容
            • 紧急避险不能超过必要的限度，造成不应有的损害。
          • b. 避险过当
            • 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。
        • （6）避险限制
          • 只能在不得已的情况下才能实施。
        • （7）避险禁止
          • 紧急避险不适用于职务、业务上负有特定责任的人。
    • 四、紧急避险与正当防卫区别
      • 1. 危险来源不同
        • （1）正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。
        • （2）紧急避险的危险来源除人的不法侵害外，还包括自然力量、动物侵袭，以及人的生理、病理过程。
      • 2. 损害对象不同
        • （1）正当防卫的防卫行为损害的是不法侵害者的利益。
        • （2）紧急避险的避险行为损害的是与造成危险无关的第三人的合法权益。
      • 3. 实施条件不同
        • （1）正当防卫的实施条件无限制，公民只要面对正在进行的不法侵害就可以实施，而不论是否有条件采取逃跑、报警等方法制止不法侵害。
        • （2）紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的迫不得已的情况下才能实施。
      • 4. 限度标准不同
        • （1）正当防卫应综合制止不法侵害所必需的原则标准，以及防卫行为与不法侵害行为基本相适应的具体判断标准，予以整体判断。
        • （2）紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害。
      • 5. 禁止条件不同
        • 紧急避险不适用于职务、业务上负有特定责任的人，正当防卫则无此方面的限制规定。
  • §10 故意犯罪的停止形态
    • 10-1 概述
      • 一、概念
        • 指故意犯罪在其产生、发展和完成的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。分为犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态。
      • 二、特征
        • 1. 故意犯罪停止形态之间是一种彼此独立存在的关系，不能相互转化。
        • 2. 故意犯罪的过程，是指故意犯罪发生、发展和完成所要经过的程序、阶段的总和与整体。其发展阶段包括：犯罪的预备阶段和实行阶段。
        • 3. 犯罪的各停止形态，都在故意犯罪发展过程中。
      • 三、故意犯罪形态与过程的关系
        • 1. 区别
          • （1）故意犯罪的形态是故意犯罪已经停止下来的各种不同的结局和形态，相对静止；故意犯罪的过程与阶段是其发生、发展和完成的进程与进程中划分的段落，属于相继运动发展的概念。
          • （2）一个人实施某种犯罪案件，只能构成犯罪停止形态中的某一种犯罪形态；而一个人实施某种具体犯罪案件时，完全可能跨越两个犯罪阶段而具有完整的犯罪过错。
        • 2. 联系
          • 故意犯罪的形态是在故意犯罪的过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度，具体说来：
          • （1）从犯罪人开始犯罪预备行为之时起、至着手犯罪实行行为前的整个犯罪预备阶段，可能出现犯罪预备、中止两种形态和结局。
          • （2）从犯罪人着手实行行为开始、至犯罪实行阶段终了的整个犯罪实行阶段，可能出现犯罪未遂、中止和既遂三种形态和结局。其中犯罪既遂发生在实行阶段终了时，即使是隔时犯，实行行为结束后危害结果发生前的阶段也应认定为实行阶段。
      • 四、犯罪未完成形态负刑事责任的根据
        • 行为符合主客观相统一的犯罪构成，是使行为人负刑事责任的根据，适用于故意犯罪的完成形态和未完成形态。故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成，故意犯罪未完成形态的构成是修正的犯罪构成。
      • 五、犯罪停止形态存在的范围
        • 1. 过失犯罪和间接故意犯罪
          • 不存在犯罪的停止形态。
        • 2. 直接故意犯罪
          • （1）罪种方面
            • a. 一着手即告完成犯罪的举动犯，不存在犯罪未遂。
            • b. 我国刑法中的情节加重犯，不存在犯罪未遂。
            • c. 结果加重犯只有是否成立加重构成犯之分，而不存在犯罪既遂与未遂之分。
          • （2）具体案件方面
            • 突发性的直接故意犯罪案件不存在犯罪的预备形态以及犯罪预备阶段的中止形态，而只有犯罪未遂、犯罪实行阶段的犯罪中止以及犯罪既遂形态的可能。
    • 10-2 犯罪既遂
      • 一、概念
        • 指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成要件的全部要素。
      • 二、既遂标准
        • 关于犯罪既遂标准，大体上可分为三种主张：
        • 1. 结果说。该说认为犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况。
        • 2. 目的说。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况，主张既遂与未遂的区别在于是否达到了其犯罪目的。
        • 3. 构成要件符合说。主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成要件全部的要素情况。该说是中外刑法理论中关于犯罪既遂标准的通说。
      • 二、类型
        • 1. 结果犯
          • 指以法定犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪。
        • 2. 行为犯
          • 指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。行为犯中的犯罪行为行为不是一着手即告完成的，而是有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。一般而言，抽象危险犯都是行为犯。
        • 3. 危险犯
          • 指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。
        • 4. 举动犯
          • 指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。主要分为两种情况：
          • （1）预备犯正犯化。如准备实施恐怖活动罪、非法利用信息网络罪。
          • （2）教唆犯正犯化。如煽动民族仇恨、民族歧视罪、妨害作证罪。
      • 三、处罚原则
        • 直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚，但应注意：
        • 1. 对按照刑法分则具体条文的罪刑规格定罪量刑的既遂犯，在罪名上无需标明既遂犯，但在司法文书的叙述部分应标明行为人已完成犯罪的情况。
        • 2. 注意区别对待同种罪危害不同的既遂犯。
        • 3. 在既遂犯同时具备其他宽严处罚的情节时，要同时引用相关的条款。
    • 10-3 犯罪预备
      • 一、概念
        • 指行为人为实施犯罪而准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪未完成形态。
      • 二、特征
        • 1. 客观特征
          • （1）行为人已经开始实施犯罪的预备行为。
          • （2）行为人尚未着手犯罪的实行行为。
        • 2. 主观特征
          • （1）行为人进行犯罪预备活动的意图和目的是着手实施和完成犯罪。
          • （2）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。
      • 三、与犯意表示的区别
        • 1. 犯罪预备行为是为着手实施和完成犯罪制造条件的行为，具有社会危害性，具备特定的犯罪构成，原则上要作为犯罪处理。
        • 2. 对于犯意表示，从行为人的主观意图和客观表现来看，都不是在为犯罪实施创造条件，不具有社会危害性。
      • 四、与实行行为的区别
        • 实行行为，指行为人实施的符合刑法分则中某一犯罪构成要件的行为。实行行为与预备行为的实质区别在于能否直接侵害犯罪客体。
      • 四、处罚原则
        • 对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
    • 10-4 犯罪未遂
      • 一、概念
        • 指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，但因其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
      • 二、特征
        • 1. 行为人已经着手实行犯罪。
          • 着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段。关于着手及其认定，有不同的学术观点：
          • （1）主观说。该说认为犯罪是行为人危险性格的发现，故行为人意思的危险性即犯罪意思被发现时就是着手。
          • （2）形式的客观说。该说认为，着手以实施一部分符合构成要件的行为为充分必要条件。
          • （3）实质的客观说。该说又分为实质的行为说与结果说。
            • a. 行为说认为开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。
            • b. 结果说认为当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。
          • （4）折中说。该说又分为主观的折中说与客观的折中说。
            • a. 主观的折中说认为，应以行为人的整体的计划为基础，对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，就是着手。
            • b. 客观的折中说认为，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个方面认定。
        • 2. 犯罪未完成而停止下来。
          • 犯罪未完成，是指具体犯罪构成的客观要件尚不具备，一般也没有发生行为人所希望的、实行行为性质所决定的侵害结果，并不是没有发生任何具体的危害结果。
        • 3. 犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。
          • 意志以外的原因包括抑止犯罪意志的原因、抑止犯罪行为的原因和抑止犯罪结果的原因。
      • 三、类型
        • 实行终了的未遂与未实行终了的未遂
          • 划分标准
            • 以犯罪实行行为是否实行终了为标准。
          • 1. 实行终了的未遂
            • （1）犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已实行终了，因而停止了犯罪行为，但却由于其意志以外的原因而未能达到既遂状态。
            • （2）犯罪分子对完成犯罪所必要的犯罪行为已实行终了这一点并未发生错误认识，但由于其意志以外的原因致使犯罪未能达到既遂状态。
          • 2. 未实行终了的未遂
            • 指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。
          • 区分意义
            • 一般对实行终了的未遂较未实行终了的未遂从重处罚。
        • 能犯未遂与不能犯未遂
          • 划分标准
            • 以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准。
          • 1. 能犯未遂
            • 犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因而能达到既遂而停止下来的情况。
          • 2. 不能犯未遂
            • 因犯罪人对有关犯罪事实认识错误使犯罪行为不可能达到既遂的情况。分为工具不能犯和对象不能犯。
          • 区分意义
            • 不能犯未遂罪刑较轻，且存在不可罚的情形。
        • 没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂
          • 划分标准
            • 以是否发生了其他侵害结果为标准。
          • 1. 没有侵害结果的未遂
            • 行为未造成任何侵害结果。
          • 2. 存在侵害结果的未遂
            • 行为造成了一定侵害结果，但不是行为人所希望、实行行为性质所决定的侵害结果。
          • 区分意义
            • 存在侵害结果的未遂对法益的侵犯程度较重。
      • 四、处罚原则
        • 对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
      • 五、与犯罪预备的关系
        • 1. 联系
          • （1）二者都属于修正的犯罪构成，是犯罪的未完成形态。
          • （2）二者在主观上都积极促成犯罪既遂。
          • （3）二者在客观上都是由于意志以外的原因而未能得逞。
        • 2. 区别
          • （1）行为所处的阶段不同。
            • a. 犯罪未遂已经着手，只能发生在犯罪的实行阶段。
            • b. 犯罪预备尚未着手，只能发生在犯罪的预备阶段。
          • （2）处罚原则不同。
            • a. 对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
            • b. 对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
    • 10-5 犯罪中止
      • 一、概念
        • 是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。
      • 二、对中止犯减免刑罚的根据
        • 主要存在以下学说：
        • 1. 并合说。并合说是法律说与政策说的并合或综合。
          • （1）法律说认为中止犯与既遂犯相比，其违法性和责任减少，即法益侵害和非难可能性减少。
          • （2）政策说一般是指李斯特提出的金桥理论。认为刑罚设立对中止犯免除处罚的规定，是为了在行为人实施犯罪行为的最后瞬间，通过期待和奖励中止来保护法益。
        • 2. 刑罚目的说。该说主要有两种观点。
          • （1）第一种观点认为，在中止犯的场合，由于没有发生犯罪结果，所以没有积极的一般预防的必要；又由于行为人在关键时刻回到了忠实于法规范的立场，因而也没有特殊预防的必要。
          • （2）第二种观点认为，对中止犯之所以免除处罚，是因为没有一般预防的必要性，即使不处罚也不会损害刑罚一般预防的目的。
      • 三、特征
        • 1. 时空性。须在犯罪处于运动过程中而尚未停止的情况下放弃犯罪。
          • （1）犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。
          • （2）中止前的行为处于犯罪过程中，已经是犯罪行为，而非处于犯意表示阶段。
          • （3）犯罪尚未形成结局，即不是已经处于预备、未遂或既遂的结局状态。
        • 2. 自动性。须是自动停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。
          • 关于自动性，主要存在以下学说：
          • （1）主观说。该说认为能达目的而不欲是犯罪中止。
          • （2）限定主观说。该说认为只有基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或动机而放弃的才是中止。
          • （3）客观说。该说认为根据社会的一般观念对没有既遂的原因进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响而行为人放弃犯罪的，是犯罪中止。
          • （4）折中说。该说通过客观地判断行为人是否认识及如何认识外界现象，来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响。
          • （5）主观的价值生活说。该说认为自动性的判断基准是行为人的主观的价值生活，即继续实现行为人的企图有价值而行为人放弃继续实施的属于犯罪中止。
          • （6）犯罪人理性说。该说认为犯罪人不理性地放弃犯罪时，具有自动性。
        • 3. 客观性。须客观上有中止行为。
          • （1）在未实行终了的情况下，中止行为表现为真实地放弃继续实施犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。
          • （2）在实行终了的情况下，中止行为必须是一种真挚的、足以避免结果发生的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。
        • 4. 有效性。须没有发生行为人原本所希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果。
          • （1）行为人虽自动放弃犯罪，或自动采取措施防止犯罪结果发生，但如果发生了行为人原本所希望的犯罪结果，属于犯罪既遂而非中止。
          • （2）行为人实施了足以防止结果发生的行为，但由于被害人或第三人的介入因素独立地导致结果发生的，不影响行为人的犯罪中止。
      • 四、自动放弃可能重复的侵害行为的定性
        • 行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，但因其意志以外的原因而未遂，在有继续重复实施侵害行为的实际可能时，行为人自动放弃实施而使既遂的危害结果没有发生的情况，成立犯罪中止。
      • 五、处罚原则
        • 没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
      • 六、与犯罪未遂的关系
        • 1. 联系
          • （1）二者都已经实施了犯罪行为，而非处于犯意表露的状态。
          • （2）二者都没有造成危害后果。
          • （3）二者都有停止犯罪的行为表现。
          • （4）都属于修正的犯罪构成，是法定的犯罪未完成形态。
        • 2. 区别
          • （1）行为所处的阶段不同。
            • a. 犯罪中止既可以发生在犯罪的预备阶段，也可以发生在犯罪的实行阶段。
            • b. 犯罪未遂只能发生在犯罪的实行阶段。
          • （2）对犯罪结果的心理态度不同。
            • a. 犯罪中止的行为人，自动放弃自己原来的意图，对犯罪结果的发生持否定态度。
            • b. 犯罪未遂的行为人，积极追求犯罪结果发生。
          • （3）犯罪结果没有发生的原因不同。
            • a. 犯罪中止的犯罪结果未发生的原因在于行为人自动中止或自动有效地防止。
            • b. 犯罪未遂的犯罪结果未发生，是犯罪分子意志以外的原因导致的。
          • （4）处罚原则不同
            • a. 对中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
            • b. 对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
      • 七、与犯罪预备的关系
        • 参照与犯罪未遂的关系。
  • §11 共同犯罪
    • 11-1 概述
      • 一、概念
        • 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
      • 二、构成要件
        • 1. 二人以上
          • （1）必须是二人以上共同实施犯罪。
          • （2）必须都达到刑事责任年龄、具有责任能力。
        • 2. 共同的犯罪行为
          • （1）各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为。
          • （2）按照分工，共同犯罪行为表现为四种方式：
            • a. 实行行为：实施符合犯罪构成客观方面要件的行为。
            • b. 组织行为：组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为。
            • c. 教唆行为：故意劝说、收买、威胁或采用其他方法唆使他人故意实施犯罪的行为。
            • d. 帮助行为：故意提供信息、工具或排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为。
          • （3）结果犯共同实施并发生危害结果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。
        • 3. 共同的犯罪故意
          • 指各共同犯罪人认识到其共同犯罪行为及其会发生的危害结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。
          • 要素
            • （1）认识因素
              • a. 共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪。
              • b. 共同犯罪人不仅认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质。
              • c. 共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。
            • （2）意志因素
              • 共同犯罪人希望或放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。
            • （3）意思联络
              • 为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络。
      • 三、认定
        • 1. 不构成共同犯罪的情况
          • （1）二人以上共同过失犯罪。二人以上共同过失犯罪的，根据个人的过失犯罪情况分别负担相应的刑事责任，不以共同论处。
          • （2）同时犯。二人以上没有共同的犯罪故意，而在同一时间同一场所实施同一性质的犯罪，对此应作为单独犯罪分别论处。
          • （3）二人以上实施危害行为，罪过形式不同。即一人为故意犯罪，一人为过失犯罪的，也应根据个人的罪过形式和行为形态分别论处。
          • （4）实施犯罪时故意的内容不同。但如果该罪过内容的不同不足以影响行为定性，则可以构成共同犯罪。
          • （5）实行犯过限。超出共同故意范围之外的犯罪行为，其过限部分不属于共犯范畴。
          • （6）事前无通谋的事后帮助行为。主要指事后窝藏、包庇等行为，由于该行为缺乏共犯的主观条件，因此不构成共同犯罪。
        • 2. 片面共犯
          • 指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。
    • 11-2 共同犯罪的形式
      • 一、任意与必要
        • 以是否能够任意形成为标准，共同犯罪可分为任意的共同犯罪与必要的共同犯罪。
        • 1. 任意的共同犯罪
          • 指刑法分则规定的一个人能够单独实施的犯罪，由二人以上共同实施。
        • 2. 必要的共同犯罪
          • 指刑法分则规定的二人以上共同行为才能构成的犯罪。
          • （1）对向性共同犯罪
            • 指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。其特征是：
            • a. 各共同犯罪人触犯的罪名可能不同，如一方构成行贿罪而另一方构成受贿罪的共同犯罪；也可能相同，如双方都构成重婚罪的共同犯罪。
            • b. 各自实施自己的犯罪行为，其行为的表现形式不同。
            • c. 双方的对向行为互相依存而成立，如受贿行为以行贿行为为前提。
            • d. 可能存在一方不构成犯罪的情形。
          • （2）聚合性共同犯罪
            • 指以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。
            • a. 人数较多。
            • b. 参与犯罪者的行为方向相同。
            • c. 参与的程度和形态可能不同。
          • （3）集团性共同犯罪
            • 指以组织、领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪，如组织、领导、参加恐怖组织罪。
      • 二、事前通谋与事中通谋
        • 以共同犯罪故意形成的时间为标准，共同犯罪可表现为事前通谋与事中通谋。
        • 1. 事前通谋的共同犯罪
          • 指共同犯罪人着手实行犯罪以前形成共同犯罪故意的共同犯罪。
        • 2. 事中通谋的共同犯罪
          • 指共同犯罪人在着手实行犯罪之际或实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。
      • 三、简单与复杂
        • 以共同犯罪人之间有无分工为标准，共同犯罪可分为简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪。
        • 1. 简单的共同犯罪
          • 即共同实行犯，指二人以上共同故意实行某一犯罪客观要件的行为。
          • （1）成立条件
            • a. 犯罪主体是两个以上达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的人。
            • b. 从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人必须共同实行犯罪。共同实行表现为三种情况：
              • ①共同实行同样的行为。
              • ②各共同犯罪人实施同属于犯罪客观要件但不相同的行为。
              • ③各共同犯罪人共同实施某一犯罪，但分别对不同对象实行犯罪行为。
            • c. 从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须有共同实行犯罪的故意。
          • （2）承担刑事责任的原则
            • 行为是共同的，责任是分别的：
            • a. 各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，且只能对共同故意实行的犯罪负责。
            • b. 一般预防：根据各共同犯罪人在共同犯罪中的作用和社会危害程度，分别处罚。
            • c. 特殊预防：考察各共同犯罪人的人身危险程度和犯罪后的态度，实行区别对待。
        • 2. 复杂的共同犯罪
          • 指各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。
          • （1）部分行为人实施了实行行为，其他人实施的是非实行行为。
          • （2）犯罪人可分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯等。
          • （3）不存在没有实行犯的共同犯罪。
      • 四、一般与特殊
        • 以共同犯罪人结合的紧密程度为标准，共同犯罪可分为一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪。
        • 1. 一般的共同犯罪
          • 指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。
        • 2. 特殊的共同犯罪
          • 也称犯罪集团，指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
          • 处罚原则
            • （1）对犯罪集团，刑法分则有规定的，即属于必要的共同犯罪中的集团性共同犯罪，应依照刑法分则的有关规定处理。
            • （2）刑法分则没有规定的，应依照刑法总则关于共同犯罪的规定，区别首要分子、首要分子以外的主犯、从犯、胁从犯分别予以处罚。
    • 11-3 共同犯罪人的种类
      • 一、种类
        • 1. 按分工分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为标准，对共同犯罪人进行分类，可以分为：实行犯、教唆犯和帮助犯。
        • 2. 按作用分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，对共同犯罪人进行分类。可以分为：主犯、从犯和胁从犯。
        • 我国以作用分类法为主，兼顾分工分类法，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。
    • 11-4 承继的共同犯罪
      • 一、概念
        • 承继的共同犯罪分为承继的共同正犯与承继的帮助犯。
        • 1. 承继的共同正犯，指前行为人已经实施了一部分正犯行为之后，后行为人以共同实施的意思参与犯罪，并对结果的发生起重要作用的情况。
        • 2. 承继的帮助犯，是指前行为人实施了一部分实行行为之后，知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。
      • 二、承继的时间范围
        • 1. 在即成犯与状态犯的场合，承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前，对于犯罪既遂后“承继的共犯”可以妨害司法的犯罪处理。
        • 2. 在继续犯的场合，只要行为和不法状态在持续中，任何时段加入犯罪都可成立承继的共犯。
    • 11-5 共犯与犯罪形态
      • 一、共犯的着手
        • 共犯的着手，就是共同正犯的着手。对于共同正犯着手的认定，存在以下观点：
        • 1. 个别考察说。该说认为应分别考察各个共同正犯是否已经为着手作出了贡献。
        • 2. 整体考察说。该说认为只要共同正犯中有人已经着手实行犯罪，就是应认为其他共同正犯也已经着手实行犯罪。
      • 二、共犯的中止
        • 共同犯罪中，只有当共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性才能成立中止犯，因果性包括物理上的因果性和心理上的因果性。共犯的中止主要包括如下情形：
        • 1. 共同正犯的中止
          • （1）所有正犯者自动中止犯罪时，均成立中止犯。
          • （2）一部分正犯自动停止犯罪，并阻止其他正犯实行犯罪或防止犯罪结果发生时，这部分正犯就是中止犯，其他正犯则是未遂犯。
          • （3）一部分正犯中止自己的行为，但没有消除自己的行为与结果之间的因果性，由于其他正犯的行为直接导致结果的发生时，该部分正犯也不成立中止犯，而成立既遂犯，但该中止自己行为的情形可以作为酌定量刑情节。
        • 2. 教唆犯、帮助犯的中止
          • （1）教唆犯、帮助犯自动中止教唆行为、帮助行为，并阻止正犯的行为及其结果时，成立教唆犯、帮助犯的中止犯。
          • （2）正犯在着手实行后自动中止犯罪，对于教唆犯、帮助犯来说是意志以外的原因时，正犯是中止犯，教唆犯、帮助犯属未遂犯。
          • （3）正犯在预备阶段自动中止犯罪，对于教唆犯、帮助犯是意志以外的原因时，正犯是中止犯，教唆犯、帮助犯属预备犯。
    • 11-6 共同犯罪人的刑事责任
      • 一、主犯
        • 指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
        • 1. 类型
          • （1）犯罪集团的首要分子
            • 即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。
          • （2）在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
            • a. 在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子。
            • b. 在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
            • c. 在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体包括：
              • ①在以首要分子为重罪构成要件的聚众犯罪中的首要分子。
              • ②在以首要分子为基本犯罪构成要件的聚众犯罪中，首要分子为二人以上时起主要作用的犯罪分子。
              • ③在以首要分子和其他积极参加者为基本犯罪构成要件的聚众犯罪中的首要分子。
        • 2. 刑事责任
          • （1）犯罪集团的首要分子
            • 不仅对自己实施的犯罪负刑事责任，而且要对其他成员按照集团预谋实施的犯罪负刑事责任。
          • （2）犯罪集团的首要分子以外的主犯
            • a. 组织、指挥共同犯罪的，按照其组织、指挥的全部犯罪负刑事责任。
            • b. 没有进行组织、指挥活动但参与实行犯罪的，按照其所参与的全部犯罪负刑事责任。
      • 二、从犯
        • 指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子。
        • 刑事责任
          • 对于从犯的刑事责任，学术界有不同主张：
          • 1. 同等处罚说：从犯应与实行犯负同等责任。
          • 2. 必减说：对从犯应比照实行犯减轻处罚。
          • 3. 得减说：对从犯可以比照实行犯减轻处罚。
          • 我国刑法采取必减说，对从犯，应从轻、减轻或免除处罚。
      • 三、胁从犯
        • 指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。
        • 刑事责任
          • 对胁从犯，应按照其犯罪情节减轻或免除处罚。
      • 四、教唆犯
        • 指故意唆使他人实行犯罪的人。
        • 1. 构成
          • （1）教唆对象。对教唆对象的限定，一般采取极端从属性说，即教唆行为的对象必须是有责任能力的人。
          • （2）教唆行为。教唆行为必须引起他人实施犯罪的意思，其方式可以是口头、书面或示意性的动作。
          • （3）教唆故意。教唆故意应包括认识因素和意志因素两个层面。
            • a. 认识因素
              • ①认识到被教唆的他人是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。
              • ②认识到他人还没有犯罪故意。
              • ③预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某种犯罪的故意，并实施该种犯罪。
              • ④教唆人预见到被教唆人实施该种犯罪，在被教唆人实行某种犯罪时，被教唆人实行的犯罪应与教唆人教唆实行的犯罪相一致。
            • b. 意志因素
              • ①教唆犯既可以是出于直接故意，也可以是出于间接故意。
              • ②但对于未遂犯的教唆犯只能是出于直接故意。
        • 2. 与间接正犯区别
          • 间接正犯是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用无犯罪故意的人或无刑事责任能力的人为工具实施犯罪，以实现其追求的犯罪目的。
          • （1）主观方面不同
            • a. 教唆犯的主观方面是教唆者通过教唆使他人产生犯罪故意。
            • b. 间接正犯只有单独犯罪的故意。
          • （2）客观方面不同
            • a. 教唆犯是教唆他人实施犯罪行为。
            • b. 间接正犯是利用他人实施犯罪，被利用者无犯罪故意或无责任能力。
          • （3）犯罪形态不同
            • 教唆犯是共同犯罪，而间接正犯是单独犯罪。
          • （4）刑事责任不同
            • a. 教唆犯罪中。教唆者与实行犯罪的被教唆者都要承担刑事责任。
            • b. 间接正犯只能是由利用他人犯罪者承担责任，被利用者不承担。
        • 3. 与煽动型犯罪的区别
          • （1）行为的内容不同
            • a. 煽动行为的内容是特定的五种关联的实行行为。
            • b. 教唆行为的内容是除煽动行为内容以外的其他一切犯罪行为。
          • （2）犯罪对象不同
            • a. 煽动行为的对象可以是特定或不特定的他人，多数情况下是多人。
            • b. 教唆行为的对象是特定的单个人或数人。
          • （3）对是否引起后果的要求不同
            • a. 煽动行为是否引起后果以及所引起的后果如何，法律未作特别规定。
            • b. 而教唆行为引起的犯罪后果是特定的所教唆的罪，即教唆犯只对其教唆的罪承担责任。
          • （4）构成要求不同
            • a. 煽动型犯罪属于举动犯，因而不存在犯罪的未遂形态。
            • b. 在教唆犯罪中，被教唆的人没有犯被教唆的罪的，则属于教唆未遂。
          • （5）罪名与法定刑不同
            • a. 煽动行为与关联的实行行为结合构成一个独立的罪名，有独立的法定刑。
            • b. 教唆犯不是一个独立的罪名，没有独立的法定刑。
        • 4. 刑事责任
          • （1）教唆他人犯罪的，应按其在共同犯罪中所起的作用处罚。
          • （2）教唆不满18周岁的人犯罪的，应从重处罚。构成间接正犯的，应按间接正犯处理并从重处罚。
          • （3）被教唆的人没有犯被教唆的罪，对教唆犯可以从轻或减轻处罚。
            • a. 被教唆人拒绝了教唆犯的教唆。
            • b. 被教唆人当时虽接受了教唆，但随后又打消犯意。
            • c. 被教唆人实际上所犯的不是教唆犯所教唆的罪。
            • d. 被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。
  • §12 罪数形态
    • 12-1 罪数判断标准
      • 一、罪数判断标准的学说
        • 对于罪数判断的标准，学术界有不同的学说：
        • 1. 行为标准说
          • 该说认为犯罪的本质是行为，判断罪数应以行为的个数为标准。
          • 缺点：行为数量的区分本身就是一个很大的难题，即使是复数行为，也可能被刑法规定为一罪。
        • 2. 法益标准说
          • 该说认为犯罪的本质是对法益的侵害，判断罪数应以侵害法益或犯罪结果的个数为标准。
          • 缺点：一个犯罪的保护法益完全可能是复数的，此时就影响对罪数的判断。
        • 3. 犯意标准说
          • 该说认为犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，因此判断罪数应以犯罪意思为标准。
          • 缺点：此学说完全忽视了犯罪的客观方面。
        • 4. 构成要件标准说
          • 该说以犯罪构成三阶层理论为前提，认为应根据构成要件符合性来判断罪数。
          • 缺点：构成要件符合性的个数并不等于犯罪个数，一个行为完全可能符合构成要件但由于缺乏违法性或有责性而不是犯罪。
        • 5. 犯罪构成标准说
          • 该说以犯罪构成的四要件理论为前提，认为判断罪数应以犯罪构成为标准。
          • 缺点：一个案件完全可能一方面符合一个犯罪构成的相关要件，而另一方面完全符合两个犯罪构成的相关要件。
    • 12-2 一罪的类型
      • 一、实质的一罪
        • 1. 继续犯
          • 指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。
          • （1）要件
            • a. 必须是犯罪行为与不法状态同时继续。
            • b. 必须是从着手实行到行为终了继续一段时间，具有时间上的持续性。
            • c. 必须是一个犯罪行为持续地作用于同一对象、侵犯同一法益。
          • （2）与有关罪数的区别
            • a. 与状态犯
              • 状态犯是指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。
              • ①继续犯的不法状态从犯罪实行即行发生，一直存在于犯罪行为终止的整个犯罪过程中；状态犯的不法状态发生于犯罪行为终止后。
              • ②继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；状态犯只是不法状态继续，而不存在犯罪行为的继续。
            • b. 与即成犯
              • 即成犯，是指犯罪行为实行终了，犯罪即行完成的犯罪状态。
              • 继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件；即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。
            • c. 与接续犯
              • 接续犯，是指行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的犯罪形态。
              • 接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状态的同时继续；继续犯是犯罪行为和不法状态同时处于持续之中。
          • （3）处断原则
            • a. 应依刑法规定以一罪论处，继续时间的长短可作为量刑情节考虑。
            • b. 在继续犯的行为持续期间参与犯罪的，成立共同正犯或帮助犯，属于承继的共犯。
            • c. 对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。
            • d. 在继续犯的持续时间跨越新旧两法时，应适用新法。
        • 2. 想象竞合犯
          • 指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。
          • （1）要件
            • a. 行为人只实施了一个行为。
              • ①一个行为是指在社会的一般观念上被认为是一个行为。
              • ②一个行为可能是单一的动作，也可能是由一系列的动作结合而成的行为。
              • ③一个行为表现为实行行为及既遂行为，而不可能表现为预备行为和未遂行为。
              • ④一个行为主观上可能出于故意或过失。
            • b. 一个行为必须触犯数个罪名。即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成。
          • （2）处断原则
            • 在判决书中应当逐一列出行为所触犯的罪名，但仅按其中较重犯罪的法定刑处罚。
        • 3. 法条竞合
          • 指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。
          • （1）处断原则
            • 特别法优于普通法，重法优于轻法。
          • （2）与想象竞合犯的区别
            • a. 罪过与结果不同
              • ①想象竞合犯往往是一个行为具有数个罪过，造成数个结果。
              • ②法条竞合是一个行为出于一个罪过，产生一个结果。
            • b. 产生原因不同
              • ①想象竞合犯的产生是基于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。
              • ②法条竞合的产生是基于法律的错杂规定，即法律条文内容存在包容或交叉关系，以致一个行为触犯数个刑法规范。
            • c. 法条关系不同
              • ①在想象竞合犯中，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在犯罪构成之间的包容关系。
              • ②在法条竞合中，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着包容或交叉关系。
            • d. 处断原则不同
              • ①想象竞合犯采取从一重罪处罚的原则，并且在判决书中应当逐一列出行为所触犯的罪名。
              • ②法条竞合主要依照特别法优于一般法的原则处理，只适用一个法条，而不能列出行为所触犯的其他法条。
        • 4. 结果加重犯
          • 指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。
          • （1）要件
            • a. 实施了基本犯罪构成要件的行为。该基本犯罪不要求必须是结果犯或是故意犯罪。
            • b. 产生了基本犯罪构成以外的重结果。该重结果必须由基本犯罪的犯罪行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须具有因果关系。
            • c. 刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚。
          • （2）处断原则
            • 在较重的法定刑幅度内量刑，不实行数罪并罚。
      • 二、法定的一罪
        • 1. 结合犯
          • 指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。
        • 2. 集合犯
          • 指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。
          • （1）要件
            • a. 行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。
            • b. 行为人通常实施了数个同种的犯罪行为。
            • c. 必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。
          • （2）类型
            • a. 常习犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯。
            • b. 职业犯。犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯。
            • c. 营业犯。犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。
          • （2）处断原则
            • 在较重的法定刑幅度内量刑，不实行数罪并罚。
      • 三、处断的一罪
        • 1. 连续犯
          • 指基于同一或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
          • （1）要件
            • a. 必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。
              • ①数个行为是指两个以上的行为。
              • ②每一个犯罪行为单独看，都足以构成犯罪。
            • b. 数个行为必须基于同一或概括的犯罪故意。
            • c. 数个行为必须具有连续性。
            • d. 数个行为必须触犯同一罪名。
              • 触犯同一罪名有以下三种情况：
              • ①独立成罪的数个行为均与具体犯罪的基本构成相符合。
              • ②数个行为中有的与具体犯罪的基本构成相符合，有的与由该基本构成派生的构成即加重或减轻的构成相符合。
              • ③数个行为中有的与具体犯罪的基本构成相符合，有的与该基本构成的修正构成即共犯或犯罪停止形态的构成相符合。
          • （2）与继续犯区别
            • a. 行为个数不同
              • ①连续犯是性质相同的独立成罪的数个行为。
              • ②继续犯是一个犯罪行为。
            • b. 主观方面不同
              • ①连续犯是同一或概括的犯罪故意。
              • ②继续犯是一个犯罪故意。
            • c. 表现形式不同
              • ①连续犯是性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。
              • ②继续犯是从着手实行到行为终了继续一定时间。
          • （3）处断原则
            • 按一罪处断，不实行数罪并罚，但应按不同情况依据刑法有关规定分别从重或加重处罚。
        • 2. 牵连犯
          • 指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。
          • （1）要件
            • a. 以实施一个犯罪为目的。该目的是牵连犯的本罪，其方法行为或结果行为构成的独立的犯罪时牵连犯的他罪。
            • b. 必须具有两个以上的行为。其数个行为表现为两种情况：①目的行为与方法行为；②原因行为与结果行为。
            • c. 数个行为之间必须具有牵连关系。
              • 对于牵连关系的认定，理论上有主观说、客观说、折中说和类型说：
              • ①主观说认为有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准。
              • ②客观说认为牵连关系应以客观的事实是否具有牵连的性质为标准。
              • ③折中说认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。
              • ④类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有被类型化才认为具有牵连关系。
            • d. 数个行为必须触犯不同的罪名。
          • （2）处断原则
            • a. 刑法分则条款有特别规定的，按有关条款的规定处理。
            • b. 刑法分则条款没有特别规定的，应从一重罪从重处罚。
        • 3. 吸收犯
          • 指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。
          • （1）要件
            • a. 必须具有数个犯罪行为。即存在数个行为，且每个行为都符合具体的犯罪构成。
            • b. 数个行为之间必须具有吸收关系。吸收关系包括：
              • ①重行为吸收轻行为。
              • ②实行行为吸收预备行为。
              • ③主行为吸收从行为。
          • （2）情形
            • a. 附随犯
              • 指一个行为引起了数个法益侵害，但附随对主法益的侵害而引起的对次法益的侵害部分，不作为处罚对象，仅在侵害主法益的犯罪的法定刑内一并考虑的情形。
            • b. 发展犯
              • 指针对有阶段性的发展形态的犯罪，其既遂或未遂吸收预备的情形。
            • c. 共罚的事后行为
              • 指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为单独符合其他犯罪的犯罪构成，应被前一犯罪行为吸收的情形。
            • d. 共犯的竞合
              • 指在共同犯罪的场合，行为人如果实施了正犯行为，同时实施教唆行为或帮助行为的，其教唆行为或帮助行为为正犯行为所吸收，仅以一罪论处。
          • （3）处断原则
            • 依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。
    • 12-3 数罪的类型
      • 一、实质与想象
        • 以行为人符合数个犯罪构成的行为个数为标准，数罪可分为实质数罪与想象数罪。
        • 1. 实质数罪
          • 指行为人实施数个行为构成数个独立的犯罪的情形。
        • 2. 想象数罪
          • 指行为人实施一个行为触犯数个罪名的情形。
      • 二、异种与同种
        • 以数罪的性质是否相同为标准，数罪可分为异种数罪与同种数罪。
        • 1. 异种数罪
          • 指行为人触犯数个不同罪名的数罪。
        • 2. 同种数罪
          • 指行为人触犯数个罪名相同的数罪。
      • 三、并罚与非并罚
        • 以行为人已构成的实质数罪是否并罚为标准，数罪可分为并罚数罪与非并罚数罪。
        • 1. 并罚数罪
          • 指行为人构成依照法律应当实行并罚的实质数罪。
        • 2. 非并罚数罪
          • 指行为人构成实质数罪，但由于特定事由或法律规定而只按一罪处罚。
      • 四、判决宣告以前与刑罚执行期间
        • 以行为人实质数罪发生的时间为标准，数罪可分为判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪。
        • 1. 判决宣告以前的数罪
          • 指行为人在判决宣告以前实施的并被发现的数罪。
        • 2. 刑罚执行期间的数罪
          • 指行为人因犯罪受判决宣告和刑罚执行，在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的犯罪。
  • §13 刑事责任
    • 13-1 刑事责任概述
      • 一、概念
        • 刑事责任是指刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。
      • 二、特征
        • 1. 是刑事法律规定的一种负担。刑事责任是一种消极责任，本身具有某种负担之意。
        • 2. 因实施犯罪行为而产生。实施犯罪行为是刑事责任产生的前提，无犯罪则无刑事责任是现代刑法公认的原则。
        • 3. 以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容。
        • 4. 只能由犯罪人来承担。刑法反对株连，也不存在替代责任，只能由行为人对自己的行为承担责任。
        • 5. 由代表国家的司法机关强制犯罪人承担。
      • 三、与刑罚的关系
        • 刑罚，是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。
        • 1. 联系
          • （1）刑事责任的存在是适用刑罚的前提。
          • （2）刑事责任的大小决定刑罚的轻重。
          • （3）刑事责任主要通过刑罚而实现。
        • 2. 区别
          • （1）刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。
          • （2）刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。
          • （3）刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院有罪判决的生效而出现。
    • 13-2 刑事责任的根据
      • 一、概念
        • 刑事责任的根据是指国家基于何种前提追究犯罪人的刑事责任，犯罪人基于何种前提承担刑事责任。
      • 二、学说
        • 1. 犯罪构成唯一根据说。该说认为人的行为符合犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。
        • 2. 罪过说。罪过说有狭义说与广义说两种观点。狭义的罪过即犯罪的主观方面，广义的罪过还包括犯罪构成中的情节与量刑情节。
        • 3. 犯罪行为说。该说认为刑事责任的根据是犯罪行为。
        • 4. 社会危害性说。该说认为社会危害性是刑事责任的事实根据。
      • 三、刑事责任的哲学根据
        • 行为人具有相对的意志自由。
      • 四、刑事责任的法学根据
        • 即行为符合犯罪构成。
    • 13-3 发展阶段和解决方式
      • 一、发展阶段
        • 1. 产生阶段
          • 对于刑事责任的产生阶段，我国刑法学界有两种观点：
          • （1）刑事责任始于犯罪行为实施之时。
          • （2）刑事责任始于法院作出有罪判决之时。
          • 根据实际情况，应认定第一种意见较为合适，因为：
            • a. 刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生。
            • b. 行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上已经存在。
            • c. 从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。
            • d. 从刑法规定追诉时效制度来看，也应认为刑事责任开始于实施犯罪之时。
            • 因此，刑事责任的产生阶段，从行为人实施犯罪时起，到司法机关立案时止。
        • 2. 确认阶段
          • 这一阶段从司法机关立案时起，到法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，必须经过侦查、起诉、审判三个刑事诉讼程序，否则刑事责任不能得到确认和实现。
        • 3. 实现阶段
          • 这一阶段从法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止，是前两阶段的终点和目的。
            • a. 在这一阶段，可能出现刑事责任变更的情况。
            • b. 刑事责任的终结包括实现和消灭两种情况。
      • 二、实现方式
        • 指刑法规定的、以犯罪为前提的、由犯罪人承担的法律后果，是国家制裁犯罪人的方法。
        • 1. 基本方式：刑罚处罚。
        • 2. 辅助方式：非刑罚处罚方法。
        • 3. 特殊方式：宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法。
      • 三、解决方式
        • 1. 定罪判刑方式
          • 即法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决的同时宣告适用相应的刑罚。
        • 2. 定罪免刑方式
          • 即法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决但免除刑罚：
          • （1）免除刑罚，但给予非刑罚处理方法的处理。
          • （2）免除刑罚且不给任何处分。
        • 3. 消灭处理方式
          • 即行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但因法律规定的阻却刑事责任事由的存在，使刑事责任归于消灭。
        • 4. 转移处理方式
          • 即行为人的刑事责任通过外交途径解决。
  • §14 刑罚概说
    • 14-1 刑罚的概念与特征
      • 一、概念
        • 指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。
      • 二、特征
        • 1. 内容上是对受刑者一定权益的限制和剥夺。
        • 2. 对象上只能是犯罪人。
        • 3. 适用主体只能是国家审判机关。
        • 4. 其种类及适用标准必须以刑法的明文规定为依据。
        • 5. 其适用必须依照刑事诉讼程序。
        • 6. 其执行机关包括法院、公安机关和监狱。
      • 三、与犯罪的关系
        • 1. 联系
          • （1）起源相同。都是人类社会发展到一定历史阶段的产物。
          • （2）互相依存。犯罪是刑罚的前提，刑罚是绝大多数犯罪的结局；无犯罪就无刑罚，无刑罚则使刑法规定的犯罪从整体上失去制约。
          • （3）命运相同。刑罚不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。
        • 2. 区别
          • （1）从国家方面看
            • a. 犯罪是孤立的个人反抗现行统治关系的斗争，是对统治秩序的严重威胁和破坏。
            • b. 刑罚是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。
          • （2）从犯罪人方面看
            • a. 犯罪人实施犯罪行为的目的是满足其物质或精神上的需要。
            • b. 刑罚的存在往往使这些欲望难以实现。
      • 四、与其他法律制裁方法的区别
        • 1. 适用依据不同
          • （1）对犯罪人适用刑罚的法律依据是刑法。
          • （2）对民事违法者适用民事处罚的法律依据是民法，对行政违法者适用行政处罚的法律依据是行政实体法。
        • 2. 适用机关不同
          • （1）刑法只能由法院的刑事审判部门适用。
          • （2）民事处罚只能由法院的民事审判部门适用，行政处罚由国家各级行政机关适用。
        • 3. 适用对象不同
          • （1）刑罚的适用对象是实施犯罪行为的人。
          • （2）其他法律制裁方法的适用对象是实施一般违法行为的人。
        • 4. 严厉程度不同
          • （1）刑罚涉及人的生命、自由、财产和资格等重大权益，是最严厉的强制方法。
          • （2）其他法律制裁方法排除对生命的剥夺，一般也不涉及剥夺自由。
        • 5. 法律后果不同
          • （1）受过刑罚处罚的人，在法律和事实上被视为有前科的人。
          • （2）仅受过刑罚以外的其他法律制裁方法处罚的人，在法律评价和法律后果上，不会产生像刑罚一样的不利影响。
    • 14-2 刑罚的功能
      • 指国家制定、适用与执行刑罚对人们可能产生的有利作用。
      • 一、剥夺功能
        • 即限制再犯功能，指通过适用刑罚来限制或剥夺犯罪分子的某种权益，使其丧失再次犯罪的能力和条件的作用。
      • 二、威慑功能
        • 1. 个别威慑功能
          • 指刑罚对犯罪人所产生的威吓遏制作用。
          • （1）行刑前的威吓：指犯罪人在受到刑罚惩罚前，基于对刑罚的畏惧而放弃犯罪或争取宽大处理。
          • （2）行刑后的威吓：指犯罪人在受到刑罚惩罚后，亲身体验到受刑的痛苦，从而畏罪悔罪，不敢再犯罪。
        • 2. 一般威慑功能
          • 指刑罚对潜在犯罪人所具有的震慑作用。
          • （1）立法威慑：指国家以立法的形式将罪刑关系确定下来，通过刑法具体列举各种犯罪所应当受到的刑罚处罚，使得潜在犯罪人在趋利避害的心理下放弃犯罪意念。
          • （2）司法威慑：指国家司法机关对犯罪分子具体适用和执行刑罚，使意图实施犯罪的人因目击他人的受刑之苦而得到警戒和感悟。
      • 三、改造功能
        • 包括劳动改造和教育改造，指刑罚所具有的改变犯罪人的价值观念和行为方式的作用。
      • 四、教育功能
        • 指通过制定、适用、执行刑罚，对犯罪人乃至其他社会成员的思想所产生的触动教育作用。
      • 五、安抚、补偿功能
        • 指通过对犯罪人适用和执行刑罚，对被害人及其近亲属所产生的安慰、慰藉和补偿作用。
    • 14-3 刑罚的正当化根据
      • 刑罚正当化根据是制定法定刑与个案量刑和个案行刑的正当化根据。关于刑罚的正当化根据，有以下三种学说：
      • 一、报应刑论
        • 报应刑论以善有善报、恶有恶报的朴素正义观念为其基础，认为刑罚是针对恶行的恶报，恶报必须与恶行相均衡。“因为有犯罪而科处刑罚”，是报应刑论的经典表述。其特征在于：
        • 1. 从报应根据来说，报应是指法律报应。对犯罪人科处作为报应的刑罚根据的是刑法，因此犯罪的本质是侵害刑法所保护的法益。
        • 2. 从报应对象来说，报应是指责任报应，报应刑就是责任刑。责任报应以人是理性的、具有相对意志自由为前提，因此行为人的责任限定了刑罚的有无与程度。
      • 二、目的刑论
        • 目的刑论认为，刑罚本身并无意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。因此，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。“为了没有犯罪而科处刑罚”，是目的刑论的经典表述。其特征在于：
        • 1. 目的刑论中的一般预防论与特殊预防论，主张通过惩罚或威慑犯罪人使其不再犯罪。
        • 2. 目的刑论中的教育刑论与改善刑论，主张通过教育或改善犯罪人使其不再犯罪。
      • 三、并合主义
        • 并合主义以相对报应刑论为内容，认为应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，是并合主义刑罚理念的经典表述。
    • 14-4 刑罚的目的
      • 一、概念
        • 刑罚目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。
      • 二、学说
        • 我国刑法学界对刑罚目的的认识主要存在以下主张：
        • 1. 广义目的说与狭义目的说
          • （1）广义目的说认为刑罚的目的包括国家刑事立法、刑事审判和刑事执行所期望达到的目的。
          • （2）狭义的目的说认为刑罚的目的仅指刑事审判机关对犯罪人适用刑罚所期望达到的效果。
        • 2. 单一目的说与多种目的说
          • （1）单一目的说认为刑罚的目的在内容上是单一、排他的。
          • （2）多种目的说认为刑罚目的有两个或两个以上。
        • 3. 根本目的说与直接目的说
          • 该种主张认为，可以将刑罚的目的区分为根本目的与直接目的。其根本目的是预防犯罪，保卫社会安全，在这一根本目的的统帅下，还有多种直接目的。
        • 4. 通说认为，刑罚的目的就是就是预防犯罪，并将其划分为一般预防与特殊预防，该观点是以目的刑论为理论依据的。
      • 三、特殊预防
        • 特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防其重新犯罪。
        • 1. 作用
          • （1）限制再犯。通过适用刑罚来限制或剥夺犯罪分子的某种权益，使之永远或者在一定时期内不能再次犯罪。
          • （2）威慑。使犯罪人承受一定的痛苦，从而不敢再次犯罪，重受痛苦处遇。
          • （3）再社会化。通过制定、适用和执行刑罚，使犯罪人养成良好的规范意识，树立和强化对法的信仰和忠诚，从而不愿再次犯罪。
        • 2. 方式
          • 特殊预防的方式侧重于刑罚的物理性强制和由此而产生的心理强制：
          • （1）对极少数罪行极其严重的犯罪人适用死刑。
          • （2）对绝大多数犯罪人适用不同期限的自由刑，同时在服刑期间对其进行教育改造。
          • （3）对经济犯罪、财产犯罪的犯罪人适用财产刑。
          • （4）对某些犯罪人独立或附加适用资格刑。
      • 四、一般预防
        • 一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、警戒潜在的犯罪人，防止其走上犯罪道路。
        • 1. 方式
          • 通过制定、适用和执行刑罚：
          • （1）威慑社会上的危险分子和不稳定分子，抑制其犯罪意念。
          • （2）表明国家不容忍犯罪的态度和决心，安抚被害人及其亲属，以防止报复性犯罪活动的发生。
          • （3）提高广大公民的法律意识，鼓励其积极地同犯罪作斗争。
        • 2. 实现
          • （1）适当性：刑罚的轻重应与罪行的轻重及刑事责任的大小相适应。
          • （2）公开性：国家应将刑罚公之于众，使全体社会成员均能知晓。
          • （3）及时性：犯罪案件发生后，司法机关应在尽可能短的时间内，将犯罪人交付审判、执行刑罚。
      • 五、特殊预防与一般预防的关系
        • 1. 联系
          • （1）二者都属于目的刑论的预防论，因此它们的目的都是预防犯罪。
          • （2）二者的方式和实现途径基本相同，都有赖于刑罚各种功能的充分发挥。
        • 2. 区别
          • 其区别由预防对象的差异性所决定：
          • （1）特殊预防的对象是犯罪人，要求根据对犯罪人改造的难易程度来判处和执行刑罚；一般预防的对象主要是不稳定分子，要求根据社会治安状况的好坏判处和执行刑罚。
          • （2）对一个犯罪人来说，从特殊预防角度看，应判处轻刑或从宽执行刑罚；但从一般预防角度来看，就有可能需要相对从重判刑或从严执行刑罚。
  • §15 刑罚的体系和种类
    • 15-1 刑罚的体系
      • 一、概念
        • 指根据刑法的规定按一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。
      • 二、我国的刑罚体系
        • 1. 以刑罚所剥夺或限制犯罪分子的权利和利益的性质为标准，刑罚可分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑四类。
        • 2. 以某种刑罚方法只能单独使用还是可以附加适用为标准，刑罚可分为主刑与附加刑两类。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境四种。
        • 3. 以刑罚的轻重程度为标准，刑罚可分为重刑和轻刑两类，一般而言3年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑为重刑，不满3年有期徒刑、拘役以及管制为轻刑。
      • 三、要求
        • 1. 刑罚体系以刑事立法选择的刑种为内容，并按照一定次序排列而成。
        • 2. 刑罚体系由刑法明文规定。
        • 3. 刑罚体系确立的根据是有利于发挥刑罚功能和实现刑罚目的。
      • 四、特点
        • 1. 要素齐备、结构合理。
        • 2. 宽严相济、衔接紧凑。
        • 3. 内容合理、方法人道。
    • 15-2 主刑
      • 主刑，是对犯罪适用的主要刑罚方法。其特点是：只能独立适用，不能附加适用；对一个罪只能适用一种主刑，不能适用两种以上的主刑。
      • 一、管制
        • 1. 概念
          • 指对犯罪人依法实行社区矫正的一种刑罚方法。
        • 2. 特点
          • （1）对犯罪分子不予关押。
          • （2）限制犯罪分子一定的自由。
          • （3）被判处管制的犯罪分子，在劳动中应同工同酬。
          • （4）具有一定期限。
            • a. 管制期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不超过3年。
            • b. 从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。
            • c. 管制期满，执行机关应向本人和其所在单位或居住地群众宣布解除管制。
          • （5）对被判处管制刑的犯罪分子依法实行社区矫正。
        • 3. 禁止令
          • 禁止令是指对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要处罚，禁止其在管制执行期间、缓刑考验期间内从事特定活动、进入特定区域、场所，接触特定人的指令。
          • （1）期限
            • a. 禁止令的期限，可等于或短于管制执行、缓刑考验的的期限；但判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月，宣告缓刑的，不得少于2个月。
            • b. 判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，禁止令的期限不受上述规定的最短期限的限制。
            • c. 禁止令的执行期限从管制、缓刑执行之日起计算。
          • （2）执行机构
            • 司法行政机关指导管理的社会矫正机构。
          • （3）监督机关
            • 人民检察院。
      • 二、拘役
        • 1. 概念
          • 拘役是指短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。
        • 2. 特点
          • （1）剥夺犯罪分子的自由。
          • （2）剥夺的期限较短。
            • a. 期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时，最长不能超过1年。
            • b. 拘役刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。
          • （3）由公安机关就近执行。
          • （4）享受一定的待遇。
            • a. 在执行期间，每月可回家1至2天。
            • b. 参加劳动的，可酌量发给报酬。
      • 三、有期徒刑
        • 1. 概念
          • 有期徒刑是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。
        • 2. 特点
          • （1）剥夺犯罪分子的自由。
          • （2）具有一定期限。
            • a. 最低期限为6个月，最高期限为15年。
            • b. 数罪并罚时，总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。
            • c. 刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。
          • （3）在监狱或其他执行场所执行。在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。
          • （4）强迫参加劳动，接受教育和改造。
        • 3. 与拘役的区别
          • （1）执行场所不同
            • a. 被判处有期徒刑的犯罪分子，其刑罚在监狱或其他执行场所执行。
            • b. 被判处拘役的犯罪分子，其刑罚一般在就近的看守所执行。
          • （2）执行机关不同
            • a. 有期徒刑的执行机关主要是监狱。
            • b. 拘役的执行机关是公安机关。
          • （3）期限不同
            • a. 有期徒刑的期限长、起点高、幅度大。
            • b. 拘役的期限短、起点低、幅度小。
          • （4）待遇不同
            • a. 有期徒刑实行无偿的强制劳动。
            • b. 拘役每月可以回家1至2天，参加劳动的，可酌量发给报酬。
          • （5）法律后果不同
            • a. 有期徒刑在刑罚执行完毕或赦免以后5年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。
            • b. 拘役在刑罚执行完毕或赦免以后再犯罪的，不能构成累犯。
      • 四、无期徒刑
        • 1. 概念
          • 指剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法。
        • 2. 特点
          • （1）剥夺犯罪分子的终身自由。
          • （2）强迫参加劳动，接受教育和改造。
          • （3）羁押时间不能折抵刑期。
          • （4）必须附加剥夺政治权利终身。
      • 五、死刑
        • 1. 概念
          • 指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。
        • 2. 保留死刑的原因
          • （1）保留死刑有利于惩治一些极其严重的犯罪，从而保护国家和人民的重大利益。
          • （2）保留死刑有利于我国刑罚目的的实现。
          • （3）保留死刑符合我国现阶段的社会价值观念，为广大公民所支持，具有满足社会大众安全心理需要的功能。
        • 3. 长期坚持少杀政策的原因
          • （1）大量适用死刑不符合我国的社会主义性质。
          • （2）死刑的威慑力需要靠死刑适用的必要性和谨慎性来保持。
          • （3）生命的丧失具有不可恢复性，死刑的错误适用必将导致不可挽回的损失。
          • （4）限制死刑是当今世界发展的趋势，坚持少杀为顺应这一趋势所必需。
        • 4. 限制性规定
          • （1）适用条件上
            • 犯罪分子所犯的罪行极其严重。
          • （2）适用对象上
            • 以下主体不适用死刑：
            • a. 犯罪时不满18周岁的人。
            • b. 审判时怀孕的妇女，包括审判前在羁押时已经怀孕的妇女；怀孕的妇女在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、审判的，也应当视为审判时怀孕的妇女。
            • c. 审判时已满75周岁的人，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
          • （3）适用犯罪的性质上
            • 一般对于经济犯罪、没有危及人身安全的财产犯罪不适用死刑。
          • （4）适用程序上
            • a. 管辖：死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审。
            • b. 核准程序：死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准，高级人民法院核准死刑缓期二年执行。
          • （5）执行制度上
            • 对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死缓可能导向的结果包括三种：
            • a. 在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑；如确有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑。
            • b. 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，法院可以同时决定对其限制减刑。
            • c. 死刑缓期执行期间，如故意犯罪且情节恶劣的，应报请最高人民法院核准后执行死刑；对故意犯罪但没有达到情节恶劣程度的，应重新计算死刑缓期执行的期间，并报请最高人民法院备案。
    • 15-3 附加刑
      • 附加刑是补充主刑适用的刑罚方法。其特点是既可以附加主刑适用，也可以独立适用。
      • 一、罚金
        • 1. 概念
          • 指法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
        • 2. 适用方式
          • （1）选处罚金。罚金是与有关主刑并列的刑种，由法院根据犯罪具体情况选择适用。
          • （2）单处罚金。对犯罪分子只能判处罚金，而不能判处其他刑罚。单处罚金只对犯罪的单位适用。
          • （3）并处罚金。在对犯罪分子判处主刑的同时附加适用罚金，且是必须附加适用。
          • （4）并处或单出罚金。罚金既可以附加主刑适用，也可作为一种与有关主刑并列的刑种选择适用。
        • 3. 罚金数额
          • （1）比例制。根据犯罪数额的一定比例确定。
          • （2）倍数制。根据犯罪数额的一定倍数确定。
          • （3）比例兼倍数制。根据犯罪数额的一定比例和倍数确定。
          • （4）特定数额制。明确规定罚金数额。
          • （5）抽象罚金制。只抽象地规定判处罚金。
        • 4. 数额的司法确定
          • （1）必须以犯罪情节为根据。
          • （2）应酌情考虑犯罪人的经济状况。
          • （3）要考虑罚金能否起到惩罚与教育改造犯罪人的作用。
        • 5. 缴纳方式
          • （1）一次或分期缴纳
            • 按照判决确定数额和指定期限，一次缴纳完毕或分几次缴纳完毕。
          • （2）强制缴纳
            • 在判决指定的期限届满后，犯罪分子有缴纳能力而不缴纳，法院可以采取相应措施强制其缴纳。
          • （3）随时缴纳
            • 对不能全部缴纳罚金的，法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，随时可追缴。
          • （4）延期、减少或免除缴纳
            • 犯罪分子由于不可抗力等原因缴纳确实有困难的，经法院裁定可以延期缴纳、减少或免除缴纳。
      • 二、剥夺政治权利
        • 1. 概念
          • 指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。
        • 2. 内容
          • （1）选举权和被选举权。
          • （2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。
          • （3）担任国家机关职务的权利。
          • （4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
        • 3. 适用方式
          • （1）应当附加适用
            • a. 对危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。
            • b. 对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利终身。
          • （2）可以附加适用
            • a. 对故意杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸、投放危险物质等严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加剥夺政治权利。
            • b. 对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，可以附加剥夺政治权利。
          • （3）独立适用
            • 与有关主刑相并列供选择适用，适用于罪质较轻的犯罪或罪质较重但情节较轻的犯罪。
        • 4. 期限
          • （1）被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
          • （2）在死刑缓期执行减为有期徒刑或无期徒刑减为有期徒刑时，应当将附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。
          • （3）独立适用或判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下。
          • （4）判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相同。
        • 5. 起算
          • （1）判处管制附加剥夺政治权利的，其期限与管制期限同时起算、执行。
          • （2）判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限从主刑执行完毕或假释之日起计算，其效力及于主刑执行期间。
          • （3）死刑缓期执行减为有期徒刑或无期徒刑减为有期徒刑，附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下，其刑期应当从减刑后的有期徒刑执行完毕或假释之日起计算，其效力及于有期徒刑执行期间。
          • （4）独立适用剥夺政治权利的，其期限从判决执行之日起计算。
        • 6. 执行
          • （1）剥夺政治权利由公安机关执行。
          • （2）剥夺政治权利执行期满应由执行机关通知本人并向有关群众公开宣布恢复政治权利。
      • 三、没收财产
        • 1. 概念
          • 指将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。
        • 2. 适用方式
          • （1）与罚金选择并处
            • 没收财产与罚金作为选择性的两种附加刑，供附加于主刑适用。
          • （2）并处
            • 必须附加于主刑适用。
          • （3）可以并处
            • 可选择性附加于主刑适用。
        • 3. 范围
          • （1）犯罪分子个人所有的财产，不能没收犯罪分子家属所有或应有的财产。
          • （2）可没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部，但应为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
        • 4. 执行
          • （1）由法院执行，必要时可会同公安机关执行。
          • （2）在执行没收财产中，如发现有犯罪分子非法占有的公民个人的财产，经原所有人请求返还，查证属实后应返还原所有人。
        • 5. 与罚金的区别
          • （1）适用对象不同
            • a. 没收财产适用于危害国家安全罪和破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪种情节较重的犯罪。
            • b. 罚金适用于情节较轻的贪利性犯罪。
          • （2）内容不同
            • a. 没收财产是剥夺犯罪分子个人现实所有财产的一部或全部，包括金钱和其他财物。
            • b. 罚金是剥夺犯罪分子一定数额的金钱，该金钱不一定是现实所有的。
          • （3）执行方式不同
            • a. 没收财产是一次性没收，不存在分期执行或减免。
            • b. 罚金可分期缴纳，并且如缴纳确有困难可延期或减免。
      • 四、驱逐出境
        • 1. 概念
          • 驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。
        • 2. 适用方式
          • （1）可以独立适用
            • 即与有关主刑相并列供选择适用。
          • （2）可以附加适用
            • 即判处主刑的同时附加驱逐出境。
        • 3. 与行政法上的驱逐出境的区别
          • （1）处罚性质和适用对象不同
            • a. 作为附加刑的驱逐出境属于刑罚方法，其适用对象是在我国境内犯罪的外国人。
            • b. 行政法上的驱逐出境属于行政处罚方法，其适用对象是违反《出入境管理法》规定且情节严重的、在我国境内的外国人。
          • （2）适用机关和法律依据不同
            • a. 作为附加刑的驱逐出境，由法院依照刑法和刑事诉讼法的规定判处。
            • b. 行政法上的驱逐出境，由地方公安机关依照《出入境管理法》和其他相关规定，报告公安部，由公安部作出决定。
          • （3）执行时间不同
            • a. 作为附加刑的驱逐出境，独立适用时，从判决发生法律效力之日起执行；附加适用时，从主刑执行完毕之日起执行。
            • b. 行政法上的驱逐出境，在公安部作出决定后立即执行。
    • 15-4 非刑罚处理方法
      • 一、概念
        • 指法院对犯罪分子适用的刑罚以外的处理方法，包括单纯宣告有罪、非刑罚处罚以及保安处分三类。
      • 二、单纯宣告有罪
        • 1. 概念
          • 单纯宣告有罪是指对犯罪人定罪免刑也免于非刑罚处罚与保安处分，而对其行为作有罪宣告。
        • 2. 适用
          • 只能由法院宣告行为人有罪，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
      • 三、非刑罚处罚
        • 1. 判处赔偿经济损失
          • 指法院对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，判处犯罪分子给予被害人一定经济赔偿的处理方法。
        • 2. 责令赔偿经济损失
          • 指法院对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，在免除其刑事处罚的同时，责令其向被害人支付一定数额的金钱，以赔偿被害人经济损失的处理方法。
        • 3. 训诫
          • 指法院对犯罪分子当庭予以批评或谴责，并责令其改正。
        • 4. 责令具结悔过
          • 指法院责令防止犯罪用书面方式保证悔改，以后不再重新犯罪。
        • 5. 行政处罚与行政处分
        • 6. 职业禁止
          • 1. 概念
            • 指法院对因利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子，根据其犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕或假释之日起3年至5年内从事相关职业。
          • 2. 适用条件
            • （1）实施的犯罪必须是因利用职业便利实施，或违背职业要求的特定义务。
            • （2）犯罪分子必须被判处刑罚。
            • （3）有对犯罪分子预防再犯罪的需要。
      • 四、保安处分
        • 1. 概念
          • 指为了防止再次犯罪，由法院宣告的代替刑罚或补充刑罚而适用的对人的剥夺或限制自由的非刑罚处理方法。
        • 2. 适用条件
          • （1）合目的性。行为人对社会具有危险性时才能对其适用保安处分。
          • （2）合理性。只有当行为人实施了不法行为时才能适用保安处分。
        • 3. 类型
          • （1）专门矫治教育
            • 对因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其父母或其他监护人加以管教，在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
          • （2）强制医疗
            • 对于不负刑事责任的精神病人，责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，在必要的时候，由政府强制医疗。
          • （3）禁止令
            • 禁止令是指对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要处罚，禁止其在管制执行期间、缓刑考验期间内从事特定活动、进入特定区域、场所，接触特定人的指令。
  • §16 刑罚的裁量
    • 16-1 概述
      • 一、概念
        • 刑罚的裁量又称量刑，指法院在认定犯罪事实和犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。
      • 二、特征
        • 1. 量刑的主体必须是审判机关。
        • 2. 量刑的基础是认定犯罪事实和犯罪性质。
        • 3. 量刑的内容是确定与刑罚相关的问题以裁量刑罚。
        • 4. 量刑的性质是一种刑事审判活动。
      • 三、任务
        • 1. 根据犯罪人所犯罪行的轻重和刑事责任的大小，决定是否对犯罪人判处刑罚。
        • 2. 决定对犯罪人判处何种和多重的刑罚。
        • 3. 决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行。
        • 4. 决定数罪并罚下的执行刑罚。
    • 16-2 刑罚裁量原则
      • 量刑的原则，指法院在对犯罪人进行量刑时必须遵循的基本准则。量刑的原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。
      • 一、以犯罪事实为根据
        • 犯罪事实包括以下4项内容：
        • 1. 符合刑法主客观构成要件的犯罪事实。
        • 2. 犯罪的性质。指某一危害社会的行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性，表现为行为人的行为构成什么罪。
        • 3. 犯罪情节。指犯罪构成要件事实之外的其他能够影响犯罪社会危害程度及犯罪人人身危险大小的各种事实情况，包括定罪情节和量刑情节。
        • 4. 对于社会的危害程度。指犯罪行为对社会造成或可能造成损害结果的程度。
      • 二、以刑事法律为准绳
        • 量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定：
        • 1. 《刑法》总则关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。
        • 2. 《刑法》分则有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。
    • 16-3 刑罚裁量情节
      • 一、概念
        • 又称量刑情节，是指犯罪构成事实之外的、对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用的、法院在对犯罪人量刑时需要考虑的各种事实情况。
      • 二、运用
        • 1. 从轻处罚、从重处罚、减轻处罚和免除处罚。
          • （1）从轻处罚，指在法定刑以内判处较轻的刑种和较短的刑期。
          • （2）从重处罚，指在法定刑以内判处较重的刑种或较长的刑期。
          • （3）减轻处罚，指在法定刑以下判处刑罚。有两种：
            • a. 由审判人员直接裁量。
            • b. 审判人员不能直接裁量，必须经最高人民法院核准。
          • （4）免除处罚，指对犯罪人作有罪宣告，但不予刑罚处罚。
        • 2. 严格运用法定情节，不能忽视酌定情节
          • （1）法定情节，指刑法明文规定的从宽或从严情节。
          • （2）酌定情节，指刑法没有明文规定但量刑需要予以考虑的情节。
        • 3. 正确运用功能选择性情节
          • 对于法定情节规定了两种以上的从宽情节供选择的，应当根据不同功能的排位以及案件的具体情况正确运用。
        • 4. 恰当运用并列性的多情节
          • （1）对具有同类多情节的犯罪人量刑时，不能突破法定的从宽或从严处罚的幅度。
          • （2）应根据情节的法律效力运用量刑情节。
          • （3）在同时具有数个功能相反情节的情况下，不能简单地两相抵消。
      • 三、分类
        • 1. 法定、司法解释规定与酌定
          • 以刑法、司法解释有无明文规定为标准，量刑情节分为法定量刑情节、司法解释规定量刑情节与酌定量刑情节。
          • （1）法定量刑情节。刑法明文规定，量刑时必须考虑的情节。
          • （2）司法解释规定的量刑情节。司法解释中明文规定，量刑时必须考虑的情节。
          • （3）酌定量刑情节。刑法没有明文规定，由法院从审判经验中总结出来，审判人员在量刑时应酌情考虑。
        • 2. 应当型与可以型
          • 以量刑是否必须考虑为标准，量刑情节分为应当型情节与可以型情节。
          • （1）应当型情节量刑时必须考虑。
          • （2）可以型情节量刑时可以考虑。
        • 3. 从宽与从严
          • 以情节对量刑结果产生的影响为标准，量刑情节分为从宽情节与从严情节。
          • （1）从宽情节。量刑时需要考虑的对量刑结果产生有利影响的各种事实情况。从宽情节包括从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节。
          • （2）从严情节。量刑时需要考虑的对量刑结果产生不利影响的各种事实情况。从严情节只有从重处罚一种。
        • 4. 罪中、罪前与罪后
          • 以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，量刑情节分为罪中情节、罪前情节与罪后情节。
          • （1）罪中情节犯罪过程中出现。
          • （2）罪前情节在犯罪实施之前出现。
          • （3）罪后情节在犯罪实施完毕后出现。
  • §17 刑法裁量制度
    • 17-1 累犯
      • 一、概念
        • 指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。累犯是一种量刑情节，可以有效保证实现刑罚的特殊预防和一般预防目的。
      • 二、与再犯的区别
        • 1. 罪过形式要求不同
          • （1）累犯的前罪和后罪必须是故意犯罪。
          • （2）再犯的前后罪不要求必须是故意犯罪。
        • 2. 是否应受刑罚惩罚不同
          • （1）累犯必须以前罪受过一定刑罚、后罪应受一定刑罚为成立条件。
          • （2）再犯不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。
        • 3. 时间限制不同
          • （1）累犯的后罪必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免后的法定期限内实施。
          • （2）再犯的前后两罪无时间上的限制。
        • 4. 刑事责任不同
          • （1）对累犯必须从重处罚，累犯属于法定的从严量刑情节。
          • （2）对再犯法律未规定相应的量刑处理，属于酌定的量刑情节，审判人员在量刑时应酌情考虑。
      • 三、一般累犯
        • 1. 概念
          • 一般累犯是指年满18周岁因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或赦免以后，在5年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪人。
        • 2. 构成条件
          • （1）前罪与后罪必须是故意犯罪。
          • （2）行为人犯前罪时必须已满18周岁。
          • （3）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
          • （4）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。
        • 3. 特殊问题
          • （1）被假释的犯罪分子如果在假释考验期内又犯新罪，不构成累犯，应撤销假释，适用数罪并罚；如果在假释考验期满后5年内又犯新罪，则构成累犯。
          • （2）被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后或在缓刑考验期内又犯罪，均不构成累犯。
          • （3）如行为人在国外实施的行为依照我国刑法规定应负刑事责任，可以承认其已经受过刑罚执行；如被判处并执行的刑罚是有期徒刑以上的刑罚，可作为构成累犯的条件。
      • 四、特别累犯
        • 1. 概念
          • 指犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免后，在任何时候再犯上述任一类罪的人。
        • 2. 构成条件
          • （1）前罪和后罪必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪其中之一的犯罪。
          • （2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类及其轻重不受限制。
          • （3）前后两罪相隔时间长短不受限制。
      • 五、一般累犯与特别累犯的关系
        • 1. 联系
          • （1）二者都要求犯罪主体受过刑罚处罚，而在刑罚执行完毕或赦免以后再次犯罪。
          • （2）二者产生相同的法律后果，即都应该从重处罚，且不适用缓刑、假释等制度。
        • 2. 区别
          • （1）实质条件不同
            • a. 特别累犯前罪与后罪都必须是特定之罪即危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪。
            • b. 一般累犯对前罪和后罪的性质只要求是故意犯罪。
          • （2）刑度条件不同
            • a. 对于特别累犯，前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
            • b. 对于一般累犯，要求前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。
          • （3）时间条件不同
            • a. 构成特别累犯不受前后两罪相距时间长短的限制。
            • b. 对于一般累犯，要求后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或赦免后的5年之内。
    • 17-2 自首
      • 一、概念
        • 自首分为一般自首与特别自首。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
      • 一、一般自首的成立条件
        • 1. 自动投案。即犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民法院或人民检察院投案。
          • 下列情形不能视为自动投案：
          • （1）被群众扭送、被公安机关逮捕或当场抓捕或经司法机关传讯、采用强制措施后归案的。
          • （2）犯罪嫌疑人先投案交代罪行后，又潜逃的。
          • （3）以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的。
        • 2. 如实供述。即犯罪嫌疑人自动投案后如实交代自己的主要犯罪事实。
          • 下列情形不能视为如实供述：
          • （1）犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分罪行的，对未供述的犯罪行为，不能认定为自首。
          • （2）在共同犯罪的案件中，作为一般共同犯罪成员的犯罪人未交代自己所知道的同案犯的罪行，作为主犯以及集团犯罪中的首要分子未交代整个共同犯罪的全部罪行的，均不构成自首。
          • （3）犯罪嫌疑人翻供。
          • （4）隐瞒主要犯罪事实或者以交代轻罪达到掩盖重罪的目的。
      • 二、特别自首的成立条件
        • 1. 主体须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
          • 行为人在被公安机关行政拘留期间，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，可以视为特别自首。
        • 2. 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
          • 如实供述司法机关尚未掌握但与已掌握的罪行属同种罪行的，不成立自首，但可以酌情从轻处罚。
      • 三、自首的法律后果
        • 1. 对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。
        • 2. 一人犯数罪时，犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首的法律效果只适用于其中自首的犯罪。
        • 3. 二人以上共同犯罪时，自首的法律效果只适用于自首的共犯人。
      • 四、自首的认定
        • 1. 共同犯罪
          • （1）对于主犯，不仅要如实供述其本人单独实施或参与实施的犯罪事实，还必须揭发其他共同犯罪人的犯罪行为。
          • （2）对于次要的实行犯，应供述自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为。
          • （3）对于帮助犯，应供述自己实施的犯罪帮助行为以及自己所帮助的实行犯的犯罪行为。
          • （4）对于胁从犯，应供述自己在被胁迫情况下实施的犯罪以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。
          • （5）对于教唆犯，应供述自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人所实施的犯罪行为。
        • 2. 犯有数罪案件
          • （1）犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述所犯全部罪行的，应认定全案均成立自首。
          • （2）犯有同种的数罪，投案自首后，如实供述所犯数罪的一部分的，应根据犯罪人供述犯罪的程度决定自首成立的范围。
          • （3）犯有不同种数罪，其所供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。
        • 3. 单位犯罪
          • （1）单位集体决定、单位负责人或直接负责的主管人员决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应认定为单位自首。
          • （2）单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可视为自首。
          • （3）单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应认定为自首。
      • 五、自首与坦白的关系
        • 坦白是指犯罪人被动归案后，如实供述自己罪行的行为。
        • 1. 联系
          • （1）二者均以自己实施了犯罪行为为前提。
          • （2）二者都是犯罪人犯罪之后对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现形式。
          • （3）二者都是在归案之后如实交代自己的犯罪事实。
          • （4）二者都是法定从宽处罚的情节。
        • 2. 区别
          • （1）自动性不同
            • a. 自首是犯罪人自动投案。
            • b. 坦白是犯罪人被动归案。
          • （2）交代的罪行不同
            • a. 成立自首可以是已被发觉的罪行，也可以是尚未被发觉的罪行。
            • b. 坦白只限于已被发觉、被指控的罪行。
          • （3）人身危险性不同
            • a. 自首的犯罪人的人身危险性相对较轻，再犯可能性较小。
            • b. 坦白的犯罪人的人身危险性相对较重，再犯可能性较大。
          • （4）从宽幅度不同
            • a. 对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可免除处罚。
            • b. 对坦白的犯罪分子，可以从轻处罚；因坦白得以避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
    • 17-3 立功
      • 一、概念
        • 指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。
      • 二、立功的类型
        • 1. 揭发他人犯罪行为，查证属实的。如果该犯罪行为是重大犯罪行为，构成重大立功。
          • 揭发他人的犯罪行为有以下情形也应认定为立功：
          • （1）事后查明该他人实施犯罪行为时不具有责任能力的。
          • （2）他人行为时并无故意与过失，而是意外事件造成的。
          • （3）事后查明该他人已经死亡或其犯罪行为已超过时效的。
          • （4）行为人的亲友等（司法工作人员等除外）先前告知行为人该他人的犯罪行为而由行为人揭发的。
        • 2. 提供重要线索，从而得以侦破其他案件的。如果该案件是重大案件，构成重大立功。
        • 3. 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的。如果协助抓捕重要犯罪嫌疑人，构成重大立功。
          • 协助抓捕包括以下情形：
          • （1）按照司法机关的安排，将其他犯罪嫌疑人约至指定地点的。
          • （2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人的。
          • （3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人的。
          • （4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的相关信息的。
        • 4. 在押期间制止他人犯罪活动的。如果是制止他人重大犯罪活动，构成重大立功。
        • 5. 对国家和社会有其他重大贡献等，构成重大立功。
      • 三、立功的法律后果
        • a. 犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或减轻处罚。
        • b. 犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。
    • 17-4 数罪并罚
      • 一、概述
        • 1. 概念
          • 数罪并罚是指法院对判决宣告前一人所犯数罪，或判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪或再犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度。
        • 2. 特征
          • （1）以一人犯数罪为前提。
          • （2）所犯数罪必须发生在法定期间以内。具体包括以下情况：
            • a. 判决宣告以前一人犯数罪。
            • b. 判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现漏罪或再犯新罪。
            • c. 被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内发现漏罪或再犯新罪。
          • （3）对数罪分别量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚。
      • 二、数罪并罚的原则
        • 1. 种类
          • （1）并科原则
            • 指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加、合并执行的处罚原则。
          • （2）吸收原则
            • 指将一人所犯数罪采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚原则。
          • （3）限制加重原则
            • 指以一人所犯数罪中法定应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。
            • a. 以数罪中最重犯罪的法定刑为基础，加重一定比例的刑罚，以加重后的刑罚作为执行的刑罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。
            • b. 在对数罪分别定罪量刑的基础上以数罪中被宣告的数刑中最高刑期以上、总和刑期以下的加重刑罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。
          • （4）折中原则
            • 根据不同情况以某一并罚原则为主，兼采其他原则。
        • 2. 我国的数罪并罚原则
          • 我国对于数罪并罚，以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充。具体如下：
          • （1）吸收原则的适用情形
            • a. 判决宣告数个死刑或最重刑为死刑。
            • b. 判决宣告数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑。
          • （2）判决宣告的数个主刑为有期自由刑
            • a. 为同一种有期自由刑的，采限制加重原则。
            • b. 有有期徒刑和拘役的，采取吸收原则，有期徒刑吸收拘役。
            • c. 有有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采取并科原则，有期徒刑、拘役执行完毕后，再执行管制。
          • （3）数罪中有判处附加刑的采并科原则
            • a. 数罪中除主刑外还判处有附加刑的，附加刑仍须执行。
            • b. 数罪中的附加刑有数个，种类相同的，合并执行；种类不同的，分别执行。
      • 三、数罪并罚的类型
        • 1. 判决宣告以前一人犯数罪
          • （1）在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期：
            • a. 有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。
            • b. 决定执行拘役的刑期最高不能超过1年。
            • c. 决定执行管制的刑期最高不能超过3年。
          • （2）判处死刑的，死刑吸收其他所有主刑；判处宣告无期徒刑的，吸收除死刑以外的主刑。
          • （3）判处附加刑的，主刑的执行不影响附加刑的执行。
          • （4）关于同种数罪是否需要并罚，存在三种观点：
            • a. 一罚说：对同种数罪无须并罚，只需按一罪酌情从重处罚。
            • b. 并罚说：对同种数罪应实行并罚。
            • c. 应以能否达到罪责刑相适应为标准来决定是否实行并罚。
        • 2. 判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪
          • （1）对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不论与原判之罪是否属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。
          • （2）对前后两个判决所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。
          • （3）先并后减：除决定执行的是死刑、无期徒刑外，在计算刑期时，应在两个判决合并决定的刑期中，减去已经执行的刑期，作为应执行刑期。
        • 3. 判决宣告后，刑罚执行完毕前再犯新罪
          • （1）对犯罪分子所实施的新罪，都应当单独定罪量刑。
          • （2）先减后并：除决定执行的是死刑、无期徒刑外，刑期的计算，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。
        • 4. 刑满释放后再犯新罪，同时发现漏罪且应追诉
          • （1）如果漏罪与新罪分属于不同种罪，应当按照相应的数罪并罚原则分别定罪量刑，实行数罪并罚。
          • （2）如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚。
    • 17-5 缓刑
      • 一、概念
        • 指对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度，包括一般缓刑和战时缓刑两种。
      • 二、意义
        • 1. 缓刑在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育和改造犯罪分子，体现刑法的人道主义精神。
        • 2. 缓刑可以缓解短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能，符合刑罚经济的思想。
        • 3. 缓刑有助于更好地实现刑罚的目的，预防犯罪人重新犯罪。
        • 4. 缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。缓刑可以有效地发挥刑罚的再社会化功能，使得犯罪分子避免了因执行实刑给其本人和家庭带来的不利影响。
      • 三、与监外执行的区别
        • 1. 性质不同
          • （1）缓刑是附条件不执行原判刑罚，缓刑考验期内未发生应撤销缓刑的法定事由的，不再执行所宣告的刑罚。
          • （2）监外执行是刑罚执行过程中具体执行场所的临时性变化，并非不执行原判刑罚。
        • 2. 适用对象不同
          • （1）缓刑的适用对象是被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子。
          • （2）监外执行的适用对象是被判处无期徒刑、有期徒刑和拘役的犯罪分子。
        • 3. 适用条件不同
          • （1）缓刑以犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现和没有再犯罪的危险为基本条件。
          • （2）监外执行以被关押者有严重疾病需要保外就医或怀孕等不宜收监执行的特殊情形为条件。
        • 4. 适用方法不同
          • （1）缓刑在判处刑罚的同时予以宣告，并依法确定缓刑的考验期。
          • （2）监外执行在宣告判决和刑罚执行过程中均可适用，一旦需要监外执行的条件消失，只要刑期未满，仍应收监执行。
        • 5. 法律依据不同
          • （1）缓刑的法律依据是刑法的有关规定。
          • （2）监外执行的法律依据是刑事诉讼法的有关规定。
      • 四、与死缓的区别
        • 1. 适用对象不同
          • （1）缓刑的适用对象是被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子。
          • （2）死缓的适用对象是被判处死刑且不是必须立即执行的犯罪分子。
        • 2. 执行方法不同
          • （1）对被宣告缓刑的犯罪分子不予关押。
          • （2）对死缓的犯罪分子必须予以关押，并实行劳动改造。
        • 3. 考验期限不同
          • （1）缓刑的考验期限因所判处刑种和刑期的不同而不同。
          • （2）死缓的考验期限一律为2年。
        • 4. 法律后果不同
          • （1）缓刑考验期结束的后果按是否发生法定情形而有区别，原判刑罚不再执行或撤销缓刑而继续执行或撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚按照数罪并罚的原则予以处罚。
          • （2）死缓考验期届满时根据犯罪人的表现，予以减刑或执行死刑。
      • 五、一般缓刑
        • 1. 适用条件
          • （1）对象条件
            • a. 必须是被判处拘役或3年以下有期徒刑的人。
            • b. 累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。
          • （2）实质条件
            • a. 犯罪情节较轻。
            • b. 有悔罪表现。
            • c. 没有再犯罪的危险。
            • d. 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
          • 对于不满18周岁的人、怀孕的妇女以及年满75周岁的人，满足缓刑适用条件的，必须适用缓刑。
        • 2. 禁止令
          • 禁止令是指对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要处罚，禁止其在管制执行期间、缓刑考验期间内从事特定活动、进入特定区域、场所，接触特定人的指令。
          • （1）期限
            • a. 禁止令的期限，可等于或短于管制执行、缓刑考验的的期限；但判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月，宣告缓刑的，不得少于2个月。
            • b. 判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，禁止令的期限不受上述规定的最短期限的限制。
            • c. 禁止令的执行期限从管制、缓刑执行之日起计算。
          • （2）执行机构
            • 司法行政机关指导管理的社会矫正机构。
          • （3）监督机关
            • 人民检察院。
        • 3. 考验期
          • （1）拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下，但不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下，但不能少于1年。
          • （2）缓刑的考验期，从判决确定之日起计算。
          • （3）被宣告缓刑的人，在缓刑考验期内，确有突出悔改表现或立功表现的，可以对原判刑罚予以减刑，同时相应缩短其缓刑考验期限。
        • 4. 考察
          • （1）执行机构
            • 县级司法行政机关社区矫正机构。
          • （2）监督考察的内容
            • a. 是否有再犯新罪或发现漏罪的情形。
            • b. 是否违反法律、行政法规或有关监督管理规定，或者违反法院判决中的禁止令，并且情节严重。
        • 5. 一般缓刑的法律后果
          • （1）缓刑考验期内，没有发现漏罪或再犯新罪，且未违反缓刑相关的考察规定的，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。
          • （2）缓刑考验期内，发现漏罪或再犯新罪的，应撤销缓刑，对新罪或漏罪作出判决，按照数罪并罚的原则对前罪和后罪实行数罪并罚。
          • （3）缓刑考验期内，违反法律、行政法规或有关监督管理规定，或者违反禁止令且情节严重的，应撤销缓刑，予以收监执行原判刑罚。
          • （4）缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子如被判处附加刑，附加刑仍须执行。
      • 六、战时缓刑
        • 1. 概念
          • 指在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。
        • 2. 适用条件
          • （1）必须是在战时。
          • （2）适用主体只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。
          • （3）必须是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。
          • （4）不适用于累犯。
      • 七、一般缓刑与战时缓刑的区别
        • 1. 适用对象不同
          • （1）一般缓刑的适用对象是除累犯和犯罪集团的首要分子以外，被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。
          • （2）战时缓刑的适用对象是除累犯以外，被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。
        • 2. 适用时间不同
          • （1）一般缓刑的适用没有时间方面的限制。
          • （2）战时缓刑只能在战时适用。
        • 3. 实质条件不同
          • （1）适用一般缓刑要求犯罪分子没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响。
          • （2）适用战时缓刑要求犯罪军人没有现实危险。
        • 4. 适用方法和监督考察内容不同
          • （1）一般缓刑在宣告缓刑的同时依法确定缓刑考验期，考验期内的考察内容为是否发现漏罪或再犯新罪，以及是否违反相关法律、行政法规和监督管理规定，是否违反禁止令。
          • （2）战时缓刑没有考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否具有立功表现。
        • 5. 法律后果不同
          • （1）一般缓刑无论是否被撤销，所宣告的罪刑仍然成立。
          • （2）对于战时缓刑，犯罪军人确有立功表现的，其罪与刑同时消灭。
  • §18 刑罚执行制度
    • 18-1 减刑
      • 一、概念
        • 是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。
      • 二、与死缓中减刑的区别
        • 1. 对象不同
          • （1）减刑的对象是被判处管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子。
          • （2）死缓中减刑的对象是被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子。
        • 2. 时间不同
          • （1）不同的刑种和刑度对于减刑的时间，有不同的规定。
          • （2）死缓的减刑时间为二年考验期满后。
        • 3. 实质条件不同
          • （1）减刑的实质条件是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现。
          • （2）死缓减刑的实质条件是考验期内没有故意犯罪。
        • 4. 幅度不同
          • （1）减刑通过对减刑后实际执行刑期的限制来体现。
          • （2）死缓的减刑由刑法明确规定，即没有故意犯罪的，二年期满后减为无期徒刑；如有重大立功表现，二年期满后减为25年有期徒刑。
      • 三、与特赦的区别
        • 1. 性质不同
          • （1）减刑是刑法规定的一种刑罚执行制度。
          • （2）特赦是宪法规定的一种刑罚消灭制度。
        • 2. 适用对象不同
          • （1）减刑每次适用均针对个别犯罪分子单独适用。
          • （2）特赦一般针对某一类或几类犯罪分子适用。
        • 3. 适用根据不同
          • （1）减刑的适用根据是犯罪分子在刑罚执行过程中的表现，即认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现。
          • （2）特赦的适用主要是对国家政治形势的考虑。
        • 4. 适用后果不同
          • （1）适用减刑是对原判刑罚予以适当减轻。
          • （2）特赦是免除执行部分或全部刑罚。
      • 四、减刑的条件
        • 1. 对象条件
          • 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子：
          • （1）减刑的对象范围，除因犯贪污罪、受贿罪被判处死刑缓期执行且被同时决定在死缓执行期满减为无期徒刑后应终身监禁的外，仅受刑罚种类的限制，而不受刑期长短和犯罪性质的限制。
          • （2）被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内有重大立功表现的，可以对原判刑罚予以减刑，同时相应地缩短其缓刑考验期。
          • （3）对被假释的罪犯在符合减刑的条件时，可以减刑。
        • 2. 实质条件
          • （1）可以减刑：犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现。
          • （2）应当减刑：犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现的。
        • 3. 限度条件
          • （1）减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2。
          • （2）判处无期徒刑的，实际执行的刑期不能少于13年。
          • （3）死刑缓期执行二年期满后，依法减为无期徒刑的，实际执行不能少于25年；依法减为25年有期徒刑的，实际执行不能少于20年。
          • （4）实际执行的刑期包括被折抵为刑期的判决前先行羁押的时间。但无期徒刑的实际执行的刑期能被折抵。
      • 五、被判处有期徒刑减刑的时间、幅度与间隔
        • 1. 减刑起始时间
          • 自判决执行之日起计算：
          • （1）不满5年有期徒刑的，应当执行1年以上方可减刑。
          • （2）5年以上不满10年有期徒刑的，应当执行1年6个月以上方可减刑。
          • （3）10年以上有期徒刑的，应当执行2年以上方可减刑。
        • 2. 减刑幅度
          • （1）确有悔改或立功表现的，一次减刑不超过9个月有期徒刑。
          • （2）确有悔改和立功表现的，一次减刑不超过1年有期徒刑。
          • （2）有重大立功表现的，一次减刑不超过1年6个月有期徒刑。
          • （4）确有悔改表现和重大立功表现的，一次减刑不超过2年有期徒刑。
        • 3. 减刑间隔
          • （1）被判处不满10有期徒刑的罪犯，两次减刑间隔时间不得少于1年。
          • （2）被判处10年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑间隔时间不得少于1年6个月。
          • （3）间隔时间不得低于上次减刑减去的刑期。
        • 4. 刑罚执行期间再犯故意犯罪
          • （1）新罪被判处有期徒刑的，自新罪判决确定之日起3年内不予减刑。
          • （2）新罪被判处无期徒刑的，自新罪判决确定之日起4年内不予减刑。
      • 六、减刑的刑期计算和减刑程序
        • 1. 刑期计算
          • （1）对原判管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期自原判执行之日起计算。原判刑期已经执行的部分，应计入减刑后的刑期之内。
          • （2）对原判无期徒刑减为有期徒刑的，刑期自裁定减刑之日起计算；已经执行的刑期，不计入减为有期徒刑以后的刑期之内。
          • （3）对无期徒刑减为有期徒刑之后，再次减刑的，应当从前次裁定减为有期徒刑之日起计算刑期。
          • （4）对曾被依法适用减刑，后因原判决有错误，经再审后改判为较轻刑罚的，原来的减刑仍然有效，所减刑期应从改判的刑期中扣除。
        • 2. 减刑程序
          • 由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应组成合议庭进行审理，对确有悔改或立功事实的，裁定予以减刑。
    • 18-2 假释
      • 一、概念
        • 指对判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，而附条件地将其提前释放，在假释考验期内若不出现法定情形，就认为原判刑罚已经执行完毕的制度。
      • 二、与减刑的区别
        • 1. 适用对象不同
          • （1）假释只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，且对于终身监禁的犯罪分子、累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织性的暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子不适用。
          • （2）减刑对任何被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子都适用。
        • 2. 实质条件不同
          • （1）假释的实质条件是犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。
          • （2）减刑的实质条件是犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现。
        • 3. 适用时间不同
          • （1）假释只能在有期徒刑执行原判刑期1/2以上，无期徒刑实际执行13年以上才能适用。
          • （2）不同的刑种和刑度对于减刑的时间，有不同的规定
        • 4. 次数不同
          • （1）假释只能宣告一次。
          • （2）减刑不受次数限制。
        • 5. 考验期不同
          • （1）假释附有考验期，如出现法定情形，就撤销假释。
          • （2）减刑没有考验期，即使犯罪分子再犯新罪，已减刑期也不恢复。
        • 6. 法律后果不同
          • （1）假释的法律后果是对被假释人当即解除监禁，予以附条件释放。
          • （2）减刑的法律后果是相应地缩短犯罪分子的刑期，减刑后有未执行完的刑期的，仍需在监继续执行。
      • 三、与缓刑的关系
        • 1. 联系
          • （1）缓刑和假释都在社会上服刑，不在监狱服刑。
          • （2）撤销的条件部分相同。一是在考验期限内再犯新罪，二是在考验期内发现漏罪。
          • （3）违反法律、法规相关规定均将被收监执行。
        • 2. 区别
          • （1）适用对象不同
            • a. 假释的适用对象是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
            • b. 缓刑的适用对象是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。
          • （2）实质条件不同
            • a. 假释的实质条件是犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，并且假释后对其所居住的社区没有重大不良影响。
            • b. 缓刑的实质条件是犯罪分子的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险和宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
          • （3）实行时间不同
            • a. 假释只能在执行了一定时间的刑罚后才能实行。
            • b. 缓刑在判处缓刑的判决生效后开始实行，不需要执行原判刑罚。
          • （4）考验期限不同
            • a. 假释的考验期限为剩余的未执行的刑期。
            • b. 有期徒刑缓刑的考验期限为原判刑期以上5年以下，但不能少于1年；拘役缓刑的考验期为原判刑期以上1年以下，但不能少于2个月。
          • （5）不执行的刑期不同
            • a. 假释不执行原判刑罚未执行的刑期。
            • b. 缓刑不执行原判刑罚的全部刑期。
      • 四、与监外执行的区别
        • 1. 适用对象不同
          • （1）假释只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，且对于终身监禁的犯罪分子、累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织性的暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子不适用。
          • （2）监外执行适用于被判处有期徒刑、拘役和无期徒刑的犯罪分子。
        • 2. 适用条件不同
          • （1）假释的适用条件是犯罪分子执行了一定的刑期，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，并且假释后对其所居住的社区没有重大不良影响犯罪分子。
          • （2）监外执行的适用条件是因患有严重疾病需要保外就医、怀孕等特殊情况不宜在监内执行的犯罪分子。
        • 3. 有无考验期不同
          • （1）假释必须确定考验期，且考验期为原判刑罚没有执行完的刑期。在假释考验期内出现法定情形的，撤销假释。
          • （2）监外执行没有固定期限，在监外执行的法定特殊情况消灭且刑期未满的情况下立即收监执行。
        • 4. 刑期计算不同
          • （1）假释的犯罪分子若被撤销假释，其假释的期间不能计入原判执行的刑期之内。
          • （2）监外执行的犯罪分子无论是否收监执行，其监外执行的期间均计入原判执行的刑期之内。
        • 5. 适用依据不同
          • （1）假释的适用依据是刑法中的有关规定。
          • （2）监外执行的适用依据是刑事诉讼法中的有关规定。
      • 五、假释的条件
        • 1. 对象条件
          • （1）假释的对象只能是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，且对于终身监禁的犯罪分子、累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织性的暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子不适用。
          • （2）死缓二年期满后减为无期徒刑或有期徒刑，符合假释条件的，可以假释。
        • 2. 限制条件
          • （1）被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上。
          • （2）被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上。
          • （3）如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。特殊情况是指与国家政治、国防、外交等有关的情况。
        • 3. 实质条件
          • 犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，并且假释后对其所居住社区没有重大不良影响。
      • 六、假释的考验期
        • 1. 有期徒刑的假释考验期为没有执行完毕的刑期。
        • 2. 无期徒刑的假释考验期为10年。
        • 3. 假释考验期从假释之日起计算。
      • 七、假释的法律后果
        • 1. 没有发现漏罪或再犯新罪，或违反法律、行政法规或有关监督管理规定的行为，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。
        • 2. 在假释考验期内再犯新罪或发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应撤销假释，对新罪或漏罪单独定罪量刑，并按照数罪并罚的原则实行数罪并罚。
        • 3. 在假释考验期内，违反法律、行政法规或有关监督管理规定尚未构成犯罪的，应撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
      • 八、假释的程序
        • 同减刑的程序，即由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。人民法院应组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以减刑。
  • §19 刑罚的消灭
    • 19-1 概述
      • 一、概念
        • 刑罚的消灭是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使你具体的刑罚权。
      • 二、消灭事由
        • 1. 超过追诉时效。
        • 2. 经特赦免除刑罚。
        • 3. 告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉。
        • 4. 犯罪嫌疑人、被告人死亡。
        • 5. 被判处罚金的犯罪人因遭遇不能抗拒的灾祸确有困难的，可以酌情减少或免除。
    • 19-2 时效
      • 一、分类
        • 1. 追诉时效。指刑法规定的，对犯罪人追究刑事责任的有效期限。
        • 2. 行刑时效。指刑法规定的，对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限。
      • 二、追诉时效的期限
        • 1. 不再追诉犯罪的期限
          • （1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年。
          • （2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年。
          • （3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年。
          • （4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追溯的，须报请最高人民检察院核准。
      • 三、追诉时效的计算
        • 1. 一般犯罪
          • （1）起点时间：追诉期限从犯罪之日期计算，犯罪之日应指行为符合犯罪构成之日。
          • （2）终点时间：只要行为人所犯之罪经过的时间到案件开始进入刑事诉讼程序时尚未过追诉期限，就可以追诉。
        • 2. 连续或继续犯罪
          • 犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
          • （1）对连续犯，指最后一个独立的犯罪行为完成之日。
          • （2）对继续犯，指处于持续状态的一个犯罪行为的结束之日。
        • 3. 中断
          • 即在追诉时效进行期间，因法律规定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时，时效重新开始计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日开始计算。
        • 4. 延长
          • 即在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执行。
          • （1）在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院受理案件以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。
          • （2）被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
    • 19-3 赦免
      • 一、概念
        • 指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。
      • 二、种类
        • 1. 大赦。指国家对某一时期内犯有一定罪行的犯罪人免予追诉和免除刑罚执行。
        • 2. 特赦。指国家对特定的犯罪人免除执行全部或部分刑罚。
      • 三、大赦与特赦区别
        • 1. 对象范围不同
          • 在大赦的情况下，涉及的犯罪人的人数一般要比特赦所涉及的犯罪人的人数多。
        • 2. 效果不同
          • （1）大赦既赦犯罪人之罪，也赦犯罪人之刑。被大赦的犯罪人既不受刑事追究和处罚，也不存在犯罪记录。
          • （2）特赦只赦刑而不赦罪。被特赦的犯罪人只免除部分或全部刑罚，且仍存在犯罪记录。
      • 四、我国的赦免制度
        • 1. 法律规定
          • （1）我国1954年《宪法》规定了大赦和特赦。
          • （2）现行《宪法》只规定了特赦。
        • 2. 特定
          • （1）对象上，特赦是针对成批的罪犯。
          • （2）条件上，犯罪人必须关押和改造一定的时间且在服刑的过程中确有改恶从善的表现，释放后不具有现实社会危险性。
          • （3）程序上，每次特赦都由全国人大常委会根据中共中央或国务院的建议作出决定，并由最高人民法院和高级人民法院负责执行，在设有国家主席期间，均由国家主席颁布特赦令。
          • （4）效力上，只及于刑而不及于罪。