导图社区法理学基本概念第二编

法理学基本概念第二编

法理学基本概念第二编，包括法的要素、法律体系、法的渊源、权力和义务、法律行为、法律关系等等。

编辑于2022-11-05 22:28:26

张持枢

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法理学基本概念第二编

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法理学基本概念第二编

第十一章法律责任

第一节法律责任概述

关于责任

古代

1、求，索取

2、要求，督促

3、谴责，诘问，责备

4、处罚，责罚，加刑

5、同“则”，责任，负责

6、债，所欠的钱财

现代

1、分内应做的事

2、特定人对特定事项的发生、发展、变化及其成果富有积极的助长义务

3、因没有做好份内的事情或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务

关于如何界定法律责任的三种方案

第一种方案把法律责任界定为法律的否定性评价

第二种方案把法律责任界定为法律上的不利后果

第三种方案把法律责任界定为一种特殊意义上的义务

法律责任定义

法律责任是由特定法律事实引起的对损害予以赔偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

法律责任的本质

相关学说

资格说

主张说

自由说

利益说

法力说

可能说

规范说

选择说

定义

法律权利是规范或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或者不作为的方式获得利益的一种手段

法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系的，主体以相对抑制的作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段

说明

第一，作为法学核心范畴的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的。

第二，任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）的意志的体现，是该阶级或集团及其所代表的社会价值观念和根本利益的体现。

第三，权利和义务都有明确的界限。

第四，权利和义务归根到底都是工具，而不是目的。

第五，和义务相比，权利具有能动性和可选择性。

第三节权利和义务的分类

一、根据权利和义务的存在形态的分类

应有权利和义务

习惯权利和义务

法定权利和义务

现实权利和义务

二、根据权利和义务所体现的社会内容的分类

基本权利和义务

普通权利和义务

三、根据权利和义务对人们的效力范围的分类

一般权利和义务

特殊权利和义务

四、根据权力之间、义务之间的因果关系的分类

第一性权利和义务

第二性权利和义务

五、根据权力主体依法实现其意志和利益的方式的分类

行动权利和消极义务

接受权利和积极义务

六、根据权利主体的分类

个体权利和义务

集体权利和义务

国家权利和义务

人类权利和义务

第四节权利和义务的关系

一、结构上的相关关系

二、数量上的等值关系

三、功能上的互补关系

四、价值上的主次关系

权利本位的法律特征

第一，社会成员皆为法律上平等的权利主体

第二，在权利与义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。

第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即推定主体有权利去作为或不不作为

第四，法律的力量仅限于禁止一个人损害别人的权利，而不能禁止其行使自己的权利。

第四章法、法律

第一节 “法”“法律”的语义分析

古今汉语中的法和法律

西文中的法和法律及其相关概念

客观法

指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范

主观法

指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利

第二节法的本质

资产阶级法学家关于法的本质的论述7

意志说

命令说

规则说

判决说

行为说

社会控制说

事业说

马克思主义经典作家关于法的本质的论述

第一，马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系

第二，马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系

第三，马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系

法的阶级本质

第一，法是“意志”的体现

第二，法是“统治”阶级意志的反映

第三，法是统治“阶级”意志的反映

第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

法的本质由特定社会的物质生活条件决定

政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响

第三节法的基本特征

一、法是调整社会关系的行为规范

二、法是由国家制定或认可的行为规范

高度的统一性

极大的权威性

普遍适用性

三、法是规定权利和义务的社会规范

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范

“法是“理”与“力”的结合”（二者缺一不可）

“理”是基本的

“力”是必要的

第四节法的作用

一法的作用的原理

法的作用是统治阶级（在阶级对立社会中）或人民（在社会主义社会中）的意志影响社会生活的体现

法的作用是国家权力运行过程的体现

法的作用是社会生产方式自身力量的体现

二法的作用的分类6

一般作用与具体作用

整体作用与局部作用

预期作用与实际作用

直接作用与间接作用

积极作用与消极作用

规范作用与社会作用

规范作用的表现6

告知作用

指引作用

评价作用

预测作用

教育作用

强制作用

三法的局限性

第一，法只是许多社会调整方法中的一种

第二，法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的

第三，法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定的局限

第五节法的定义

法学史上的法定义

第一，从法的本体的角度下定义，说明法是什么4

规则说

命令说

判决说

行为说

第二，从法的本源的角度下定义，着重说明法的基础或法自何出5

神意说

理性说

意志论

权力论

必然论

第三，从法的作用或功能的角度下定义，着重说明法的工具性3

正义工具论

社会控制论

事业论

第五章法的渊源、分类和效力

第一节法的渊源

法的渊源的含义6

法的历史渊源

指形成法律的历史材料，或历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件。

法的理论渊源

亦即法理，指法律原则或法律制度的理论基础，或指法的立、改、废、释所依据的原理。

法的文献渊源

指对法律规则作出权威性说明的文件，包括法律文件的原始记录、综述和汇编。

法的文学渊源

指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料，人们可以从中找到关于法律的非权威性解说。

法的本质渊源

指法的本质的根源

法的效力渊源

又称法的形式渊源或者法律规范的渊源，专指作为首创法律规范的文件、作为具有法的效力和意义的法的外部表现形式。

法的渊源的要素

法的渊源必然与法的效力相联系

只有产生法的效力的法律文本或其他规范，才有可能成为法的渊源。（立法或司法的必然要求）

法的效力的生产因素

传统的影响

心理因素的促成

习惯势力的约束

国家的强制力（最关键）

法的渊源必然要变现为一定的法律外部形式

要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须以一定的法的形式表现出来。

法的渊源的类别

成文法（制定法）

规范性法律文件

定义

指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称

内容

宪法

法律

法规

规章

特征

规范性

强制性

公开性

一般性

国际协定和国际条约

指两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。

不成文法（非制定法）

习惯法

是由习惯发展而来的一种法的渊源，是被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称

判例法

泛指可作为先例据以裁决的法院判决

惯例

法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以依照办理的做法。

当代中国法的渊源

正式渊源9

宪法

法律

行政法规

地方性法规

自治法规

经济特区的经济法规

特别行政区的法律、法规

国际条约与协定

法律解释

非正式渊源5

习惯

政策

指导性案例

道德规范和正义观念

法理

第二节法的分类6

以制定法律的主体和适用范围为标准

国内法

国际法

以部门法的划分为标准

公法

私法

以法的创制方式和表现形式为标准

成文法

不成文法

以法规定的内容的不同和价值取向为标准

实体法

程序法

以法的效力等级、基本内容和制定程序为标准

根本法

普通法

以法的适用范围为标准

一般法

特别法

第三节法的效力

对“法的效力”的理解的两个维度

“强制与保障”

“价值与功能”

法的效力与法的实效的区别

法的效力指法律规范是具有约束力的，它意味着人们应该按照法律规范所规定的行为模式行动；而实效指规范事实上被服从和适用。

法的效力属于“应然”范畴，其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志；法的实效属于“实然”范畴，表明的是法的实现的客观结果与状态。

联系：法的效力是法取得实效的前提，法的实效是法的效力实现的结果

法的效力范围

法的对象效力

定义

指对法对人的行为的效力，或法对人的效力

四个原则

属人主义原则

属地主义原则

保护主义原则

综合主义原则（以属地主义为主，结合属人主义和保护主义）

中国法对人的行为效力的两个方面

对中国公民的行为的效力

对外国公民或无国籍的人的行为的效力

法的时间效力

定义

指法的效力的起始和终止的期限以及有无溯及力的问题

法的生效的情况

法律自公布之日起生效

法律本身规定一个具体生效时间

该法律规定具备某种条件后生效

以法律文本送达的时间为生效时间

该法规定试行，待试行后生效

法的终止的情况

明示终止

默示终止

法的空间效力

域内效力

有的法在全国范围内有效

有的法在局部地域有效

香港和澳门特别行政区基本法分别对香港和澳门有效

域外效力

法的效力冲突及其处理原则

法的效力等级

亦称法的效力位阶，是指在一国的法律体系中，基于制定法律规范的国家机关的地位高低不同而形成的法律规范在效力上的等级差别

处理原则

根本法优于普通法

上位法优于下位法

新法优于旧法

特别法优于一般法

第六章法律体系

第一节法律体系释义

定义

是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

特点

第一，法律体系是由一个国家的全部现行法律构成的整体

第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。

第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。

第四，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

法律体系与法制体系

定义

法制体系是指法制运转机制和运转环节的全系统

内容5

立法体系

执法体系

司法体系

守法体系

法制监督

区别

法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成

法制体系虽然也包括静态的法律规范，但更着重说明的是呈动态状的法制运转机制系统

联系

法制体系包含着法律体系，而法律体系则组合在法制体系之中

法律体系与法学体系

定义

法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系

内容

法哲学

法理学

法律心理学

法律史学

区别

法律体系属于规范范畴，法学体系属于思想范畴，因而法学体系的内容和范围就比法律体系的内容和范围要大得多。

法律体系具有属国性；法学体系具有跨国性

联系

第一，法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。

第二，法律体系也是法学体系发展的重要动力。

第三，法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因

法律体系与法系

定义

法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同的结构和法的表现形式（法的渊源）的一种法的类型。

内容

中华法系

伊斯兰法系

大陆法系

英美法系

区别

法系是跨越历史和国度的；法律体系只能是现行法，而且也只能在一个主权国家范围之内形成。

第二节法律部门及其划分标准

概念

法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律规范和自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和

特点

第一，法律部门既是一个法学概念，也是组成法律体系的一种客观实体

第二，在某一法律部门中，又可以划分为若干个子部门，这些子部门是法律部门的进一步细化和具体化，在法律部门中具有相对的独立性

第三，法律部门是法律体系的基本构成，而构成法律部门和子部门的基本内容则是法律制度及其相应的法律规范的总和

第四，法律制度对于法律部门来讲又存在着一种交叉性和综合性

划分标准

法律规范所调整的社会关系

法律规范的调整方法

第三节中国特色社会主义法律体系9

宪法及其相关法

民法商法

行政法

经济法

社会法

环境资源法

军事法

刑法

诉讼法与非诉讼程序法

第七章法的要素

第一节法的要素概述

定义

指法的基本成分，即构成法律的基本元素

特征

个别性和局部性

多样性和差异性

整体性和不可分割性

判断标准

法的要素含义的明确性与确定性程度

法的要素间联系的紧密性及协调性程度

法的要素的专门化、技术化程度

分类

“命令”模式

规则模式

规则-政策-原则模式

律令-技术-理想模式

第二节法律概念

定义

法律概念是法律意义上的概念，是认识法律与表达法律的认识之网的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语

来源

一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念

二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设

与日常生活中的概念的关系

法律概念源于日常生活中的概念，但又高于日常生活中的概念

功能

表达功能

认识功能

提高法律合理化程度的功能

分类

按法律概念涉及的内容来分

涉人概念

涉事概念

涉物概念

按法律概念的功能不同

描述性概念

规范性概念

按法律概念的确定性程度不同

确定性法律概念

不确定性法律概念

按法律概念涵盖面大小

一般法律概念

部门法律概念

第三节法律规则

定义

法律规则是指规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

逻辑结构

三要素说

假定

指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分

处理

具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分

制裁

指出行为要承担的法律后果的部分

二要素说

行为模式

是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的

法律后果

是指法律规则中指示可能的法律后果或法律反应的部分

特点

微观的指导性

可操作性较强

确定性程度较高

分类

依据法律规则的内容分

授权性规则

义务性规则

权义复合性规则

依据法律规则的形式特征来分

规范性规则

标准性规则

依据法律规则的功能来分

调整性规则

构成性规则

依据法律规则的强制性程度来分

强制性规则

指导性规则

第四节法律原则

定义

法律原则是法律的基础性真理、原理或为其他法的要素提供基础或本源的综合性原理或出发点

法律原则与法律规则的区别

第一，在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄

第二，在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性

第三，在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确

分类

依据原则产生的不同基础

政策性原则

公理性原则

依据法律原则的覆盖面

基本原则

具体原则

依据法律原则的不同内容

实体性原则

程序性原则

法律原则适用的特点

一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程

二法律原则的适用存在分量原则

三是法律原则的适用可以排斥规则的适用

法律原则司法适用的原则

第一，只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则

第二，法律规则优先适用

第三，充分说明理由