第一章第一节基础理论

解释：法律必须经过解释方能适用、通过解释法律可以弥补法律漏洞、法官可以据此创造性地适用法律，充分实现司法公正。

民法

• 我国2020年已经编篡完成《民法典》，2021年1月1日起施行
• 定义
  • 以民法的表现形式为标准
    • 形式上的民法
      • 由立法机关编纂成《民法典》的民法规范体系
    • 实质上的民法
      • 具备民法实质内容的民法规范体系，包括《民法典》与其他民事法律、法规。
  • 以民法的调整范围为标准
    • 广义上的民法
      • 一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法与不成文法、民事基本法与民事特法的总和，包括《民法带》、其他民事法律法规以及传统商法等
    • 侠义上的民法
      • 仅指编纂成《民法典》的民法规范体系
• 性质
  • 私法
    • 民法调整平等主体之间的人身关系与财产关系，这一调整对象决定了民法属于私法，而非公法。将民法纳入私法的范畴，有利于提倡意思自治、减少国家干预以及培养和发展公民权利意识与平等观念
  • 调整市场经济关系的基本法
    • 这是基于民法调整的财产关系而归纳得出。从历史看，民法始终与市场经济相联系；从内容上看，民法所调整的财产关系多为财产归属与财产流通关系
  • 调整市民社会关系的基本法
    • 市民社会与政治国家相对存在，通常指非政治领域。民法作为私法，重在保护市民私权，保障个人自由，构建和谐的市民社会秩序
  • 权利法
    • 民法最基本的职能是确认与保护民事权利，从起源看，民法为排除公权干预、保护公民权利；从体系看，民法体系的构建以权利为逻辑起点，无论是总则抑或是分则，均围绕私权保护展开，都在强调私权确认与救济 权利法主要的职能为：保护与赋予权利
  • 实体法
    • 民法主要关涉民事权利、民事义务等实体内容，既是行为规则，具有确立生活规则与交易规则的功能，也是裁判规则，是司法机关正确处理民事纠纷的准则
• 渊源
  • 指民法的具体表现形式，法官在裁判民事案件时所依据的那个法律文件
  • 包括的类型
    • 制定法
      • 1.宪法：根本大法，具有最高法律效力 2.民事法律：国家立法机关（全国人民代表大会及其常务委员会）制定的具有普遍约束力的法律文件，包括民事基本法（《民法典》）与民事单行法（《商标法》）等 3.行政法规：国务院制定的规范性文件 4.地方性法规：地方人民代表大会制定的规范性文件 5.规章：国务院部门（教育部、司法部）或者地方政府制定的规范性文件 6.司法解释：最高人民法院（或者最高人民检查院，但一般偏向刑事而非民事）作出的司法解释 7.国际条约
    • 非制定法
      • 民事习惯，是指民事主体所熟悉或者实践的生活与交易习惯，但是不能违背公序良俗，并且只有在法律没有规定的情况下才能适用习惯
• 解释
  • 指当民法规范不明确时，特定的解释主体运用一定的方法与原则并遵循法定的权限与程序探求民事法律规范含义的活动
  • 必要（背）
    • 法律必须经过解释方能适用
    • 通过解释法律可以弥补法律漏洞
    • 法官可以据此创造性地适用法律，充分实现司法公正
  • 方法
    • 体系解释
      • 指根据所解释的法律条文在法律体系中的前后关联（即在法律体系中的位置）进行的解释 eg.由于债权人撤销权这一制度，是民法典合同部分的一项，又因为民法典合同部分只约束财产行为，进而得出债权人撤销权只约束财产行为 推理出某一结论
    • 历史解释
      • 又称立法解释，是指通过探求立法者在立法之时的意图进行的解释。一般根据法律草案、立法理由书等
    • 目的解释
      • 是指不拘泥于条文字面意义或者立法意图，而从现实需求发出合理解释法律条文（看当下的现实需求）
    • 扩张解释
      • 指在法律条文字面意义过于狭窄，难以涵盖立法者所欲调整的范围时，为了符合立法意图，适当扩张法律条字面意义
    • 缩限解释
      • 是指在法律条文字面意义过于宽泛，涵盖了立法者本不想调整的范围时，为了符合立法意图，适当限制法律条文字面意义
    • 当然解释
      • 是指法律虽然没有明文规定，但是依据规范目的进行衡量，某一事实比法律明文规定的事实更应调整，进而直接依据前述法律条文加以调整。亦即“举轻以明重、举重以明轻” eg.“小草也有家，人人爱护她”，人人禁止采摘草木。标牌写得很清楚，说的是“采摘”，那某人把草木连根带底给刨出来，你说他无“罪”，这怕是个傻子吧？毕竟很轻的行为（采摘）都被禁止，那么更重的行为（刨根）该不该禁止就不言而喻了。 如果没有将更加严重的A行为规定为犯罪，那么，在法益侵害性或者社会危害性上弱于A行为的行为也不应当构成犯罪
    • 其他
      • 合宪性解释、比较法解释以及社会学解释
    • 文义解释
      • 又称文理解释，是根据法律条文的字面含义进行的解释
• 调整对象（对象指民事法律关系）
  • 民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本条件呢： 1.发生民事法律事实 2.存在民事主体 3.存在民事法律规范
  • 民事法律关系的分类
    • 人身关系
      • 指平等主体之间基于人格或者身份而发生的，与人身不可分离，不具有直接财产内容权利、义务关系。其特征有三 1.主体法律地位平等，即便年龄、性别或者职业、职务有所差异，但是法律地位平等 2.不可与人身相分离，分离即不存在人身关系 3.不具有直接财产内容，但是部分人身关系是财产关系发生的前提，例如，亲属关系是继承关系发生的前提、侵害人身权利造成的需要赔偿损失等
    • 财产关系
      • 是指平等主体之间以财产归属与财产流转为主要内容的权利、义务关系。其特征有四 1.主体法律地位平等，不存在领导与被领导、管理与被管理等关系 2.主体意思表示自由，财产关系的产生、变更或者消灭通常基于自愿 3.基本内容是财产归属关系与财产流转关系，财产归属关系是财产流转关系的前提，财产流转关系是财产归属关系的发生依据 4.财产关系多为有偿，法律规范并非道德规范，在法律允许的范围内，民事主体可以合理谋求利益的最大化。此外，财产关系在当事人自愿的情况下可以无偿，例如，赠与、借用等
  • 特征
    • 民事法律事实引起民事法律关系变动
      • 变动效果
        • 产生
          • 即民事法律事实的出现使当事人取得权利、承担义务
        • 变更
          • 即民事法律事实的出现使已经存在的民事法律关系的要素发生变化
        • 消灭
          • 即民事法律事实的出现使民事主体之间的权利、义务不再存在
      • 变动类型
        • 自然事实
          • 与人的意志无关
          • 状态
            • 1.状态（持续）：状态通常被我们所忽视，但是生活之中无处不在，例如，亲属关系、年龄大小以及生死不明等 2.事件（并不是持续只是发生）：事件既可以是与人的行为无关的事件，例如，地震，海啸，也可以是与人的行为有关，但是结果并非人的意志可以左右的事件，例如，出生，死亡
          • 事件
        • 行为
          • 与人的意志有关
          • 法律行为
            • 以意思表示为要素，其效果以意思表示为准，将内心想要与他人形成某种民事法律关系的想法表达出来 典型情形：合同
          • 事实行为
            • 不以意思表示为要素，其效果以法律规定为准，没有意思表示，但是效果绝非与当时的意思表示有关，而是直接源于法律规定 典型情形：拾得遗失物，创作作品，侵权
          • 准法律行为
            • 以意思表示为要素，其效果以法律规定为准 典型情形： 意思通知：要约拒绝，履行催告，选择权行使催告等 观念通知：承诺迟到通知，发生不可抗力通知，瑕疵通知，债权让与通知，债务承认等 感情表示：被继承人对继承人表示宽恕等
      • 事实构成
        • 民事法律关系的产生、变更或者消灭，有时只需要以一个民事法律事实为根据，有时需要两个或者两个以上的民事法律事实的相互结合为根据，例如，遗嘱继承关系。这种情形叫做民事法律关系的构成
    • 属于社会关系范畴
      • 没有对社会关系产生影响的纯粹自然活动
        • eg.动物迁徙、繁衍等
      • 与他人无关的个人活动
        • eg.阅读、散步等与他人无关的个人活动
    • 以民事权利、民事义务为内容
      • 不属于
        • 情谊关系
          • 又称好意施惠，是指行为人虽然作出承诺，但是目的在于增进情谊，并无接受法律约束的意思 情谊行为的法律效果：虽然情谊行为不是民事法律事实，不能形成民事法律关系，但是情谊行为背后的侵权行为属于民事法律事实，可以形成民事法律关系（侵权法律关系）
        • 婚约关系
          • 订立婚约不是民事法律事实，不能形成民事法律关系，但是由于订立婚约而给彩礼的行为属于民事法律事实，可以形成民事法律关系（合同法律关系）。对于已经给付的彩礼，原则上给付方不得请求返还，但是存在下列三种情形之一的，给付方可以请求返还：
1.双方未办理结婚登记手续的 2.双方办理结婚登记手续后又离婚，确定未共同生活的 3.婚前给付彩礼。离婚后给付一方因为给付彩礼而生活困难的 上述彩礼需做广义解释，不仅包括诸位所熟知的彩礼，同样包括嫁妆
        • 法外空间
          • 亲属关系之外的其他身份关系由于并不具有民法上的权利、义务，因而并非民事法律关系，例如，情侣关系、师生关系、同学关系以及同事关系等。此一情形属于法外空间，其边界不易确定，毕竟处于法律与道德交汇之处
    • 主体之间地位平等
      • 民事法律关系的双方或者多方主体的地位是平等的，不存在管理与被管理、领导与被领导或者监督与被监督等关系，主体之间地位不平等的社会关系不是民事法律关系，例如，人民政府征收房屋、税务机关收缴税款、人民法院审理案件、劳动合同关系（存在管理与被管理）以及上级单位与下级单位的业务指导关系等
  • 要素
    • 主体
      • 自然人
      • 法人
      • 非法人组织
      • 国家
        • 例如：国有土地出让合同
    • 内容
      • 民事权利
        • 特征（背）
          • 1.民事权利是民事主体实现某种利益或者实施某一行为的自由 2.权利主体可以请求义务主体为一定行为或者不为一定行为以保障其利益的实现 3.民事权利是又保障的，在其受到侵犯之时可以请求国家机关保护
        • 分类
          • 以权利功能为标准
            • 请求权（受时间限制）
              • 是指请求义务主体为一定行为或者不为一定行为，其义务主体特定。请求权不具有排他性与支配性，实现请求权原则上需要义务主体协助，请求权原则上适用诉讼时效。债权是典型的请求权。 排他性与支配性可并存同一物体上
            • 支配权（不受时间限制）
              • 是指权利的客体直接支配并且享有利益的权利，其义务主体不特定。支配权具有排他性与支配性，实现支配权无需义务主体积极配合，支配权原则上不是有诉讼时效与除斥期间。物权、人身权以及知识产权是典型的支配权
            • 抗辩权
              • 是指用以对抗请求权的权利，分为一时性抗辩权（如同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权以及不安抗辩权）与永久抗辩权（如诉讼时效经过的抗辩权） 值得注意的是，主张请求权基础（向他人提出请求权得有依据）无效或者请求权基础消灭的抗辩，并非行使抗辩权，而是狭义的抗辩（不承认对方有请求权的抗辩）
            • 形成权
              • 是指按照单方意思即能使民事法律关系产生、变更或者消灭的权利，例如，撤销权、解除权、追认权、抵消权、认可权以及选择权。形成权不适用诉讼时效，而适用除斥期间 P10民法典中的形成权
          • 以权利的范围为标准
            • 绝对权
              • 又称对世权，是指义务主体为不特定人的权利，例如，物权、人身权以及知识产权
            • 相对权
              • 又称对人权，是指义务主体为特定人的权利，例如，债权
          • 以权利的客体为标准
            • 人身权
              • 是指以人身要素为客体的权利，可以进一步分为人格权与身份权
            • 财产权
              • 是指以财产要素为客体的权利，可以进一步分为物权、债权以及知识产权
          • 以权利的关系为标准
            • 主权利
              • 是指在相互关联的数项权利当中，凡是可以独立存在而无需依附其他权利的权利，例如，被担保物权所担保的主债权，主债权无论有无担保物权均可存在，担保物权只是助益主债权的实现
            • 从权利
              • 是指在相互关联的数项权利当中，凡是无法独立存在而必须依附其他权利的权利，例如，用于担保主债权的担保物权，担保物存在的意义乃是助益主债权的实现，如果主债权并不存在，担保物权何必存在
          • 以权利的要件为标准
            • 既得权
              • 是指成立条件皆已齐备，可以实际享有的权利
            • 期待权
              • 是指成立条件尚未齐备，将来才有可能实际享有的权利
        • 行使
          • 民事权利的行使使实现民事权利的过程，民事权利的实现使行使民事权利的结果。民事权利的行使应当遵循以下原则： 1.民事权利的行使必须符合国家法律与公共利益的要求 2.民事权利的行使不得滥用权利损害国家利益、公共利益或者其他人合法权益 3.民事权利的行使必须符合诚实信用原则
        • 救济
          • 公力救济（当属原则）
            • 国家出面，有优先级
            • 诉讼、仲裁等
          • 私立救济（乃是例外）
            • 私立救济受到下列两个规则的限制： 1.只有在公力救济不能及时保护民事权利时才允许私立救济 2.私立救济应当采取恰当方式，不得超过必要限度，否则需要承担民事责任
            • 自助行为（自我保护）
              • 1.来不及寻求国家机关保护 2.如果不实施自助行为将遭受难以弥补的损害 3.自助行为在合理限度内
            • 自卫行为
              • 正当防卫
                • 必须是正在发生的侵害行为才可以使用
              • 紧急避险
                • 为了避免自己的人身、财产受到较大的损害
      • 民事义务
        • 特征(背)
          • 1.义务主体只需履行约定或者法定义务，不必额外履行义务 2.义务主体应当依法或者依约为一定行为或者不为一定行为以保障权利主体的利益 3.义务主体应当履行义务，否则需要承担民事责任
        • 分类
          • 以义务的来源为标准
            • 法定义务
              • 是指民事主体基于法律规定应当负担的义务
            • 约定义务
              • 是指民事主体基于约定应当负担的义务
          • 以义务的履方式为标准
            • 作为义务
              • 又称积极义务，是指义务主体应当做出一定行为的义务
            • 不作为义务
              • 又称消极义务，是指义务主体应当不为一定行为或者容忍他人行为的义务eg.竞业禁止协议
      • 民事责任
        • 是指民事主体违反民事义务所需要承担的法律后果。民事义务往往与民事权利相伴而生，权利主体得以行使权利意味着义务主体应当履行义务，否则需要承担民事责任
        • 特征（背）
          • 1.民事责任是民事主体一方对对方所承担的责任 2.民事责任主要是为了弥补受害人的损失或者是为了恢复权利的圆满状态，侧重补偿额，而非惩罚 3.民事责任包括过错责任与无过错责任 4.民事责任的内容可以在法律允许的范围内协商
        • 分类
          • 以责任的内容为标准
            • 财产责任
              • 是指以一定财产为内容的民事责任，例如，赔偿损失等
            • 非财产责任
              • 是指不以财产为内容的民事责任，例如，赔礼道歉、恢复名誉等
          • 以责任的原因为标准
            • 违约责任
              • 是指由于违法合同义务而产生的民事责任
            • 侵权责任
              • 是指由于侵害他人财产权益或者人身权益而产生的民事责任。例如，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承当民事责任
            • 其他责任
              • 是指不当得利或者无因管理而非属违约责任、侵权责任的民事责任
          • 以责任的范围为标准
            • 无限责任
              • 是指责任主体以自己的全部财产承担的民事责任
            • 有限责任
              • 是指责任主体以自己的部分财产承担的民事责任
          • 以主体的数量为标准
            • 单独责任
              • 是指由一个民事主体单独承担民事责任
            • 共同责任
              • 是指由两个以上民事主体共同承担民事责任
          • 以主体的关系为标准
            • 按份责任
              • 是指多人债权人按照各自份额行使债权或者多个债务人按照各自份额履行债务。按份责任中能够确定责任大小的，各自承担相应责任，难以确定责任大小的，平均承担
            • 连带责任
              • 是指多个债权人中任何一人均能行使全部债权或者多人债务人中任何一个人均需负担全部债务
            • 补充责任
              • 是指责任人的财产不足以承担责任时，由其他人对不足部分予以补充的责任（顺位）
        • 承担方式
          • 民事主体承担民事责任的方式又：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、更换、重做；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依其规定，上述方式，既可择一适用，也可以合并适用。此外，消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉这类承担方式一般适用于侵犯人格权的情形
        • 责任竞合
          • 违约责任与侵权责任
            • 是指某一违法行为同时违反合同规范与侵权规范，并且同时（造成违约和侵权的必须时同一违法行为）符合违约责任与侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生，却又只能择一主张的法律现象。不能都主张，因为民法中有一个损害填平原则
          • 民事责任与其他责任
            • 民事主体由于同一行为应当承担民事责任、行政责任以及刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任
    • 客体
      • 是指主体之间赖以结成相互关系的利益对象。民事法律关系的客体可以分为知识产权法律关系之客体、物权法律关系之客体、债权法律关系之客体以及人身权法律关系之客体
• 基本原则
  • 是指效力贯穿于民法始终的基本准则，是对民事立法、民事行为以及民事司法具有普遍指导意义的基本准则
  • 功能
    • 指导功能
      • 民法的基本原则对于民事立法、民事行为与民事司法均有指导意义
    • 约束功能
      • 民法的基本原则对民事立法、民事行为与民事司法均有约束力
    • 补充功能
      • 在民事法律有具体规定的情况下，应当适用具体规定，不得直接适用民法的基本原则
  • 类型
    • 平等原则
      • 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，具体内容如下：
1.民事权利能力平等，无论财富多寡、身份尊卑等，其抽象人格都是平等的 2.民事法律适用平等，不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律 3.民事权利平等保护，不同民事主体权利受到侵害时，民法给予平等保护 4.民事主体平等协商，任何人不得强加意志于他人 （强调人与人之间的地位）
    • 自愿原则
      • 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，在法律允许的范围内自由表达意愿，按其意愿设立、变更、终止民事法律关系。具体内容如下： 1.自主决定是否参与以及如何参与民事活动 2.平等协商，并就设立、变更、终止民事法律关系达成合意 3.在法律允许的范围内，基于自我意志作出决定，自由表达意愿并且对此负责，任何他方不得干预 此外，平等原则与自愿原则紧密相关：法律地位平等时自愿原则的前提，自愿原则是法律地位平等的体现
    • 公平原则
      • 民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当根据公平的理念处理民事纠纷，权利义务的对等，内容的公平。具体内容如下：
1.民事主体从事民事活动应当秉持公平理念，合理确定权利义务关系，正当行使权利承担义务，兼顾他人利益与公共利益 2.司法机关处理民事纠纷应当做到公平合理。在法律没有明文规定时，司法机关依据公平原则，本着公平、正义的理念进行裁判，解决纠纷 （强调内容）
    • 诚实信用原则
      • 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，正当行使民事权利、履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自身利益。具体内容如下： 1.诚实：民事主体从事民事活动应当如实告知相关事项，禁止故意隐瞒真实信息或者故意告知虚假信息，进而实施欺诈行为 2.信用：民事主体一旦作出意思表示并且达成合意就应信守既有约定，正当行使权利、履行义务，禁止背信弃义、擅自毁约 3.善意：禁止民事主体滥用权利造成他人不必要的损害，民事活动中发生损害的应当采取合理的补救措施，防止损失扩大。在考试中，如果民事主体滥用权利造成他人不必要的损害便是违反诚实信用原则 值得注意的是，诚信原则是市场经济活动中的一项基本道德准则，在现代民法中具有重要地位，被誉为现代民法的“帝王条款”
    • 合法原则
      • 民事主体从事民事活动，不得违反法律。民事主体行使民事权利不是绝对自由的，应当受到必要的约束，违反法律、行政法规的效力性强制性规定会导致民事法律行为无效
    • 公序良俗原则
      • 民事主体从事民事活动，不得违背公序良俗，亦即不得违反公共秩序（政治公序与经济公序）与善良风俗（伦理道德的基本要求） 违反公序良俗的类型：危害国家公序的行为类型、危害家庭关系的行为类型、违反两性道德准则的行为类型、射幸行为、违反人权保护要求的行为类型、限制经营自由的行为类型、影响公共竞争的行为类型、侵犯消费者权益的行为类型、违反劳动者保护的行为类型、暴利的行为类型
    • 绿色原则
      • 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则强调实施行为不能污染环境、破坏生态。绿色原则是代际正义与社会可持续发展的要求
• 适用（效力）
  • 是指民法在何地、于何时、对何人发生法律效力
  • 时间
    • 1.民法效力的起止时间 （1）生效时间：在法律文件中明确自通过或者发布之日起生效、在具体条文中明确具体生效时间 （2）失效时间：完成既定任务之后自然失效、新法生效之后旧法抵触部分失效或者在新法中明文规定旧法失效 2.民法效力的溯及既往 一般而言，民事法律对于颁布之前所发生的法律关系并无拘束力，亦即民事法律一般无溯及力，但是在例外情况下，民事法律具有溯及力
  • 空间
    • 1.中央机关（全国人大及常委会、国务院及各部委）制定颁布的民法规范，适用于中华人民共和国领土、领空、领水等一切领域内（领土也包括拟制领土eg.悬挂中国国旗的船舶航空器等交通工具，驻外使馆） 2.地方机关制定颁布的民事法律规范，仅适用于该地域内，在其他地区不发生效力（中央管全国，地方管地方）
  • 对象
    • 1.对我国境内的中国公民、法人、以及非法人组织具有法律效力 2.对我国境内的外国公民、法人以及无国籍人，一般具有法律效力，但是外交豁免与专项权利（中国民事主体才享有权利eg.中国宅基地）除外 3.对于我国境外的中国民事主体，一般并不具有法律效力，除非依据双方协定、国际条约或者国际惯例应该适用我国民法
• 第三节
• 第二节
• 两类关系的不同
  • 权利性质不同
    • 在财产法律关系中，权利人所享有的权利是财产权利，通常可以被转让 在人身法律关系中，权利人所享有的权利是人格权或者身份权，一般不能转让
  • 保护方法不同
    • 在财产法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产性质的责任，以补偿受害人所受的财产损害 在人身法律关系受到破坏时，对加害人主要适用非财产性质的责任，以恢复权利人被侵害的权利 如果侵犯人身法律关系的行为也造成了物质损害，也适用财产责任，但是这种责任并非保护人身法律关系的主要方法