没有法律就没有犯罪 没有法律就没有刑罚（一）

张明楷刑法著作《刑法格言的展开》第一节的第一部分

没有法律就没有犯罪没有法律就没有刑罚 （一）

• 理论渊源
  • 三权分立思想
    • 立法机关先依照正当的立法程序对什么行为是犯罪、对于犯罪应当除以何种刑罚作出规定司法机关根据事前的规定作出判决
  • 心理强制说
    • 以人是理性动物、有自私特性为基点
    • 因实施犯罪行为而受刑罚所形成的痛苦＞犯罪本身的快感
      • 为确立犯罪与刑罚之间的必然联系就要求法律规定犯罪行为的必然后果
      • 具有理性的人都有就愉快避痛苦、计较利害轻重的本性
    • 古典经济学
      • 经济人基于利害计算而采取合理的行动，如果能保障等价交换与个人的自由经济活动整体的经济便能发展
• 仅具有沿革意义
  • 三权分立思想没有完全奠定思想理论基础
    • 否认了罪刑擅断主义，为成文法主义奠定了基础
    • 没有为其他内容找到理论依据
    • 并不符合大陆法系的法制现状
  • 心理强制说受到批判
    • 刑事古典学派
      • 人的自由意志可以自由决定是否将外界诱因作为犯罪动机
    • 德国 埃里克 沃尔夫 强烈反对
      • 实施犯罪行为之前有一种侥幸心理，以为可以逃避刑罚处罚
      • 期待不处罚是实施犯罪的最大诱因
    • 机会是犯罪原因（预谋、冲动、偶然）而不可能是单一原因
    • 黑格尔反对
      • 犯罪与刑罚的辩证关系：刑罚是对犯罪的否定之否定
        • 刑罚不是施加恶害于犯人的东西而是尊重犯人理性的东西
        • 刑法不是单纯的同害报复而应是具有“与侵害的价值相应的等价性”
        • 黑格尔认为费尔巴哈没有尊重人的尊严与自由如果单单把犯人看作应使变的无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚目的，他就得不到这种尊重
    • 刑事实证学派否认人有自由意志
      • 犯罪是人的素质和环境的产物
  • 对罪刑法定原则的提出具有历史意义但不再是理论基础
• 真正理论基础
  • 是由民主主义决定的
    • 内容：重大事项，听从众人
      • 应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚
    • 妥善的做法
      • 人民选举代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；
      • 司法机关适用刑法的过程就是实现人民意志的过程
      • 罪刑法定主义中的法律主义
    • 刑法是人民意志的体现
      • 司法机关不能随意解释刑法尤其不能类推解释
      • 尽最大可能、最大限度保护人民的利益
      • 正义与公平是人民的当然要求
        • 立法机关制定的刑法必须体现正义与公平
        • 必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚
      • 凡是违反人民意志的都是违反罪行法定原则的
  • 是尊重人权的要求
    • 刑法不仅没有限制自由，而且保护和扩大了自由
      • 通过限制自由的手段来保护和扩大自由
    • 人权的保障有赖于国民对行为的预测可能性
      • 预测自己的行为：防止行为萎缩
      • 预测他人的行为：防止担心自己利益受损而感到不安
    • 保护个人自由与限制个人自由（政府权力）的分界线
      • 刑法对处罚范围的规定必须合理
      • 禁止处罚不当罚
  • 一般预防与责任主义
    • 一般预防
      • 国民的安宁是最高的法律
        • 人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间存在联系
      • 事先存在行为规则
    • 责任主义
      • 条件：刑罚以行为人具有非难可能性
      • 要求：事先明确规定被禁止的行为
• 法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚
  • 近代刑法之父：费尔巴哈
  • 罪刑法定原则的格言表述与经典表达
• 如果扩大处罚范围则必然侵害人民的自由