民法典关于担保的几个重大问题

民法典关于担保的几个重大问题梳理，关于共同担保及混合担保的保证人追偿权问题，关于保证方式问题， 关于保证期间与诉讼时效问题，关于抵押的有关问题等等， 法考必备高分宝典~

民法典关于担保的几个重大问题 刘贵祥

• 1. 关于担保制度发展历程问题
  • （1） 1987《民法通则》
    • 89条规定了四种担保形式，既包括人保也包括物保，即保证、抵押、定金和留置，这是新中国在担保领域的首次立法。但是，《民法通则》第89条未规定质押这一担保形式。
    • 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（《民法通则意见》），涉及担保的有12个条款，围绕着前述四种担保形式从法律适用角度对《民法通则》第89条做了进一步解释。可以说，《民法通则》及《民通意见》奠定了我国担保法律制度的基础。
  • （2） 1994年《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》（法释［1994］8号）
    • 共31条，成为这一时期对担保行为规定的条文最多、份量最重的法律解释性文件。《规定》中涉及的一般保证、连带保证、保证合同效力、保证期间、保证期间与保证诉讼时效的转换等内容成为人民法院审理保证纠纷的重要依据，弥补了立法的不足，也为担保法的制定奠定了司法实践基础。
  • （3） 1995年《 担保法 》96条
    • 共96条，在《民法通则》的基础上增加了质押这一担保形式，即《担保法》中规定了五种典型担保形式——保证、抵押、质押、留置和定金。
    • 担保法乃至随后制定的司法解释体现了加大对债权人保护力度的倾向。
  • （4） 2000《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（《担保法司法解释》）
    • 共134条，更多地体现了对 债权人的保护、 加重 保证人的责任的内容
  • （5） 2007《 物权法》
    • 于第四编担保物权规定了 抵押、 质押、 留置 三 种典型担保形式。
  • （6） 2020《民法典》
    • 在第二编 物权编的第四分编规定了 担保物权 ， 合同编的第二分编 第十三章规定了 保证合同；民法典合同编还规定了 其他具有担保功能的合同，如融资租赁合同、 保理合同、 所有权保留买卖等 ，此即所谓的非典型担保 。
• 2. 关于担保的从属性问题
  • （1） 关于担保从属性的一般问题
    • 388【担保合同】设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
    • 682【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。 保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
    • 发生、消灭、特定性上、抗辩权上
  • （2） 关于特定性上的从属性问题
    • 1||| 超出主债务的责任范围，另行约定担保人其他责任的处理
      • 请求不予支持
    • 2||| 主合同内容变更对 保证的影响
      • 695【主合同变更对保证责任影响】债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。
    • 3||| 债权转让对保证的影响
      • 696【债权转让对保证责任影响】债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。
    • 4||| 主债务转让
      • 697【债务承担对保证责任影响】债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。
        • 该条系任意性规定，当事人可以约定排除适用
  • （3） 关于抗辩权的从属性问题
    • 1||| 701【保证人抗辩权】保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。
    • 2||| 197【诉讼时效法定、时效利益预先放弃无效】诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。
    • 3||| 2004年最高人民法院的有关批复有明确规定 。 该批复同时规定 ，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保成立的规定，并经保证人签字确认，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新的保证合同承担保证责任。
      • 债权人在保证期间内不行使权利，导致实体权利消灭的后果，而不仅仅是丧失胜诉权 。保证人在 债权人的催款通知书上签字盖章，不能认定为对原保证债务的重新确认 。
  • （4） 关于效力上的从属性问题
    • 1||| 388，682⬆
    • 2||| 其他具有担保功能的合同 亦应具有从属性
      • 这些合同被认定无效，具有担保功能的合同亦被认定无效后，但在其办理了登记的情况下，是否相应的对抗效力亦随之丧失 ？
        • 关于物权变动有因性的阐述， 设立物权的合同无效 ，相应的物权变动亦随之无效。 具有 担保功能的担保物权效力亦不应例外 。
    • 3||| 关于独立保函。
      • I. 主体——仅限于 银行和 非银行金融机构
      • II. 银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事有关排除担 保效力上的 从属性的约定 ，应当认定无效 。“ 无效法律行为的转换”原理 ，在否 定其独立担 保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。 
  • （5） 关于合同解除情况下的担保责任问题
    • 1||| 566【合同解除的效力】合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。
      • 该条系任意性规定，当事人可以约定排除适用
    • 2||| 实践中还存在一 种 情况，即抵押财产因可归责于抵押人自身原因未办理登记 ， 而此后 抵押物又灭失或 被征收的，债权人请求抵押权人在担保范围内承担责任的，是否应予支持？
      • 应予支持。但是考虑在这种情况下，即便是办理了登记，抵押权人也只能行使抵押权物上代位权，基于合同违约责任一般不应超过履行利益的基本原理，抵押人承担的责任应以抵押人已经获得的保险金、赔偿金或补偿金等物上代位的范围为限。
• 3. 关于债务加入问题
  • （1） 552【并存的债务承担】第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
    • 697【债务承担对保证责任影响】债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。 第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。
  • （2） 债务加入与连带保证的联系和区别
    • 共同之处在于：都对债务承担连带清偿责任，债务加入人享有原债务人的抗辩权，连带保证人也享有主债务人的抗辩权。
    • 区别在于：连带保证合同是从合同，具有从属性。债务加入，加入人所承担的债务与原债务人债务无主从之分，没有从属性，因而不适用民法典关于担保合同是主合同的从合同的诸方面规定。
    • 区别的实践意义主要体现在：在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任；而连带保证，在主合同无效的情况下，保证合同也无效，一般承担不超过1/3的赔偿责任。
    • 从债务人承担责任的轻重来说，基本可以形成下列顺序：一般保证 < 连带保证 < 债务加入 < 独立担保。
    • 独立担保人，不享有主债务人或基础合同债务人的抗辩权，独立保证不因基础合同无效而无效。即便是基础合同无效，独立担保人承担的仍是担保责任。债务加入则不同，如果其加入的合同无效，其承担的是缔约过失责任。
  • （3） 如何识别债务加入与连带保证
    • 需综合参考以下因素认定：1.合同中如果出现“保证”等文字表述的，一般应按保证认定，不宜按债务加入认定；2.合同中如果仅出现“连带清偿、共同偿还”表述的，一般应按债务加入认定；3.加入的债务人是否具有相应的利益，只能作为综合判断因素，不能作为必要因素，因为保证和债务加入都可能有利益考量，不能单从是否有利益而得出结论；4.一般而言，如果当事人出具“给予流动性支持，差额补足”等书面增信承诺的，要结合合同条款的具体内容进行判断， 具有提供担保的意思表示的，可以认定为保证责任，至于是一般保证还是连带保证，可按《民法典》第686条第2款的规定处理，即约定不明的，按照一般保证承担保证责任。当然，第三人在承诺文件中作出债务加入或共同承担债务意思表示的，可按《民法典》第552条关于债务加入的规定处理。
• 4. 关于无效担保问题
  • （1） 担保主体不合格导致担保合同无效
    • 1||| 不得担保的主体。
      • 《民法典》第683条规定：“机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供的担保无效。”
    • 2||| 法人分支机构担保。
      • 分支机构签订合同的效力问题，要考虑其是否构成《民法典》第170条的职务代理及非职务代理情况下的表见代理。如果法人授权分支机构进行担保构成职务代理，或者债权人不知道且不应知道其未被授权担保而构成非职务代理上的表见代理，签订的合同一般应当认定有效
        • 170【职务代理】执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。
      • 但在担保问题上，分支机构仅有代理权是不够的，还要考虑该授权是否经过《公司法》第16条规定的表决程序。如果法人授权不符合《公司法》第16条的规定，则分支机构签订的担保合同可能是无效的，也可能是有效的，这要看第三人是否为善意。
        • 16→公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
      • 总之，对分支机构担保效力的判断大致分两个层次：一是分支机构是否经授权。如未授权，构成无权代理，公司应承担分支机构无权代理的相应民事责任。二是如果分支机构担保经过授权，则应按公司对外担保的处理思路处理。
      • 应注意的是，金融机构的分支机构与一般法人分支机构提供担保有所区别：金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，即使未履行《公司法》第16条规定的决议程序的，也不影响担保的效力。此外，担保公司的分支机构对外提供担保也仅需担保公司的授权即可，无须担保公司按公司法的规定进行决议。
    • 3||| 合伙企业为他人担保。
      • 《合伙企业法》第31条规定，合伙企业的负责人或者合伙事务执行人未经全体合伙人一致同意以合伙企业的名义为他人提供担保的，要考量是否构成表见代理。如果构成表见代理，根据《合伙企业法》的规定，首先由合伙企业承担担保责任。如果合伙企业财产不足以承担责任，由其合伙人承担连带责任。可见，合伙人所承担的责任应当是补充性的连带责任。
    • 4||| 村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织担保。
      • 其原则上无担保主体资格，担保行为无效。但是，村民委员会代行集体经济组织职能，其对外担保经村民会议讨论决定或者经村民会议授权村民代表会议讨论决议定的，应认定担保有效。
  • （2） 以不得用于担保的财产担保无效
    • 1||| 《民法典》第395条与第440条之比较
      • 395【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: (一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用权; (三)海域使用权; (四)生产设备、原材料、半成品、产品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (六)交通运输工具; (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
      • 440【权利质权的范围】债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质: (一)汇票、本票、支票; (二)债券、存款单; (三)仓单、提单; (四)可以转让的基金份额、股权; (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权; (六)现有的以及将有的应收账款; (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
      • 立法机关在确定某一权利是否可以抵押时，需要考虑权利是否具有可转让性，是否具备可行的公示方式，以及以这些权利作担保存在何种风险等因素。 在第440条前6项规定的不能涵盖所有可以出质的权利范围的情况下，《民法典》作了一个授权性规定，即根据现实需要以及权利质押的可行性、市场风险等因素变化，可由法律、行政法规规定其他权利是否可以出质。
    • 2||| 依据《民法典》第399条对担保效力的判断
      • 399【禁止抵押的财产范围】下列财产不得抵押: (一)土地所有权; (二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外; (三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施; (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (五)依法被查封、扣押、监管的财产; (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
        • 对于以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的，是否一律认定合同无效？显然不可。
        • 权属不明或有争议，其结果不外乎两种情形：其一，抵押人有权处分；其二，抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，当然不影响合同的效力；即使是抵押人无权处分，参照《民法典》第597条关于出卖人无权处分所订立买卖合同应承担违约责任的规定，亦应认为无权处分不影响抵押合同的效力。
        • 关于被查封、扣押的财产，能否被抵押？如果被查封、扣押的财产被设定了抵押，应当认定抵押合同有效，只要该不动产办理了抵押登记，抵押权设立，但这时该抵押权不能对抗查封。实践中，司法部门在查封时往往存在是否超标的查封之争，而查封是否明显超标的，有时确实难以把握。
  • （3） 关于公司对外担保
    • 《九民会纪要》按照体系解释的思路，明确了几点：第一，公司对外担保需要依《公司法》第16条的规定的程序进行决议。第二，未进行决议程序的，法定代表人对外签订的担保合同构成越权代表。第三，越权代表情况下担保合同是否有效，取决于相对人是否善意，即相对人是否知道或应当知道法定代表人越权。相对人善意的，担保合同有效；相对人非善意的，担保合同无效。第四，对相对人善意的判断，以相对人对决议文件进行合理审查为标准，而不要求相对人进行全面实质性审查，亦即当出现法定代表人伪造决议文件等情况时，不影响相对人构成善意。第五，以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函，对全资子公司等提供担保，担保合同系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的，可以不经公司表决。第六，在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的情况下，公司承担缔约过失责任。
    • 《民法典》第61条、第504条的规定，相较于《合同法》第50条规定，没有发生实质性变化。因此，《九民会纪要》对此问题的基本处理思路仍然可以沿用，个别方面可作适当调整。
      • 61【法定代表人的定义及行为的法律后果】依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。
      • 504【越权订立的合同效力】法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
  • （4） 抵押财产转让问题
    • 1||| 406【抵押财产的处分】抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
    • 2||| 抵押权追及效力与商品房消费者的权利冲突如何解决？
      • 最高人民法院2002年的第16号批复，在涉及工程款优先权（《合同法》286条）和消费者权利顺位时，商品房消费者的权利优先于工程款，自然也优先于抵押权，这主要考虑到消费者的生存权问题。
        • 但是，《民法典》第406条对《物权法》第191条进行了修改，在明确抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与《民法典》的规定不一致？对此，在司法解释清理时有必要进行充分论证，审慎定夺。
      • 《民法典》第404条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，该条并未区分动产抵押是否已经办理登记，即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人，显然有利于消费者权益的保护，故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款
        • 404【动产抵押权无追及效力】以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
    • 3||| 本条款关于“当事人约定不得转让”“转让抵押财产应当及时通知抵押权人”等规定，违反的法律后果是什么？《民法典》对此没有作出明确规定，但结合《民法典》的有关规定，可以认为，当事人约定不得转让的，只能约束抵押合同的当事人，抵押人违反约定，造成抵押权人损失的，应承担赔偿责任。 3.1 抵押权人依此约定，请求认定转让合同无效或者不发生物权转让效力的，不应支持。 3.2 据了解，不动产登记机构拟开展对抵押物不得转让的登记工作，故如果对不得转让的约定进行了登记，抵押权人主张转让合同无效的不应支持，但主张转让不发生物权效力的，应予支持。
• 5. 关于定金问题
  • （1） 定金虽然被规定在合同编通则分编的违约责任部分，但《民法典》仍明确其是债权的担保（第586条第1款第1句）。
    • 586【定金担保】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。
  • （2） 《民法典》的基本态度是：如果合同同时约定了定金和违约金，则守约方只能选择其一适用，而不能同时适用。这就意味着当事人一旦选择定金罚则，就不能再要求适用违约金；一旦选择违约金，也就不能再要求适用定金罚则。
  • （3） 《民法典》第588条第2款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”言下之意是，如果定金数额超过实际损失，则守约方不退还多余部分；如果定金数额少于实际损失，则可主张不足部分。
    • 588【违约金与定金竞合时的责任】当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。 定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
  • （4） 值得注意的是，由于《民法典》将定金规定在违约责任部分，因此《民法典》上的定金主要是指违约定金。但在实践中，除了违约定金外，还有立约定金、成约定金、解约定金。 所谓立约定金，是指当事人约定以交付定金作为将来订立合同的担保； 所谓成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同的成立或者生效要件； 所谓解约定金，是指当事人约定交付定金的一方以丧失定金为代价解除合同或者收受定金的一方以双倍返还定金为代价解除合同。 对于成约定金和解约定金，担保法司法解释有明确规定； 对于立约定金，商品房买卖合同司法解释第4条有规定。考虑到这些司法解释的规定与《民法典》关于定金的规定并无冲突，且实践中也大量存在，因而在《民法典》施行后仍应有承认的必要。
• 6. 关于共同担保及混合担保的保证人追偿权问题
  • （1） 按份共同保证。就按份共同保证而言，保证人按约定的份额承担保证责任后，只能依份额向主债务人追偿，保证人之间不存在相应追偿问题，对此不存在任何争议。
  • （2） 约定了追偿权的共同保证。如果合同约定共同保证人可以相互追偿的，该约定应有效。其中一个保证人所承担的责任超出其应承担的份额部分，可以向其他保证人追偿。至于如何确定份额，有约定的按约定，无约定的，按比例确定。 在有权向其他保证人追偿权的情况下，还有一个问题需要解决，那就是保证人向其他保证人追偿前，是否需先向主债务人追偿？是否只有在无法向主债务人追偿时，才能向其他保证人追偿？我认为，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。
  • （3） 连带共同保证。《民法典》第700条只是明确了保证人可以向债务人追偿，而未明确可以向其他保证人追偿，似进一步强化了担保人之间原则上不得追偿。因此，从体系解释来看，共同保证人之间原则上亦无相互追偿权。
    • 700【保证人追偿权】保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。
    • 但是，同样按体系解释方法，我们不能忽略《民法典》第519条的规定：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。依此规定，当合同明确约定各保证人系连带共同保证时，各保证人之间具有相互的追偿的权利。 问题是，如果没有明确为连带共同保证，也没有约定保证人之间可以相互追偿，而是多个保证人在同一合同书上签字、盖章，是否可以理解为保证人之间存在连带共同保证责任的意思联络而认定为连带共同保证，进而其可以相互追偿呢？我本人对此持肯定态度。
      • 519【连带债务人的份额确定及追偿权】连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。 实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。 被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
    • 共同保证的保证人之间可以相互追偿的情况包括三种：一是合同约定保证人之间可以相互追偿的；二是合同明确约定系连带共同保证的；三是多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的。除上述三种情况外，共同保证人之间无相互追偿权。
      • 特别说明一点，上述三种情况适用于混合担保。例如，在同一个合同书上，既约定了保证，又约定了抵押、质押的，只要各担保人在同一合同书上签字、盖章或按手印的，各担保人可以相互追偿。 在此还应明确一点，同一债权有债务人自己提供的物的担保，承担了担保责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，应予支持。同理，在担保人可以追偿的情况下，承担了担保责任的担保人，也可以行使债权人对其他担保人的担保物权。
• 7. 关于保证方式问题
  • （1） 一般保证和连带保证的认定。
    • 《民法典》第686条第2款规定，合同对保证方式约定不明或未约定的，推定为一般保证。 在理解该款时，要注意对“约定不明”的认定问题。只有我们通过合同解释的方法，仍然不能判断是属于一般保证还是连带保证时，才能认定为“约定不明”。如果通过合同解释的方法，能够判断是属于连带保证的，应当按照连带保证处理。
      • 比如，债权人与保证人虽然没有明确使用“连带责任”用语，而是约定主债务履行期限届满，债权人可以向主债务人，也可以向保证人请求履行债务，符合关于连带债务的判断标准，就可以认定为连带保证。再如，债权人与保证人约定，只要是债务履行期限届满后债务人不履行债务，债权人可以随时向保证人主张其承担保证责任，也可以认定为连带保证。 但是，如果债权人与保证人约定“如果债务人到期不能清偿，由保证人承担责任”，属于约定不明，则应当认定为一般保证。
  • （2） 一般保证的先诉抗辩权
    • 687【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明,且无财产可供执行; (二)人民法院已经受理债务人破产案件; (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
      • 问题是债权人起诉一般保证人和债务人时如何诉？是必须对主债务人、保证债务人分别诉讼，还是也可以一并提起诉讼？《担保法司法解释》第125条作了安排，规定：“一般保证的债权人对债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”
• 8. 关于保证期间与诉讼时效问题
  • （1） 《民法典》关于保证期间的规定与抵押权期间的规定的区别。
    • 《民法典》第419条又完全沿用了《物权法》第202条的规定，具体而言，抵押权期间受制于主债权诉讼时效，随着主债权诉讼时效中断、中止、延长等发生变化，非不变期间。问题是，实践中主债务诉讼时效届满，债权人在诉讼时效届满不行使抵押权的，法院不予支持其行使抵押权的请求，而此时抵押权又没有消灭，这样就陷入僵局：债权人无法行使抵押权，抵押权人又不能涤除抵押权。于是，就有抵押权人向法院起诉请求注销抵押权，对此人民法院是否支持？存在争议。《九民会纪要》规定，抵押人请求涂销抵押权登记的，人民法院予以支持。在《民法典》对此未有新的规定的情况下，此处理思路可以继续沿用。
      • 419【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
  • （2） 质权、留置权的期间问题。
    • 应当区别情况： 第一，就以登记为公示方式的权利质而言，与抵押权无实质差别，应类推适用《民法典》第419条关于抵押权保护期间的规定，质权人在主债务诉讼时效期间内不行使权利的，人民法院不予保护。 第二，就动产质而言，因公示方式是交付，亦即质权人占有动产，实际控制动产，只要占有状态没有发生变化，即便是主债务过了诉讼时效，其质权亦应受到保护。以交付权利凭证作为公示方式的权利质与动产质属于同等情况，应同样对待。 第三，就留置权而言，往往是在债务人到期不履行债务，债权人对合法占有的标的物进行留置，这里属于主债务诉讼时效开始起算后行使权利的行为，构成诉讼时效中断，只要留置物在债权人的持续占有状态，主债务诉讼时效持续中断，不存在主债务诉讼时效届满的情况，自然也无类推适用抵押权保护期间之余地。 对于动产质，采取交付权利凭证公示方式的权利质、留置权而言，担保人为避免因债权人不行使权利而产生对自己不利的后果的方式，只能是依据《民法典》第437条、454条的规定，请求质权人、留置权人在债务履行期间届满后及时行使权利，其不行使权利的，可请求人民法院拍卖、变卖担保标的物。同时，因担保权人不及时行使权利造成损失的，还可以请求损害赔偿。
      • 437【质权的及时行使】出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。 出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成出质人损害的,由质权人承担赔偿责任。
      • 454【留置权债务人的请求权】债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
  • （3） 共同保证情况下，债权人依法向其中部分保证人行使权利的，效果不及于其他保证人。
    • 在保证人之间有相互追偿权的情况下，因债权人未在保证期间依法向其他保证人行使权利而导致承担了保证责任的保证人丧失追偿权的，保证人在丧失追偿权的范围内免除担保责任。
    • 此外，最高额保证对保证期间有约定的，按其约定，没有约定或约定不明的，保证期间的计算在实践中也有争议。我认为，如果在债权确定之日全部被担保的债权的履行期限均已届满，则自债权确定之日开始计算最高额保证的保证期间；如果还有被担保的债权的履行期限未届满，则应自最后到期的债权的履行期限届满之日起开始计算。
  • （4） 债权人在保证期间内不行使权利，权利消灭。
    • 就连带保证而言，保证期间从主债务履行期限届满开始起算。根据《民法典》第693条的规定，债权人必须在保证期间内向连带保证人主张权利，否则，保证人不再承担保证责任。当然主张权利既可以是提起诉讼、申请仲裁，也可以是以其他方式。
    • 就一般保证而言，根据《民法典》第693条规定，债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人不承担保证责任。由此可以认为，一般保证的债权人即使已在保证期间内对保证人主张了权利，也可能导致保证债务消灭的后果。此外，对于赋强公证债权文书，债权人在保证期间内申请人民法院强制执行的，即便没有提起诉讼或申请仲裁，也不应产生保证债务消灭的后果。
      • 693【保证责任免除】一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。
  • （5） 保证期间向诉讼时效的转换。
    • 694【保证债务诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
      • 那么一般保证人何时丧失先诉抗辩权？根据《民法典》第687条的规定，包括五种情况
        • 687【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明,且无财产可供执行; (二)人民法院已经受理债务人破产案件; (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
  • （6） 无效情况下的保证期间。
    • 保证合同无效，保证人未在保证期间内行使权利，保证人是否还需承担赔偿责任？这是个极具争议与复杂的问题，至今司法实践中未形成统一结论。 我认为，在保证期间内不行使权利，导致权利消灭，缔约过失责任也成无本之木。因此，保证合同无效，只要债权人在保证期间内未依法行使权利，即使按缔约过失责任的诉讼时效尚未届满，保证人亦不应承担缔约过失责任。
• 9. 关于抵押的有关问题
  • （1） 关于房地一体抵押
    • 其一，当事人仅以建设用地使用权设定抵押，抵押权的效力是否及于抵押权设立之后还在建造的建筑物的续建部分及新增建筑物？回答应该是否定的。
    • 当事人明确约定土地使用权抵押不包括其上建筑物，或明确约定建筑物抵押权不包括土地使用权的，是否可以？回答是肯定的。 在实现抵押权时，对土地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。并且，从《民法典》第397条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。
    • 397【建筑物与建设用地使用权同时抵押规则】以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
  • （2） 关于违法建筑物抵押
    • 《民法典》第399条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑，但违法建筑被禁止流通，所有人不得转让违法建筑物。问题在于，违法建筑是一个比较宽泛的概念，是否属于违法建筑需要行政管理部门认定。另一方面，违反不同法律的建筑，处理结果不同。有的违法建筑是可以补办相应的合法手续的，亦即其违法性可以治愈。在这种情况下，原则上应对违法建筑物抵押持否定性司法评价，但又要区别情况，不能一概而论。
      • 399【禁止抵押的财产范围】下列财产不得抵押: (一)土地所有权; (二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外; (三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施; (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (五)依法被查封、扣押、监管的财产; (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
    • 在诉讼中，人民法院一方面应当征询行政管理部门意见，对是否系违法建筑作为事实查明。另一方面，为保障判决的可执行性，应明确以违法建筑抵押的，抵押合同无效，但是在一审庭审终结前已经办理合法手续或经行政管理部门出具可以办理合法手续的意见的，应认定有效。
  • （3） 关于抵押预告登记
    • 举重以明轻，既然抵押权已经设定的情形下抵押人都可以在标的物上再次设定抵押权或者转让抵押物，债权人在已就抵押财产办理预告登记的情形下，自然也无法阻止抵押人再次转让抵押财产或者就抵押财产再次设定抵押权。在此情形下，预告登记究竟如何确保债权人将来取得抵押权呢？
      • 显然，此时只能赋予预告登记权利人一种顺位利益，即债权人一旦办理了抵押权的预告登记，则即使抵押人转让抵押物或者再次就抵押物设定抵押权，预告登记权利人在能够办理本登记的情形下，也应获得优先顺位。
    • 值得注意的是，为了确保预告登记权利人将来实现物权，《执行异议与复议司法解释》第30条还规定，在预告登记有效期内，如果具备办理本登记的条件，预告登记权利人的权利具有排除强制执行的效力。同理，为确保预告登记权利人将来实现物权，在预告登记有效期内，预告登记权利人的权利也应具备抵御破产的效力。例如作为房屋出卖人的公司被宣告破产，而房屋买受人在此之前已经办理预告登记，则房屋买受人在具备本登记条件的情形下，可以行使破产法上的取回权。回到抵押权的预告登记上，由于抵押权本身虽然不能排除强制执行和抵御破产，但可以在强制执行和破产程序中优先受偿，因此，经预告登记的抵押权，虽然也不能排除强制执行或者抵御破产，但应具有优先受偿的效力，即：在预告登记有效期内，预告登记权利人也应有权在强制执行和破产程序中优先受偿，否则，就无法保障预告登记权利人将来实现物权。
    • 需要说明的是，尽管抵押权的预告登记已使债权人的权利具有一定的物权效力，但这并不意味着债权人已现实的享有抵押权。这是因为，根据《民法典》第221条第2款的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效，因此，债权人虽然已经办理预告登记，但一旦预告登记失效，就无法保障债权人将来取得物权。
      • 也正因为如此，在《最高人民法院公报》2014年第9期刊登的“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中，上海二中院在终审判决中认为，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，而是待房屋建成交付购房人后就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至购房人名下，则抵押权设立登记无法完成，其不能对该预售商品房行使抵押权”。 上述判决是否意味着在办理抵押权本登记之前，即使债权人办理了抵押权的预告登记，也无法享有优先受偿的权利，而必须等到办理完本登记，才能享有优先受偿的权利呢？对此，我个人的意见是，预告登记是在当事人无法办理本登记的情况下采取的一种特殊措施，一旦能够办理本登记，则应理解为预告登记就可以产生本登记的法律效力，因此，经人民法院审查，只要预告登记没有失效，且债权人具备办理本登记的条件，就应认定债权人享有优先受偿的权利，而无需另行办理抵押权的本登记。
    • 总之，抵押权预告登记的效力，大致可以分为三个层次：
      • 1||| 第一层次，抵押权预告登记后，在办理本登记前，债权人能否请求行使抵押权？我的意见是：当事人订立抵押合同后仅办理预告登记，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应予以支持，因为此时是否在预告登记的有效期内，是否具备本登记的条件，都需要经过诉讼程序进行审查。当然，如果经审查，已经具备办理抵押登记的条件，则抵押权应自预告登记之日即已设定，债权人自可行使抵押权。
      • 2||| 第二层次，当事人办理抵押权的预告登记后，如果抵押财产被人民法院查封，是否影响当事人办理抵押权的本登记？我的意见是：不影响当事人办理抵押登记。再进一步说，在抵押人的其他债权人申请人民法院对抵押物强制执行时，人民法院应当审查，预告登记权利人是否已经具备办理本登记的条件，而无需当事人另行提起诉讼：已经具备抵押登记条件的，预告登记权利人主张抵押权自预告登记生效时设立并请求优先受偿的，人民法院应予支持；不具备办理抵押登记条件的，待条件成就后预告登记权利人主张自抵押登记条件成就时起取得抵押权的，人民法院应予支持。
      • 3||| 第三层次，当事人在办理抵押权的预告登记后，抵押人被宣告破产，预告登记权利人能否主张优先受偿？我的意见是：在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，无论抵押登记的条件是否具备，预告登记权利人主张就抵押物优先受偿的，人民法院都应予以支持，但应限于破产受理时抵押物的价值范围，且当事人在破产受理前1年内为未提供担保的债务办理抵押预告登记的除外。
  • （4） 关于动产抵押
    • 1||| 动产抵押未办理登记，其物权效力十分有限。
      • 不能对抗第三人，是指在同一动产上竞存的其他物权人，而不应包括抵押人的普通债权人。
      • 在未办理动产抵押登记的情况下，如果人民法院根据抵押人的其他债权人的申请采取查封、扣押等措施的，动产抵押权人能否优先受偿？对此颇具争议。我本人的意见是，其不享有优先受偿权。如果抵押人的普通债权人未申请法院采取查封、扣押措施，可支持动产抵押权人的优先受偿请求。这样理解，与《民法典》极力消除“隐性担保”，保障交易安全的总体思路是一致的。
      • 动产抵押未办理登记的，在破产程序中，抵押权人主张优先受偿的，不应支持。
    • 2||| 办理了抵押登记的动产抵押权不能对抗第三人的例外情况。
      • 403【动产抵押的效力】以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
      • 404【动产抵押权无追及效力】以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
        • 结合实践经验，下列情形，办理了抵押登记的动产抵押权人可以对抗该条款所称的买受人：一是购买商品的数量明显超过一般买受人的；二是购买出卖方的生产设备的；三是买卖合同的签订系以担保出卖人或者第三人债务履行为目的的；四是买受人与出卖人存在直接或间接控制关系的；五是买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
        • 第404条是解决被设立抵押的动产在卖出情况下，买受人的权利顺位问题的，
      • 416【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。
        • 本条则是解决设立抵押的动产在买入情况下，其他动产抵押权人与出卖人动产抵押权的权利顺位问题，
        • 此种情况常见于动产浮动抵押。
        • 价金超级优先权制度，也理顺了所有权保留制度与动产抵押制度之间的关系，保证了民法典不同担保制度之间的顺畅衔接。还值得注意的是，《民法典》第416条的规定，除了适用于所有权保留外，还可以适用融资租赁中出租人对租赁物享有所有权的情形。
• 10. 关于非典型担保问题
  • （1） 让与担保
    • 1||| 广义让与担保,包括买卖式担保和让与式担保。 所谓买卖式担保,又称卖与担保、卖渡的担保等,是指以买卖方式移转标的物的所有权,而以价金名义通融金钱,并约定日后将该标的物买回的制度。
    • 2||| 狭义让与担保,仅指让与式担保,又称为信托让与担保,是指债务(或第三人)为担保债务清偿,将担保标的物之所有权移转给债权人,在债务清偿后,标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。
      • 清算分为两种:一是归属清算型,对标的物进行评估,超出债务价值部分由债权人偿还给担保人,债权人取得所有权; 二是处分清算型,由债权人将标的物予以变卖,将价款用于清偿债权,多余部分归属于担保人
    • 3||| 401【流押】抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
      • 428【流质】质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。
    • 4||| 实践中，还存在一个问题，股东以其持有的目标公司股权转让至债权人名下的方式为债务履行提供担保，目标公司债权人以股东未履行出资义务，抽逃出资为由，请求作为名义股东的股权人与股东承担连带责任。对此情况，鉴于债权人受让股权合同安排系为担保债权的实现，不具有受让股权的真实意思表示，不宜支持债权人的请求。
  • （2） 所有权保留
    • 1||| 第三人无法从外观上识别出卖人所保留的所有权，从而对第三人的交易安全构成了一定的威胁。民法典为消除此种隐形担保，明确规定出卖人保留的所有权非经登记，不得对抗善意第三人（第641条第2款）。不仅如此，在同一标的物上存在数个担保物权时，即使其中有出卖人保留的所有权，也应根据《民法典》第414条第2款的规定处理数个担保物权之间的清偿顺序。
      • 414【数个抵押权的清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: (一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序; (二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿; (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。
      • 641【所有权保留】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。 出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。
      • 642【出卖人的取回权】当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,造成出卖人损害的,除当事人另有约定外,出卖人有权取回标的物: (一)未按照约定支付价款,经催告后在合理期限内仍未支付; (二)未按照约定完成特定条件; (三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。 出卖人可以与买受人协商取回标的物;协商不成的,可以参照适用担保物权的实现程序。
      • 643【买受人的回赎权】出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后,买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内,消除出卖人取回标的物的事由的,可以请求回赎标的物。 买受人在回赎期限内没有回赎标的物,出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人,出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的,应当返还买受人;不足部分由买受人清偿。
  • （3） 融资租赁
    • 745【租赁物的所有权】出租人对租赁物享有的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。
    • 752【承租人支付租金义务】承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以请求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。
    • 758【租赁物价值返还及租赁物无法返还】当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但是无力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租赁物,收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的,承租人可以请求相应返还。 当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有,因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的,出租人有权请求承租人给予合理补偿。
  • （4） 保理
    • 761【保理合同定义】保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
    • 766【有追索权保理】当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。
    • 767【无追索权保理】当事人约定无追索权保理的,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。
    • 768【多重保理的清偿顺序】应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。