法理学 导论

法理学 导论思维导图简单整理，五院四系上课笔记，仅含导论部分，较入门，马工程教材为主。

导论

• 第四节 马克思主义法理学的中国化
  • 课本笔记：7-15、35、36页
  • 毛泽东思想的法治理论
    • 关于国体和政体的学说
    • 关于社会主义法制的理论
  • 邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观的法治理论
  • ***法治思想
  • 当代中国法理学的体系
    • 至少应该回答两个问题：应当研究哪些理论问题，以怎样的逻辑线索把这些理论联系起来
    • 大致可分为五大类问题
      • 第一类基本理论问题是：法是什么？这类问题通常被称作法的本体论问题。（是核心问题之一）
        • 包括法的概念、本质、特征、要素、渊源、效力、分类；法律体系
        • 对法的基本概念和基本范畴进行研究，如权利、义务、法律行为、法律关系、法律程序、法律研究
      • 第二类基本理论问题是：法应当是什么？这类问题通常被称作法的价值论问题。
        • 包括法与秩序、法与自由、法与正义等价值类问题
      • 第三类基本理论问题是：法在人类历史上是如何产生和发展的？这类问题通常被称作法的历史问题。
        • 实际上是在时间的维度上继续回答法是什么的问题
        • 包括法的起源、历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法的发展、法的现代化问题
      • 第四类基本理论问题是：法在现实生活中是如何运行的？即法的运行。
        • 包括立法、司法、守法、法律监督等问题，法律方法也可以放入此块
      • 第五类基本理论问题是：法与社会其他方面是如何相互作用的？即法与社会。又叫社会论问题。
        • 包括法与政治、法与经济、法与宗教、法与科技等问题
        • 价值论、历史论、社会论问题是本学期法理学重点研究内容，其余部分已在法学导论课程中完成学习。
• 第三节 马克思主义法理学的形成及其意义
  • 一、马克思主义法理学的思想渊源
    • 马克思主义法理学三大思想渊源：近代理性主义的古典自然法学、德国古典法哲学和空想社会主义法学思潮
  • 二、马克思主义法理学的形成
    • 马克思早期的法律思想
    • 马克思主义法理学奠基之作：《德意志意识形态》——标志着马克思主义法理学初步形成
      • 【1845.1846马克思恩格斯唯物主义唯物史观】
    • 马克思主义法理学诞生的标志：《共产党宣言》的问世——1848年以德文在伦敦出版，由而立之年的马克思和28岁的恩格斯合作完成
    • 马克思主义法理学观点的进一步充实
    • 列宁对马克思主义法理学的继续深化
    • 题外话：王弼，魏晋玄学创始人
      • 1948 李达中国法理学大纲
  • 三、马克思主义法理学的立场、观点和方法
  • 四、马克思主义法理学的重大意义
• 第二节 法理学的历史
  • 一、西方法理学的历史发展
    • （一）古罗马
      • 1.形成时期 前3世纪 科伦卡钮士、阿埃利乌斯
      • 2.发展时期 前2世纪—1世纪 西塞罗
      • 3.鼎盛时期 1世纪—3世纪
        • 形成了两大学派——萨宾派（帝制派）和普罗库斯派（共和派）
        • 法学与权力结合，奥古斯都授予部分法学家解答权。
        • 五大法学家（盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫迪斯蒂努斯）他们协助皇帝立法，解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。
      • 4.衰落时期 3世纪末—6世纪初
        • 解答权的授予
        • 对近代民法学有直接而深刻的影响
        • 对大陆法系的两大分支的体例和内容产生影响
        • 中世纪后期出现罗马法复兴运动，注释法学派、评论法学派，研究方法各有不同，注释法学派注重对罗马法的文字语言进行解释，发展到后期，这种研究方法得以改变，在注释的基础上加上分析和评论，即评论法学派，后来人文法学派，反对评论法学派的脱离罗马法文献的研究方法，提出“回到罗马法原文”
        • 解答权的停止授予 引证法的联合颁布（426年）
        • 明确只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此确立：五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌，以帕比尼安为准。
      • 5.中兴时期 6世纪中叶
        • 《查士丁尼法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《新律》合称《国法大全》
        • “罗马帝国曾经三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律的征服世界是最为持久的征服”。——耶林（德）
    • （二）西方近代法理学
      • 1.古典自然法学 格老修斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭
        • 17——18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。自然法学派的主题是自然权利、自然法与社会契约论。
        • 苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、西塞罗——自然法的思想传统
      • 2.哲理法学 18世纪 康德、黑格尔
        • 哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。
        • 代表作有康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学原理》
      • 3.历史法学 萨维尼、梅因（英）
        • 法学家们使用的方法是历史比较的方法，反对抽象推理。
        • 历史法学派的创始人是胡果，但该学派的主要观念是由其学生萨维尼提出来的。
          • 主张：（1）法是民族精神的体现
          • （2）习惯法最能体现民族传统，最具有生命力。
          • （3）法的形成、发展是自发的、渐进的，不能通过立法一蹴而就。
      • 4.分析法学 奥斯丁 （恶法亦法）
        • 奥斯丁《法理学的范围》（1832年）
          • 主张：（1）在研究范围上，边沁和奥斯丁把法学研究限定在实在法，开创了分析法学的先河。
          • （2）在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，实在法最本质的特征在于其强制性。边沁认为“法是主权者以命令形式而表现的意志”
          • （3）在法律与道德的关系上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去。
          • （4）在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。
    • （三）西方现代法理学
      • 1.新自然法学 富勒、德沃金
      • 2.新分析法学 凯尔森、哈特
        • 凯尔森的纯粹法学，主张在法学研究中剔除一切价值判断。
        • 哈特（☆）的新分析法学。他将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”；后者是“授予权利的规则”。
      • 3.社会学法学 埃利希、庞德
        • 社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。
        • 奥地利法学家埃利希的“活法论”
        • 美国的庞德对社会利益的推崇
        • 美国的霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑而在于经验”
      • 4.经济分析法学 波斯纳
        • 经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的。
        • 法学家们把微观经济学的一些原理引入法学领域，试图以“成本——效益”关系解释法律行为，并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。
        • 科斯的“科斯定理”
        • 美国法学家波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。
      • （一）自然法学派
        • 1.法分二元：自然法和实在法，自然法代表着自然规律、真理、正义。立法者所制定的法律必须以此为基础，其对人的行为的规定不能有悖于客观规律。即实在法应当反映自然法。
        • 2.自然法独立于实在法之外；自然法的效力高于实在法，虽然自然法没有体现在实在法之中，它依然有效。
        • 3.法律作为一种行为准则能使人们辨是非、知善恶。它应与人们的价值观念（道德观念）相一致。
        • 4.恶法非法，违背了自然法的法律就不再是法律。
        • 自然法学致命弱点在于：是否存在绝对的真理和正义。
      • （二）分析法学派
        • 1.真正的法或“严格意义的法”，不是什么自然法，而是国家制定的法律，即“国家法”。
        • 2.实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。
        • 3.法律与政治、道德等价值观没有必然的、内在的联系。即法律是什么，与法律应该是什么，应分开处理。
        • 4.立法机关制定的好的法律规则体系，足以解决各种社会问题，执法者或法官只需遵循规则处理各种案件。
        • 分析法学致命弱点在于：法律是否可以从其他的社会现象中完全独立出来。
      • （三）社会学法学派（活法：事实上的法）
        • 1.法扎根于社会之中，本质上是一种社会秩序。
        • 2.真正的、主要的法律不是国家的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。
        • 3.法律与国家之间没有不可分割的联系，它并非一定由国家所制定。没有国家的时候和地方，也存在着法律。
        • 4.法律绝非仅仅是规则的体系，法律很复杂，由多种要素构成，除了规则之外，还有原则、政策等。
        • 5.法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种（未完，没拍到）
  • 二、中国法理学的历史发展
    • （一）先秦时期法理学的兴起
      • 1.法家的法理思想和治国理念
        • （1）法的性质
          • “尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也、谓之法。”
          • ——《管子·七法》
          • “法者，国之权衡也。”——《商君书·修权》
          • “法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”——《慎子》佚文
          • “因世而为之治，度俗而为之法。”——《商君书·壹言》
          • “法与时转则治，治与世宜则有功。”——《韩非子·心度》
          • 杀戮禁诛谓之法。——《管子·心术上》
          • 公元前8世纪——2世纪 古希腊、以色列、印度和中国几乎同时出现了精神发展的繁荣，许多哲人在这一阶段涌现，例：苏格拉底、柏拉图、释迦摩尼、孔子、老子；人类意识的觉醒，且开始百花齐放，是人类历史的轴心时期
        • （2）法的作用
          • “法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也”。——《管子·七臣七主》
        • （3）治国思想
      • 2.儒家的法理思想和治国理念
        • （1）“为国以礼”
          • “礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直也。故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁”。——《荀子·大略》
          • “礼者，法之大分，类之纲纪”——《荀子·劝学》
        • （2）“为政以德”
          • “道（导）之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”
            • ——《论语·为政》
            • 【政：政令；刑：刑罚 ；耻：感到可耻；就是说人民是因为国家法律刑罚的威严而不敢干某事，而不是因为感到羞耻才不敢做某事。所以需要教化百姓拥有道德以追求无讼，以德去刑。】
        • （3）“为政在人”
          • “其人存则其政举，其人亡则其政息”——《礼记·中庸》
            • 【人：不是指君主，而是指：圣人贤人。德教、德治。内圣外亡 实施德教 先富后教】
          • “惟仁者宜在高位”——《孟子·尽心上》
            • 【依靠圣人领导统治存在很多问题，比如：圣人贤人如何筛选；圣人贤人位居高位之后，如何监察监督他不改变本心为人民服务；如何抵抗人性的弱点。所以依靠圣人德教德治是一种理想化的法，不容易实现。】
    • （二）汉——清法理学的发展
      • 两汉正统法律思想的确立，首先使法理学的发展受到严重压抑，对于法律基本问题的探讨被严格限制在“正统”的范围之内，不能超越封建纲常名教的雷池一步。
      • 其次，它也造成引经注律，引经断狱盛极一时的情况，儒学的宗法伦理原则，既是立法的指导，又是审判的准绳，出现了儒家经典法律化和封建法律儒家化的倾向。
  • 三、近代法理学（不讲）
• 第一节 法理学的对象、性质和方法
  • 引言
    • 法哲学渊源于德国的近代哲学，17世纪德国近代哲学家莱布尼茨首次提到“法哲学”一词。以法律为内容的哲学部门，法哲学原理。体系化的法律知识。
      • 法理学（jurisprudence）来自拉丁文：juris：正义、先见、知识；prudence：法学 或称法哲学（philosophy of law，legal philosophy）
      • 黑格尔《法哲学原理》
    • 在学科意义上第一次使用法理学概念的是英国法学家边沁，代表作1782《法理学限定的界限》，是分析法学派的鼻祖、“法理学”鼻祖（这本书入土为安了，1945年才挖出来）
    • 英国法学家奥斯汀是分析法学派奠基人之一、是分析法学派的创始人，是边沁的学生。奥斯汀的《法理学范围之限定》标志着分析法学的诞生
      • 18世纪之前、法未真正独立，是由哲学家研究，是应然法（自然法、理想法、实际上不存在）而非实然法。之后边沁和奥斯丁实然法——法理学的开端
    • 清末法理学才传入中国（经日本）。中国最早使用法理学一词的人：梁启超，《中国法理学发达史论》
    • 中国现代史上第一部较为系统的马克思主义法理学著作，李达翻译的《法理学大纲》，中国共产党早期创始人之一，是李达的遗作。李达曾在湖南大学讲授法理学。
    • 中国最早的法理学著作：1934年黄俊编写的、作为朝阳大学教材的《法理学》。
      • 南有东吴，北有朝阳
  • 一、法理学的对象
    • 法理学，顾名思义，就是“法理之学”，其研究对象即为“法理”亦即“法之理”。
      • 法理学不是研究某一部法律之理，而是一般意义上的法律之理。
      • 法理学研究法律现象中的一般性问题，而不是一切问题。
      • 法理学不只要讲几条法理，更重要的是怎么讲法理，这就涉及到了方法论问题。
    • 以法理为研究对象，就是重点研究法律现象中的规律性、终极性、普遍性、根本性问题，研究法律和法治的目的性、合理性、正当性问题，研究法律制定和实施的原理问题、法治文化以及法与其他社会现象的关系。通过对这些问题的研究，法理学为法学确立了基本立场、观点和方法。
  • 二、法理学的性质
    • ·法理学的发展和法律制度建设以及法学观念的发展密切联系。
      • 受左倾思想影响，我国曾在相当长一段时间内，将“法理学”“法哲学”视为资产阶级法学的分科或别称，是一种唯心主义的理论学说。
      • 受苏联法学影响，我国五六十年代的法学院校开设课程，国家与法的理论
      • 1978年十一届三中全会后，把国家与法的理论改称为法学基础理论，或称法的一般理论，不只是名称变化，主要是体系和内容的变化，明确了国家问题归政治学研究（这里仍未使用法理学作为正式称谓，因为此时仍认为法理学与资产阶级法学有关系，要与资产阶级法学划清界限）
      • 法理学的名称正式获得合法性地位：九十年代，北大《法理学》
    • ·作为基础理论，法理学主要研究法的抽象概念和理论。
    • ·法理学的基础理论性质还表现在，它是一定时代的基本法理，亦即法的精神和理念的表达。
    • ·法理学为研究法律制度、推动法学发展提供方法论。
      • 一种新的法学理论的兴起，一般来说是从研究方法的突破开始的
    • ·法理学集中体现一个国家的法学意识形态。
      • 中国特色社会主义法治体系
      • 工作方法、思维方法
  • 三、法理学的研究方法（见课本P5-7）
    • 1.阶级分析方法
      • ——很强的批判功能，区分马克思主义与非马克思主义的重要标志之一。 反对两种 思想 以阶级斗争为纲 过分强调了思想的唯一性 忽略了物质制约性 阶级方法过时论 意味着放弃了马克思主义。
    • 2.价值分析方法 ——自然法学派
      • 恶法非法——统治者制定的法律（实然法）如果是不人道不正义的 人民就有不服从的权利 因为违反了法律的价值理念和应有的品格。——一种从价值入手，对法律进行分析批判的研究方法，对于人类本身的价值和意义的思考，其追问的基本问题是：“法律应当怎么样？”——自然法学派。用思想家哲学家的眼光审视法律是什么，应该是怎样的，二元论： 应然+实然 在实在法之外建立
        • 价值分析方法的意义：优点：
          • （1）促进了立法事业的发展
          • （2）它预设了法律的终极价值，因而具有强烈的批判功能。走向深入
          • （3）在司法领域中，价值判断弥补了法律的空白，是确立法律责任的基础。纠正实在法的失误。eg：用价值分析方法否定纳粹法。
          • （4）可以塑造法律人“追求善法”的品格。
        • 价值方法的理论争议：问题：
          • （1）理性、道德等价值往往因人因事因地而异。
          • （2）由于价值信念的不同，可能导致守法难以成为社会普遍的准则。（守法问题是社会秩序问题）
          • （3）作为信仰的价值准则无法用科学方法加以证明。
    • 3.实证分析方法——分析法学派
      • 2）实证主义对自然法的批判
        • 第一 法律问题是一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。
        • 第二 自然法把法律同“自然”等同起来的假定难以证明，注定达不到科学程度。
        • 第三 自然法的核心内容大多是一些空洞公式，最终是
      • 3）实证分析方法的理论特色
        • 第一 方法论的“纯粹性。研究中把一切非法学因素剔除
        • 第二 法学科学化的努力。要将法学作为一门科学 就要认识到法学的研究对象是实然法，是非意识形态的法学。只是描述法律现象而不是评价法律现象。
        • 第三 事实与价值的区分。事实是客观的，价值是具有主观色彩的，是两个层面的问题，法律应当只和事实有关，而与价值无关，因为要想使法律科学化，一单涉及到价值，科学就不称其为科学了。价值中立说。
      • 4）对实证分析方法的批判
        • 第一 完全排除价值，缺少人文关怀，会沦为功利主义法学。导致法律只有躯干而无实际内容。
        • 第二 把法律当做自给自足的逻辑统一体只能是理想。自给自足只能是一种理想，应当是法律与社会的互动。
    • 4.社会分析方法——社会法学派
      • 社会学方法认为 法律既是一种静态的官方文件，同时又必须在社会中予以实施。由此造成对法律问题的分析，既可以从规范层面，也可以从社会角度来进行。认为法律实然性问题 动态调整中的实然性问题——实际运行、实际作用和实际效果，填补了传统法学派的空白。
      • （社会矛盾问题的出现的促进）
      • 社会分析方法的核心范畴
        • 第一，“活法”
          • 事实上的法与纸上的法、本本上的法
            • 在社会本身：人类组织的内在秩序、实际作用决定力量、自由心证发现法。如学校、教会等
        • 第二，经验
        • 第三，社会利益
  • 四、法理学的意义
    • 善学者尽其理——《荀子·大略》 一个民族要想站在世界的前列，就一刻也不能停止理论思维。——恩格斯
    • 知识功能：经验功能：从外部研究法律对社会的影响
    • 分析功能：从形式和逻辑上对法律进行研究
    • 规范功能：从价值上探求正确与公正之法
    • 教育功能：知晓法律原理、形成法律思维、培植法律理念、探求适法途径
• 浮动主题
• 安提戈涅 安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克里斯的著名悲剧《安提戈涅》中的女主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在俄狄浦斯垮台之后取得了王位，俄狄浦斯的一个儿子厄忒俄克勒斯为保护城邦而献身，而另一个儿子波吕涅克斯却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。战后，克瑞翁给厄忒俄克勒斯举行了盛大的葬礼，而将波吕涅克斯暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬波吕涅克斯就处以死刑，波吕涅克斯的妹妹安提戈涅毅然以遵循“天条”为由埋葬了她哥哥，于是她被克瑞翁下令处死 在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词; 我并不认为你的命令是如此强大有力 以至于你，一个凡人，竟敢懵越 诸神不成文的，且永恒不衰的法 不是今天，也非昨天，它们永远存在 没有人知道它们在时间上的起源
  • 安提戈涅：自然法学派，强调价值，强调是一种意识形态而不是法，对法的意识判断是一种法观。
    • 如果世俗法不好，安提戈涅是否要遵守？有无要对抗恶法的能力？
  • 观点
    • 1，没有否认，但承认不人道
    • 2，在国家法上还有一种神法
    • 3，神的法律高于人的法律
    • 既可做出事实判断、也可作出价值判断。
    • 不能否定资格。恶法亦法，就如恶人亦人。与人的主观好恶联系起来就模糊不清争议不断。
  • 克瑞翁：分析实证法学派，重视实证分析，只研究实在法
  • 观点
    • 神的法律特点：不成文（看不见摸不着全凭解释、无明确定义所以各人标准差异大，会导致无秩序）、永恒不衰。故用神法审视人法欠妥。
    • 1，国家法不能违背自然法
    • 2，不能剥夺人权
    • 3，立法权应按理性制定公平正义的法律。权利来源于权力以及社会授权
      • 只涉及事实真相还是与事实无关（价值方面的表述），只涉及应然（事情应该是怎样的）
• 法律制度、法学理念密切相关，政治制度、意识形态、与观念和制度建设密切相关，如：前苏联影响。特别是思想观念：如左倾时期禁用“法理学”在学科建设时“法理学”被称为“国家与法的理论”后改为“法学基础理论”“法的一般理论”学科内容和体系也改变的，国家问题归政治学研究“为了区别于资产阶级”——九十年代“法理学”这个名称才获得合法性地位。
  • 抽象概念与一般理论
  • 研究过程
    • 如什么是权利；为什么存在；人应当拥有哪些权力
  • 基本理论
  • 法律的思想性理论性最突出
  • 法理学解决
    • 是什么
    • 应当是什么
      • 价值、作用、功效、地位。。。
    • 法的总体、全局
  • 更加贴近现实、反映时代
  • 是法学的方法论
    • 思想理论观点
      • 思维方法、思想方法
        • 思考的方向、维度角度、往往直接讲主体与客体连结起来
    • 研究方法
      • 思想流派
      • 一个改革、变革往往由研究方法的改变突破而产生
    • 工作方法
• 与其他部门法的区别？
  • 其他部门法研究的对象是某一具体领域的法，只是某一领域理论；而法理学研究的对象是法的全体，一切法理论。
  • 应用法学的目的是当前法律实践与应用，与实践紧密结合；法理学的目的在于从总体上、根本上推动法的发展。
  • 法理学较其他部门法还要研究怎样讲法理、法的意识形态和方法论，求理、讲理之学。
  • 其他部门法是授人以鱼；法理学是授人以渔（网鱼方法）
• 研究对象
  • 不仅仅是yan'jiu研究现象，还要透过现象看本质，研究法和整个法律现象。“究理而研道”。不是研究某一部法理之理，而是一般意义上的法律之理，得出一般的方法和一般的思考。法理学回答的问题是：权利义务是什么，为什么要有权利义务
  • 法理学研究的是古今中外的一切法，所有类型的法律制度的综合性研究，结论应该能够回答一切问题，所以要吸收融合贯通。
  • 法理学研究的是一般性问题，基本问题，普遍问题，如：什么是法？法如何产生，而不是法律现象中的一切问题。
• 法理学本论
  • 前半部分应当只研究实然法。
  • 法学体系
    • 理论法学
      • 法律现象中的基本性特征
    • 应用法学
    • 边缘法学
      • 犯罪心理学等
  • 子主题