第一章 法的概念与本质

五院四系法理学上课笔记整理，仅含法理学第一章内容，法的本质是事物的内部联系，现象是事物的外部表现，内容较为全面，欢迎查看。

第一章 法的概念与本质

• 第二节 法的本质
  • 一、法的现象与法的本质
    • 现象和本质之间的关系：
      • 本质是事物的内部联系，现象是事物的外部表现。这两个方面是密不可分的，本质总要通过一定的现象表现出来，而现象总是本质的显现。
    • 法的现象与法的本质
      • 法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的人士就能了解到。而法的本质则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感官直接把握，需要通过思维抽象才能把握。
  • 二、历史上关于法的本质的种种理论
    • 从方法论的角度看：
    • （一）从人类精神一般发展的角度看（意志说：把法的本质归结为精神力量、归结为某种精神或意志）
      • 1.神意说：神的意志和命令：代表是托马斯·阿奎那
        • 法律分为永恒法、自然法、人法和神法四种。
          • 永恒法：上帝的意志与理性，是支配万物的根本大法，一切法的源泉
          • 自然法：永恒法在人类理性上的体现，是人类理性发现的永恒法。
          • 人法：世俗法：服从自然法，世俗国家的法
          • 神法：来自于上帝的启示，是上帝意志的规则，记载在旧约全书、新约全书中，即圣经。《摩西法罗》
            • 神吩咐这一切的话（给摩西），说：“我是耶和华你的神，除了我以外，不可有别的神，不可为自己雕刻偶像，不可妄称耶和华你神的名……”——《旧约全书》
      • 2.人意说：（法律是人的例性的创造物）理性说：代表西塞罗、洛克、格劳修斯等
        • “法乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的行为，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。”
          • ——西塞罗：《论共和国论法律》
      • 3.公意说：代表卢梭
        • “法律乃是公意的行为”
        • “法律只不过是公意的正式表示”
          • ——《社会契约论》
      • 4.民族精神说：代表萨维尼
        • “是在所有具体成员中都共同存在和作用的民族精神产生了实在法”。
        • “此种法律与民族的存在和性格的有机联系，亦同样展现于时代的进步中。——法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对其民族性的丧失而消亡。”
          • ——萨维尼《论立法与法学的当代使命》
    • （二）从法的本身理解
      • 1.命令说：代表霍布斯、边沁、奥斯丁
        • “法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违。”
      • 2.规则说：代表哈特
        • 分析实证法学派
        • 主要规则、次要规则
          • 规则体系、法律规则说。
      • 3.工具说：代表法家
        • 法是定分止争的工具
          • 先秦法家思想
    • （三）从法与其他社会现象的关系角度（具体见课本）
      • 1.判决说：代表是格雷、弗兰克
      • 2.社会控制说：庞德
  • 三、马克思主义关于法律本质的学说
    • 关于法的本质，我们国内学者一般认为，法律的本质是多层次的，法律的初级本质是法的国家意志性，二级本质是法的阶级意志性，三级本质是物质制约性。
      • （一）法律是国家意志的体现
        • 制定＋保障实施
        • 国家意志具有公共性和中立性；是掌握政权的阶级的意志
      • （二）法律是统治阶级意志的体现
        • 阶级意志性
          • 真正主体是统治阶级，所以阶级意志的整体意志意味着是统治阶级的意志，而非个人或者个人的简单相加。
          • 但并不等于被统治阶级无任何影响，制定时不得不考虑能力以及阻力，来调整立法政策和规定。
          • 体现形态不是只有法律，还包括政策等。
      • （三）法律的内容由统治阶级的物质生活条件所决定
        • 物质制约性
    • 物质生活条件包括许多方面，诸如地理环境、人口状况、生产方式等等。其中：
      • 1.直接决定因素——生产方式
        • 决定一个社会的性质、本质
      • 2.间接决定因素——地理环境、人口因素
        • 内容和方向是经济基础。间接决定因素是通过对社会生产方式的影响来决定。
          • 如地中海区域内海商法发达。
        • 虽然是间接决定因素但是地理环境的确造成了政治制度发展的不平衡。（马克思观点）
        • 孟德斯鸠：地理环境决定论
          • “土地膏腴，使人因生活宽裕而柔弱、怠惰、贪生怕死”
            • “土地贫瘠，使人勤劳、俭朴、勇敢和适于战争”
              • ——《论法的精神》第十四章
        • “自然界作用于人，只是自然条件到处决定人的历史发展，它忘记了人也反作用于自然界、改变自然界，为自己创造新的生存条件。”
          • ——恩格斯
            • 人类赖以生存发展的地理环境不能决定。
            • 是必要条件；不可忽视；但是不是直接决定要素。
        • 人口因素，迁移数量间接影响法律发展
        • 国家计划法 城乡建设法 婚姻家庭法也要参考人口因素。
      • 3.影响因素——政治、道德、民族、宗教、历史传统
        • 经济以外的因素，法社会中的民族特征
        • 例如，我国由于地形地貌原因，北方长期受游牧民族的威胁，使得他们重视华夷之防，修筑长城等，加上我国古代属于农耕社会，人民注重安土重迁，重视保障政治法律的纯粹性、伦理、保守、封闭性，因此，导致无创新，无冒险； 还有农业文明天然的稳定性，重农抑商思想盛行，排斥商品经济交换，导致私法简单粗糙，古代法律主要是刑法典
        • 古代家庭建筑中的四合院也明显的反映出，以家庭为单位，重视血缘伦理宗法。
        • 欧洲开放性（平等自愿公平的海洋商品贸易）、多元性（日耳曼罗马法与教会法并存）以及断裂性（因主体文化很难保持连续性，故文化被中断）