导图社区 法理学 第二章 法的产生、发展与历史类型
五院四系法理学上课笔记总结整理,原始社会通行的社会规则与社会规范产生出习惯,习惯是指自发形成的、世代相传的祖训、族规,这些习惯维系了初始居民的生态状态,所以使社会有了规范,以稳定秩序。本图仅含第二章内容,较为全面细致。
编辑于2023-03-26 20:27:11第二章 法的产生、发展与历史类型
第一节 两种对立的法起源观
形成过程包含
基于什么产生
何时产生
靠何保障
第一大类认为法没有起源问题,不存在起源问题,法是和人类社会相伴相生、相伴始终的
有前国家法和后国家法
法人类学认为由一定社会的特殊机构合法行使人身强制即为法律产生的唯一标志
第二大类认为法有一个从无到有的过程
习惯是国王
法律与国家的关系
突出法律的重要作用
对法的概念认识不同
一元论:国家法
此处是实证法意义上的使用法,是国家制定法
一、非马克思主义法的起源理论
1.神意说
2.父权说
3.社会契约说
法律是社会契约的产物。
自然法学派
“为了正确地了解政治权力,并追溯她的起源,我们必须考究人类原来自然地处在什么状态。那是一种完备无缺的自由状态,他们在自然法的范围内,按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身,而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”“这也是一种平等的状态,在这种状态中,一切权利和管辖权都是相互的,没有一个人享有多于别人的权利。”“虽然这是自由的状态,却不是放任的状态,在这状态中,虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由,但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由,一一自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用。” 一一洛克《政府论》下篇第二章
洛克政府论
现象:
1,在国家出现之前,人类处于自然状态
2,在自然状态里,人与人平等独立
3,人与生俱来的权利包括:财产权、生命权、自由权、追求幸福、反抗压迫的权利,受自然法的支配。
问题:
1,主要是道德力量,无法裁判纠纷。
2,而且缺少公正的裁决体系
3,缺乏保障裁决的力量
所以由契约组建了国家与政府,拥有立法权威。因而政府是产物(自然法)
书:55页
4.暴力说
“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”
——《韩非子·难三》
韩非子认为法律是人类发展到一定阶段的产物,国家和法律的起源是适用定分止争的需求而产生的
5.心理说
二、唯物史观的法的起源理论
唯物史观揭示了法的起源的经济根源
社会分工、社会分配、商品交换、私有制的出现
唯物史观揭示了法的起源的社会根源
人类智力水平提高,理性认知能力增强,主动认识、创造社会规范,发明文字,使得法律成文、记忆、公布、流转。
唯物史观揭示了法的起源的政治根源
阶级分化,根本利益的冲突对立是法的产生的政治根源
三、法产生的一般过程和基本规律
法的发展过程也是历史的发展过程,同时也是私有制、阶级意志形态、语言文字的发展过程。
过程
法的萌芽期
母系到父系氏族
第一次社会大分工
农业和畜牧业分离
使用创造青铜器
新的习惯
家庭对于耕地的占有习惯
父系宗亲继承
确认父权的习惯
法的胚芽形式
法的雏形期
父系氏族
第二次社会大分工
农业和手工业分离
出现商品、货币、文字
向一夫一妻制过渡
产生影响
具有法的雏形
土地由家庭占有转为由个人占有
财产由父系子女继承
惩罚出现
法的形成期
父系氏族向奴隶制过渡
第三次社会大分工
农业和商业分离
分裂为富人和穷人等
新的习惯以国家形式加以认可——即习惯法出现
(一)法产生的基本标志(不讲,看一下)
第一,国家的产生。法与国家是两个相互联系的概念,两者互为标志,相互作用。
第二,诉讼与审判的出现。原始社会没有诉讼与审判。
第三,权利与义务的区分。
(二)法产生的一般规律
第一,法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽,并与国家组织相伴发展和确立起来的。
第二,法律制度的形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。(“从自发到自觉,从个别到一般,”既是法的起源的发展规律,也是人的认识的发展规律)
个别:针对具体的人或事件的处理
优点
针对性强
具体
一人一事一次性调整
缺点
不确定
不稳定
非一致性(法律的特点)
不能重复、反复延用
一般:针对普通人或事的处理
优点
稳定
一致
可反复
缺点
针对性差
不具体
第三,法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。
习惯→(经过人民遵从、国家认可成为)→习惯法→(经过国家文字记载成为)→(初态)成文法→(经过被公布的对外实施、或者说经过立法程序、以条文记载并且面向社会公布实施成为)→严格意义上的成文法。
习惯、习惯法、成文法→三部曲
第四,法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
以前是习俗、道德、宗教融合一体,他们之间无边界、无区别,如:“normal”;如法律实施者为神职人员、掺杂神意审判。所以法律独立于法律产生之后很长时间,法律的独立性是相对的,不是绝对的,无法完全清除。
第五,法是一种历史的现象,它有着产生、发展和灭亡的一般规律。
第二节 法的起源
一、原始社会的行为规则
原始社会通行的社会规则与社会规范产生出习惯,习惯是指自发形成的、世代相传的祖训、族规,这些习惯维系了初始居民的生态状态,所以使社会有了规范,以稳定秩序。
但是与现代相比有很大的不同,习惯不具有明确性和强制力
习惯的举例:
1,施行族外婚“禁止组内通婚,否则。。。”
2,财产归个人所有,死后归氏族所有或母系血亲的某人继承
3,生产生活以渔猎为主,按年龄性别进行分工、强调协作与成果均分。
4,首长由选举产生,重大问题由氏族议事会商议决定
5,宗教介入
【1】战前占卜,问明神意
【2】纠纷由神明裁判
6,图腾是氏族的保护神
二、法产生的历史必然性
(一)氏族制度的解体
三次社会大分工。
私有制的确立摧毁了氏族制度赖以存在的经济条件。
氏族内部阶级的出现打破了氏族制度中的平等关系。
利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准。
(二)国家与法对氏族组织与氏族习惯的替代
·国家组织体系的形成过程,是一个公共权力逐渐与社会相脱离、逐渐被少数人所垄断的过程。
·国家组织与法律规范所建立和维持的社会秩序,与原有的社会秩序有根本的差别。
第三节 法的历史类型
一、法律史研究与类型理论
从诸法合体到诸法分立
梅因:身份法→契约法;判决→习惯法→法典
马克思·韦伯:卡里斯马型→传统型→法理型
(称前两个阶段为实质伦理性法,后一阶段为形式合理性法,资本主义法)
昂格尔:习惯法→官僚法→法律秩序(法治)
习惯法:自然形成的行为准则
官僚法:国家形成的行为准则
庞德:原始法阶段→严格法阶段→衡平法阶段→成熟的法律阶段→法律的社会化阶段
原始法阶段以汉谟拉比法典、十二铜表法为代表
严格法阶段以罗马法、英国中世纪的法为代表
成熟的法律阶段以19世纪英美法为代表
法律的社会化阶段以20世纪的英美法为代表
马克思:法的历史类型:奴隶制法→封建制法→资本主义法→社会主义法
国内基本采用马克思主义的社会形态划分理论
划分标准:按照法律所建立的经济基础的不同以及所表达的意志的不同
并不意味着所有国家必须经历上述所有阶段,有些国家甚至可能存在混合性法律,如半殖民地半封建法
二、多元法律演进理论
萨维尼:法律是民族精神的体现,犹如语言只能被发现,不能被创造一样。
吉尔兹(美国人类文化学家):法律是一种地方性知识
后现代法学:法律发展的多元论
正确认知:首先法律是社会的组成部分,随着社会的发展,法律也会逐渐呈现出复杂性,复杂性体现在法律发展与社会发展不同步,不同地域的差异也会带来法律的差异。(纯口述转记,许有出入)
三、当代中国法律发展研究的两大范式
两种范式:现代化范式与本土化范式
1.法律定义:一元论与多元论。
3.法律知识论:普适性知识与地方性知识。现代化
4.法律发展的主体:政府推进论与民众主导论。
5.法律发展的资源:外来资源论与本土资源论。
四、法的历史类型
(一)社会基本矛盾的运动规律,是法的历史类型更替的根本原因
(二)社会革命是法的历史类型更替的直接原因
一般来说,新法取代旧法都是在革命中实现的
(三)继承和移植:法的发展的两种方式
1.法的继承:是指不同历史类型的法之间的延续
上课笔记
神意说
君权神授、天命玄鸟,降而生商
用神权论证王权
禁忌说
关于食物和情欲
最古老的社会规范,义务性,原始社会的禁忌是社会法律发展的起点
复仇说
霍布斯:对复仇进行控制,所以法律起源于复仇
发展说
人的能力发展说
人对火的适用、对工具的使用产生法律
人的精神发展说
黑格尔:人的精神产生了法
萨维尼:民族精神产生法
合理性管理说
暴力说
韩非:法律起源论、国家起源论、人口论、人与物矛盾运动。
法律是顺应定分止争的社会需求而产生,因为内乱而产生国家法律
解释神秘主义影响理性
强调强制与暴力