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刑法总论
刑法总论知识点梳理，汇总了基本理论（第1~12条）、犯罪论（第13~31条）、刑罚论（第32~89条）、其他规定（第90~101条）的知识，大家也可以用于备考复习。
编辑于2023-04-22 14:52:13 天津市
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刑法总论
基本理论（第1~12条）
刑法概说
刑法的定义
刑法是关于犯罪及其法律后果的法律规范的总则
犯罪论、刑罚论（后果论）
我国的刑法表现形式（1+11+1）
一部刑法典
11部刑法修正案
一部单行刑法
1998年关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖犯罪的决定
刑法的目的
法益保护说
为了保护危害行为所侵犯的各种利益
结果无价值
法益作为入罪的基础
针对危害后果
规范维护说
为了维护伦理规范
行为无价值
伦理作为出罪的依据
针对行为本身
成文刑法的目的
为了惩治犯罪、保护法益、维护伦理道德
刑法的保护机能
保护公民的合法权益和国家社会的重大利益
刑法的保障机能
保障犯罪分子的人格权，限制刑罚权的发动
为了束缚国家打击犯罪的手脚
刑不可知则威不可测
邓宝驹案
邓宝驹是农村信用合作社主任，不是国家机关工作人员
无法认定为贪污罪，只能认定为职务侵占罪
职务侵占罪在1998年的最高刑为十五年有期徒刑
刑法的悖论性
刑法的基本原则
罪刑法定原则
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
罪刑法定的形式侧面
目的、精神：为了限制国家的刑罚权，防止其成为破坏社会秩序的力量
法源
刑法典
第二性法源：行政法规，对犯罪构成进行填补
例如：非法狩猎罪
事后法
对行为人有利（包括类推解释）
可以溯及既往
对行为人不利
不能溯及既往
严格的罪刑法定
禁止不利于行为人的类推解释
司法机关没有权力制定规则
立法解释的程序没有立法严格，应当避免立法机关作出类推解释
语言规则外的过限化
允许扩张解释（司法机关在说明规则）
语言规则内的极限化
确定的罪刑法定
禁止绝对的不定期刑
防止行政机关拥有司法权
我国刑法有不定期刑思想的体现
减刑
假释
禁止绝对的不定刑
限制立法权
允许相对的不定刑
量刑幅度随案件恶劣程度发生着变化
例：盗窃罪可判
3年以下
3~10年
10年以上
无期徒刑
罪刑法定的实质侧面
罪刑法定的法本身必须是良法、善法
明确性原则
保证公民对未来形成合理预期
允许规范性构成要件要素
社会评价要素
相对明确
合理性要素
处罚范围具有合理性
刑法仅处罚最严厉的行为
处罚力度具有合理性
重罪重刑
轻罪轻刑
无罪不刑
人道性原则
禁止残酷和不人道的行为
把人当作人去惩罚——不惩罚精神病人（人的尊严的体现）
法律表述
只说原则未说例外——正确
只说前款未说后款，只说前款不说但书——错误
权力的制衡学说
将权力划分为立法、司法、行政三项权力
司法机关不能够创造规则
对人性幽暗的认识，对人类组织权力的限制
罪责刑相适应原则
刑法面前人人平等原则
刑法的解释
任何法律一经制定就已经滞后
解释的原理
形式解释和实质解释
形式解释（第一步）
只关注语言的形式逻辑
例如：真警察抢劫不属于冒充军警人员抢劫
实质解释（第二步）
探究语言背后的精神
例如：持炮抢劫属于持枪抢劫
主观解释和客观解释
主观解释
探究立法者的原意进行解释（不能突破立法者的立法原意）
客观解释
根据客观社会的实际需要进行解释
在形式基础上追求实质，在主观基础上追求客观
解释的分类
解释的效力
有权解释（具有法律效力的解释）
立法解释（全国人大常委会）
司法解释（最高人民法院、最高人民检察院）
立法解释优先，二者都严禁类推
无权解释（不具有法律效力的解释）
学理解释（只能够被参考）
解释的方法
文理解释
从文字符号上对语言进行解释（首选的解释方法）
教唆自伤不属于犯罪，婚内强奸构成犯罪
论理解释
文理解释结果不唯一时进行论理解释
扩张的效果
将缆车扩张解释为电车（破坏交通工具罪）
限缩的效果
婚姻关系不稳定时，婚内强奸构成犯罪
为境外提供国家秘密罪（缩小了秘密的范围）
体系性解释（把刑法条文纳入刑法典中进行综合解释）
结合总则第15条第2款规定的过失犯罪只有法律另有规定的才处理得出强奸罪是故意犯罪（奸淫幼女是否需要明知是幼女）（自认明知和推定明知）
伪造与变造
仅针对货币犯罪伪造与变造不同
伪造有价票证罪
当然解释
入罪型（扩张解释或流于类推解释）
举轻以明重（典型的实质解释）
需要在形式上和实质上同时符合罪刑法定原则
出罪型（符合罪刑法定的限权精神）
举重以明轻（对行为人有利的类推符合罪刑法定原则）
未成年人不构成累犯即不构成毒品再犯
只需要在实质上符合罪行法定原则
同类解释
例如：以危险方法危害公共安全罪（其他危险方法需要与放火、决水、爆炸、投毒等具有等价值性）
反对解释/补正解释（从刑法的反面角度解释/填补刑法的纰漏，使得刑法更加自洽的解释）
目的性解释
从刑法立法目的的角度进行解释（法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据）
例如：伪造货币罪侵犯的法益是国家货币的公共信用，故制造魔术用货币不构成伪造货币罪
ps：1、任何解释都不能突破法律的规定 2、任何解释都并不必然符合罪刑法定
刑法的适用范围
刑法的空间效力
属地原则（同时存在时属地管辖原则优先适用）
旗国原则（发生在中国的船舶和航空器上的犯罪属于中国管辖）（必须是登记地主义而非购买人国籍主义）
遍在地主义：行为和结果中有一项发生在我国均视为在我国领域内犯罪（单纯的经过地不予管辖）
属人原则（相对重罪管辖）
例外1：法定最高刑三年以下可以不予追究
例外2：国家工作人员和军人不受重罪管辖的约束
保护原则（绝对重罪管辖）
法定最低刑3年以上可以予以管辖，法定最低刑3年以下绝对不予管辖
保留的普遍管辖原则（中国参加的国际条约所规定的国际犯罪）
所有的国际犯罪都需要转化为国内法予以管辖
刑法的时间效力
从旧兼从轻原则（原则上新法没有溯及力，除非新法对行为人更有利）
既判力大于溯及力
司法解释原则上具有溯及力（司法解释是说明性的而非创造性的）
连续犯和继续犯的法律适用问题
新旧法都认为是犯罪的，即使新法处罚更重，也一律适用新法
犯罪论（第13~31条）
犯罪概念
犯罪概念
社会危害性
刑事违法性——不予追究刑事责任
应受刑罚惩罚性——免于处罚
犯罪分类
理论分类
轻罪和重罪——重罪三年以上，轻罪三年以下
自然犯和法定犯
自然犯：伦理道德所规定的犯罪
法定犯：由于国家的规定使之成为了犯罪，例如走私罪
法律认识错误：法定犯可能存在法律认识错误
隔隙犯和非隔隙犯
隔时犯
行为和结果存在一个时间差
隔地犯
行为和结果存在一个空间差
法定分类
身份犯与非身份犯
定罪身份犯（真正身份犯）
量刑身份犯（非真正身份犯）
采取实质主义，在形式的基础上追求实质
例如：对于成立受贿罪还是非国家机关工作人员受贿罪，关键在于利用的是公权力还是技术性权利
非国家机关工作人员代行公权力时收受贿赂定受贿罪
亲告罪与非亲告罪
侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占
侵占是纯正的亲告罪，其他四种犯罪均有例外可以进行公诉程序
犯罪构成
四要件的犯罪构成理论（平面式的结构）
犯罪客体
所侵犯的法益
犯罪对象
犯罪客观方面
危害行为
危害结果
因果关系
其他客观要件
犯罪主体
刑事责任能力及其有关因素
刑事责任年龄
精神障碍
生理功能丧失
生理醉酒/病理醉酒
犯罪主体的特殊身份
单位犯罪
犯罪主观方面
犯罪故意
犯罪过失
罪过相关的特殊问题
不可抗力
排除实行行为
意外事件
排除主观心态（故意或过失）
缺乏期待可能性
严格责任
犯罪目的和犯罪动机
认识错误
正当行为
正当防卫
紧急避险
三阶层的犯罪构成理论（递进式的结构）
构成要件
包括客观构成要件和主观构成要件
基本构成要件和修正构成要件
基本：刑法分则就某个犯罪所规定的构成要件
修正：总则的条文对分则进行了修改则称为修正的构成要件
封闭的构成要件与开放性的构成要件
封闭的无需进行补充，开放的需要司法官员进行补充
积极的构成要件和消极的构成要件
积极的为入罪型，消极的为出罪型
构成要素
主观要素和客观要素
主体属于客观要素，被害人陷入认识错误属于客观要素（相对于行为人）
分类标准是行为人标准而非被害人标准
规范性要素和描述性要素
关键在于是否需要进行价值判断（是为规范性，否为描述性）
社会价值判断：社会评价内容
经验法则的评价要素
具体危险犯的具体危险
法律评价内容
规范性要素需要进行价值判断
事实问题采行为人判断
价值问题采社会一般人判断
成文构成要素和不成文构成要素
关键在于法律是否有规定
构成要件该当性
犯罪的客观构成要件
行为主体
自然人
身份犯（采实质说）
单位
单位过失犯罪
从严解释
单位人格否定制度
如果成立公司的目的是为了犯罪，则否定公司人格，视为个人犯罪
没有法人资格的独资和合伙企业犯罪的，视为个人犯罪
纯正的单位犯罪与不纯正的单位犯罪
纯正的仅能由单位构成，如：单位受贿罪、单位行贿罪
单位犯罪的法定主义
所有的暴力犯罪都没有单位犯罪，除拒不执行判决裁定罪
传统的自然犯没有单位犯罪，除掩饰隐瞒犯罪所得罪，强迫劳动罪
货币犯罪没有单位犯罪，除走私假币罪
一般采用采用双罚制
对单位适用罚金
转嫁制：只对单位进行刑罚处罚
代罚制：只对直接责任人员进行刑罚处罚
危害行为
作为
不应为而为——违反禁令
不作为
当为而不为——违反命令
不作为的种类
纯正的不作为
纯正的不作为犯的作为义务仅来源于刑法本身的规定
不纯正的不作为
不纯正的不作为若构成犯罪需要与作为具有等价值性
条件
作为的义务
作为的能力
必须出现危害结果（危害结果与作为义务之间需要存在因果关系）
形式来源
法律义务
业务义务
先行行为
法律行为
主控支配
保护性支配
法益处于无助状态
监控性支配
危险由行为人创造
例外：正当化行为中正当防卫不导致作为义务，紧急避险会导致作为义务
不作为（描述客观内容）的主观体现
主观上故意：故意犯罪
主观上过失：过失犯罪
作为与不作为的竞合与结合
作为与不作为的结合（不同行为，同一罪名）：第201条逃税罪
作为与不作为的竞合（同一行为，不同罪名）
持有
实行行为和非实行行为
非实行行为
刑法总则规定的修正性的构成要件
预备行为
帮助行为
教唆行为
实行行为
刑法分则规定的危害行为
行为对象、危害结果和行为状态
危害结果的分类
行为犯与结果犯（构成要件中是否包含结果要素）
实害犯与危险犯
抽象危险犯
行为犯（危险是由立法机关推定的危险）
具体危险犯
危险结果犯（危险由司法机关认定，关键在于是否对法益造成了现实危险）
行为对象：行为所作用的人或物——与法益有一定区别
行为状态：行为所需具备时间、地点、方法等状态
必备要素
法定刑的升格条件或从重处罚的情节
量刑的酌定情节
因果关系
条件说与相当说
条件说
A是B的原因
事实上的因果关系
相当说
另外进行规范性筛查
法律上的因果关系
因果关系无法假设
根据当下的经验客观归责
危险转移理论
若危险属于专业人员负责的范畴，则无需考虑因果关系
预备行为与结果之间不存在因果关系：香气扑鼻的毒药案
5+5投毒案
5+5=5致死（重叠的因果关系）
5+5=10致死（竞合的因果关系）
介入因素
前行为高概率导致：具有伴随关系
前行为低概率导致：不具有伴随关系（异常的介入因素）
因果关系的判断是一种客观判断，是一种基于一般社会生活而作出的经验判断
犯罪的主观构成要件
构成要件故意
认识要素（明知行为可能会发生危害社会的结果）
必须存在明确的认识
自认明知
推定明知
对于客观要素的认知，仅需要一种概括性认知即可
结果加重犯对其加重结果不需要有明知且无故意
意志要素（认识要素之上的心理决议）
希望（直接故意）
放任（间接故意）（间接故意没有未遂等模式）
追求一个犯罪结果而放任了另一个犯罪结果
追求非犯罪性结果而放任犯罪结果的发生
突发性犯罪：冲动型犯罪属于间接故意
构成要件过失
过于自信的过失
该预见是一种可能性而非不可避免性
疏忽大意的过失
应当预见而没有预见
注意义务
结果的回避义务
结果的预见义务
来源
一般过失
过失致人死亡罪
业务过失
医疗事故罪
无罪过事件（主观上没有犯罪故意或过失）
意外事件
不可抗力
关键在于行为人的先前行为是否为社会所禁止的危险，如果是，即使采取了避免措施也视为过失
构成要件事实上的认识错误
按照构成要件进行分类
同一构成要件内的认识错误（具体的事实错误）
具体符合说
法定符合说
针对物，由于其价值上可以等价，故可直接采法定符合说
跨构成要件的认识错误（抽象的事实错误）
法定符合说
主客观的重合
形式上的重合
重罪和轻罪在轻罪的范围内重合
构成重罪的未遂和轻罪的既遂
一般地，轻罪的既遂重于重罪的未遂
特别地，故意杀人的未遂重于故意伤害的既遂；强奸的未遂重于侮辱尸体的既遂
实质上的重合
需要利用规范评价行为人所认识到的主观事实，再与客观行为进行重合，一定不能客观归罪
例：行为人不识字，购买了《银瓶梅》（规范评价为淫秽物品）当作《金瓶梅》（规范评价为艺术品）进行售卖，主观上行为人认为自己在售卖《金瓶梅》，行为人评价为淫秽物品，规范评价为艺术品，故主观心态上规范认为行为人在售卖艺术品，不构成犯罪
按照构成要素进行分类
对象错误（着手时错误）
主客观均发生错误
打击错误（着手后错误）
主观上未发生错误，客观上产生了错误
若主观方面具有概括性故意，则不能适用打击错误
因果关系的认识错误
狭义的因果关系错误
结果的发生没有按照行为人对因果关系的把握而实现
事前故意
以为是前行为，实则是后行为
合并说
切割说
对于《误杀》中的母女二人正当防卫后埋尸致人死亡的情节
若采合并说：则由于正当防卫整体地排除母女二人的刑事责任
若采切割说：则母女二人为过失致人死亡罪的共犯
构成要件的提前实现
以为是后行为，实则是前行为
过量安眠药致死：主观心态故意
欲使用少量安眠药迷昏后勒死但死于安眠药：主观心态过失（采切割说）
特殊的主观要素
特殊目的
主观超过要素（不需要相应的客观内容即构成既遂）
客观超过要素：结果加重犯的加重结果不需要相应的主观内容
多次盗窃
传播淫秽物品未牟利
绑架未得财
拐卖妇女儿童未得财
断绝的结果犯
特殊动机
不影响定性只影响量刑
违法性（符合构成要件即天然的推定具有违法性）
违法阻却事由
法定的违法阻却事由
正当防卫
防卫意图
防卫认识
防卫意志
防卫挑拨（缺乏防卫意图）
互相斗殴（相互的非法侵害行为）
偶然防卫
主观上缺乏防卫意图
可能只有防卫认识而无防卫意志
也可能既无防卫认识也无防卫意志
防卫起因
不法侵害必须实际发生和客观存在
假想防卫——不以故意论处，以过失或意外事件论处
防卫对象
防卫对象只能是不法侵害人
对无刑事责任能力人的防卫在广义属于正当防卫
对动物侵袭的反击构成紧急避险
若动物受人驱使，则防卫人构成正当防卫，行为人构成间接正犯
防卫时间
不法侵害必须正在进行
事前防卫
先下手为强，不法侵害人仅处于犯罪预备阶段
事后防卫
不法侵害已经结束仍对侵害人进行法益侵害的行为
特殊：财产性犯罪，犯罪得手后仍可以对不法侵害人进行正当防卫
预先安装防卫装置不属于防卫不适时（装置的危害性不能超过必要限度）
采危险面临说
防卫限度
正当防卫不能超出必要限度
手段是否相当
结果是否相当
正当防卫保护的利益可以小于所损失的利益
特殊防卫
对与严重危及人身安全的暴力犯罪作斗争
紧急避险（在第二阶段予以排除）
危险降低行为（不构成危害行为）在第一阶段即予以排除
避险意图
避险认识
避险意志
避险动机不影响定性
避险起因
自然力侵害
动物侵袭
假想避险：过失或意外事件
自招危险不属于紧急避险，属于自招避险
避险时间
特定情况下可以对预备行为进行紧急避险
避险客体
针对第三人的合法权益
权利冲突
不是义务冲突
避险可行性
必须迫不得已，别无选择
避险限度
紧急避险保护的利益必须大于所损失的利益
避险过当：紧急避险超过了必要限度，造成了不应有的损害
正当防卫与紧急避险可以出现竞合
超法规的违法阻却事由（伦理道德所允许的行为）
法令行为
武警执行死刑、法医解剖尸体、人民群众的扭送行为
正当的业务行为
杂技、拳击
被害人的承诺行为
例：得到女性同意的性行为
承诺者对被侵害的法益应当有处分的权限
社会法益不得处分
某些个人法益不得处分：生命权、重大生命健康
事后的承诺行为无效：若有效则导致国家的追诉权受到被害人意志的作用
强迫承诺无效，实质性欺骗（高概率地致使他人处分个人法益）导致的承诺无效
承诺必须是现实性的承诺而非危险的接受（不能一概地排除犯罪性）
受害人对其财产损失的自救
自救行为发生在财产遭损的事后
假想自救：排除故意，以过失或意外事件论处
有责性（符合违法性即天然的推定具有有责性）
责任阻却事由
责任能力阻却
年龄
未满十四周岁不负刑事责任
已满十四未满十六：8种恶性犯罪（罪行而非罪名）
十六以上均负刑事责任
不满十八周岁应当从轻或减轻，且不适用死刑
恶意年龄补足制度：针对已满十二未满十四犯故意杀人、故意伤害致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的，应当负刑事责任（罪行而非罪名）（报最高检核准）
已满七十五的故意犯罪可以从轻或减轻，过失犯罪应当从轻或减轻
生理
精神病人
完全丧失辨认能力和控制能力
部分丧失：限制刑事责任能力人
间歇性精神病
病理性醉酒
醉酒（生理性醉酒）不能导致责任能力降低（自招危险）
原因自由行为
故意的~
定性为故意犯罪
过失的~
故意陷入以实施过失犯罪
过失陷入并实施了过失犯罪
定性为过失犯罪
聋哑人、盲人犯罪可以从轻减轻或免除处罚
法律认识错误
评价错误（不影响故意的成立）
误无罪为有罪
对刑法概念产生了错误
自然犯不可能出现法律认识错误
法定犯的法律认识错误（采社会一般人标准）
缺乏期待可能性
没有期待行为人实施合法行为的可能性，则免除行为人的罪责
犯罪者不构成为其作伪证人的教唆犯
二阶层的犯罪构成理论（三阶层的简化版本）
将构成要件看作积极不法
将违法阻却看作消极不法
不法
在不法上成立共犯即为共犯
责任阻却
不法有责二阶层
过失犯罪中利用此理论在不法中成立共犯，而我国刑法规定共同过失不属于共同犯罪，由此产生矛盾
基本的构成要件
犯罪的未完成形态
故意犯罪的阶段
起意阶段
犯意表露属于起意阶段
预备阶段
实行阶段
实行后阶段
动态的时间概念
故意犯罪的形态（形态是不可互利的）
阶段中的静止时间点
犯罪预备
原则上处罚
客观上的预备行为对法益开始有了威胁
事实上未能着手：由于行为人意志以外的原因
尾随和守候行为属于犯罪预备行为
犯罪未遂
欲达目的而不能
已经着手实施犯罪
行为说
结果说
行为危险说（折中说）
犯罪未得逞
没有完全实现犯罪构成的全部期待
既遂犯的三种模式
结果犯（实害犯）
危险犯（危险结果犯）
行为犯（抽象危险犯）
因意志以外的原因而没有既遂
犯罪未遂的分类
实行终了和未实行终了
能犯未遂和不能犯未遂
迷信犯：行为手法与结果之间不存在因果关系，不处罚
不能犯可以一律以未遂处罚
抽象危险说
客观危险说
折中说——具体危险说
犯罪中止
能达目的而不欲
及时性
犯罪中止必须发生在犯罪过程中
有效性
没有发生既遂的犯罪结果
没有造成损害的应当免除处罚
造成处罚的应当减轻处罚
积极中止与消极中止
自动性
行为人自动放弃加害行为
阻碍犯罪的阻力大小
阻力较大：未遂犯
阻力较小：中止犯
主观心理说（根据行为人的主观心理判断其为未遂犯还是中止犯）
规范回转说
附加在主观心理说上的价值判断学说
判断是否向合法秩序回归
常见的犯罪中止原因
真诚悔悟良心发现
因被害人的哀求而放弃
因敬畏而放弃
基于嫌弃厌恶而放弃
因非及时的法律后果而放弃
因被害人为熟人而放弃
关系不密切评价为中止
关系密切评价为未遂
造成损害结果的中止需要达到轻罪的既遂标准，否则不评价为犯罪
造成损害结果的中止是中止前行为造成损害结果而非中止行为本身
后行为造成的损害被评价后就无需对中止行为再次进行评价
重罪的中止不需要和轻罪的既遂进行想象竞合从一重罪
直接评价为重罪的中止
共同犯罪
定义：两人以上共同故意犯罪
共同犯罪的分类
作用分类法
主犯
集团犯罪的首要分子
恐怖活动组织
黑社会性质组织
法定的犯罪集团
恶势力犯罪集团
从犯
起次要作用的实行犯
帮助犯
胁从犯
被胁迫参加犯罪的人
有一定的选择自由，但选择能力受限
教唆犯
分工分类法
必要共犯：由分则直接规定
对合犯、对向犯：行贿与受贿
共同对合
罪名不同：行贿与受贿
罪名相同：重婚罪、代替考试罪
片面对合
只惩罚一方，不惩罚第二方
不属于共同犯罪
对共同对合犯的打击力度更大
多众犯：聚众淫乱罪
四类聚众犯
所有参加者都构成
首要分子或多次参加者或积极参加者构成
仅首要分子构成（若首要分子仅一人，则不构成共同犯罪，也即不构成主犯）
关键：首要分子
任意共犯：由总则对分则的修正而规定
实行犯（正犯）
例外：共谋的共同正犯：两人具有共同犯意，但其中一人没有实行行为，仍评价为共同犯罪（部分行为之整体责任）
直接正犯
现认为强奸罪不是身份性犯罪而是暴力犯罪，故女性可以成立强奸罪的直接正犯
间接正犯
利用非共犯的第三人实施犯罪
利用无刑事责任能力人进行犯罪
利用精神病人犯罪
利用未成年人犯罪
利用他人的合法行为进行犯罪
利用他人的职务行为
利用政府的法令行为（诬告陷害）
利用他人的正当防卫、紧急避险行为
利用他人的过失行为
利用有故意的工具
利用非重合的他罪的故意
成立A罪的间接正犯则不成立A罪的共犯，但仍可能成立B罪的共犯
例：甲教唆乙毁坏丙家的屏风，屏风倒下后将丙砸死。此时乙单独构成过失致人死亡罪，甲因教唆行为成立故意杀人罪的间接正犯；两人在故意毁坏财物罪上成立共犯
利用有特殊目的的工具
身份犯:有身份者利用无身份者作为其犯罪的工具
无身份者只能成立身份犯的帮助犯和教唆犯而不能构成身份犯的正犯
利用他人的不为罪行为
相约自杀中的欺骗自杀
非实行犯（共犯）
帮助犯
帮助犯的未遂：由于实行犯未遂导致帮助犯未遂未遂的帮助犯：帮助犯本身提供的帮助行为只能达到未遂的状态
行为上强化犯意
主观上持希望、放任的态度
只需有帮助的可能性，而不需要起到实际的帮助作用
物理帮助犯
精神帮助犯
教唆犯
行为上创造犯意
教唆未遂的处理
正说：教唆独立说——只要教唆就成立犯罪
反说：教唆从属说——只有正犯处于实行阶段时才处罚教唆犯
折中说
主观上有教唆的故意
教唆过失不构成犯罪
对于实行犯的过失犯罪教唆者不成立共犯
过失教唆不构成犯罪
为教唆者无心之举
共犯从属说：只有共同犯罪中存在实行犯时，才对共犯进行处罚
需要在构成要件和违法论上有从属
违法是连带的，责任是特别的
拟制正犯
非实行犯的实行化
预备行为被独立成罪
准备实施恐怖活动罪
共犯行为被独立成罪
帮助犯被独立成罪
帮助恐怖活动罪、资助危害国家安全犯罪活动罪
教唆犯被独立成罪
煽动分裂国家罪
若独立出的罪名不是针对某个个罪被独立成罪，则不仅可以成立该罪，还可以成立另一罪的教唆犯和帮助犯
例：教唆他人实施强奸行为不仅可以构成传授犯罪方法罪，还可以构成强奸罪的教唆犯
例：“快播案”成立帮助信息网络犯罪活动罪和和传播淫秽物品牟利罪的帮助犯
想象竞合从一重罪
共同犯罪的学说
正说：犯罪共同说
反说：行为共同说
折中说：部分犯罪共同说
在犯罪重合范围内实现主客观相统一，即于此成立共同犯罪
法条重合（形式上的重合）：特别法与普通法在普通法的范围内重合
规范重合（实质上的重合）：同类法益在轻罪范围内重合
转化犯：一人罪行的转化不影响二人就原先罪行成立的共同犯罪
一人偷了两万先行逃跑，另一人偷了三万被主人发现并将主人打成了重伤，前者就五万元成立盗窃罪的共同犯罪，后者独立转化为抢劫罪
不属于共同犯罪的情况
共同过失
共同犯罪的定义
故意和过失不成立共犯
同时正犯
同时实施但缺少犯意的交流和联络
实行过限行为
共同犯罪中的某一人超越了共同故意和共同行为
刑法主客观相统一的体现
特殊的共同犯罪
承继的共犯（事中共犯）
犯罪过程中加入的共犯（针对继续犯）
若于犯罪完成后加入则成立事后的独立犯罪
若前行为是单一行为，则事中共犯需要对整体行为承担责任；若前行为是复合行为，则事中共犯仅需对其有贡献力的部分承担责任
事中共犯的不作为犯：判断是否有先前行为，前行为是否对后行为对于法益的侵犯提供了帮助
结果加重犯的共犯
只需要对基本犯有故意，对加重犯有过失即可成立结果加重犯的共犯
单位犯罪的共同犯罪
单位与单位
单位与个人
单位与其内部自然人不成立共同犯罪
单位内部自然人之间也并非共犯的关系
片面共犯
犯意的单向交流
片面帮助犯
可以以帮助犯定罪
片面教唆犯
暗中唆使：手枪照片案
片面实行犯
“5+5”案
片面教唆和片面实行犯的认定
正说
认定为教唆犯和实行犯
反说
认定为间接正犯，不构成共同犯罪
折中说
认定为共同犯罪，以片面帮助犯处理
犯罪双方均为特殊身份犯
确定何人为主犯
一个弹孔案
甲乙共谋伤害丙，并共同对乙实施伤害，导致丙身受一处重伤，无法判断是甲乙中何人所为
成立故意伤害致人重伤的共犯
甲乙打猎，在一茅草屋旁欲射杀野兔，结果一枪打死了一小孩
共同过失
应当分别处理
甲乙均主客观不统一，且过失无未遂
甲乙均不构成犯罪
甲乙不约而同去杀丙，在不同处分别开枪，丙被击毙但身上只留下了一个弹孔
同时犯
分别定性：甲乙主观上均有犯罪的故意，客观上无法证明是两人中的何人所为
甲乙均成立故意杀人的未遂
甲乙共谋教训丙，但乙试图剥夺丙的生命，甲向丙非要害部位射击，乙向丙要害部位设计，最终丙因心脏中弹而死，甲乙均认为丙的死亡是自身导致的
甲乙均对伤害有主观上的故意，且对丙的死亡有过失
甲乙均成立故意伤害致人死亡
乙抢劫路人，将路人踢昏，后丙加入也对路人进行了伤害，乙丙完成犯罪后路人死亡，无法认定是乙丙中何人造成了路人的死亡
乙丙在抢劫罪上成立共同犯罪
若乙导致了路人的死亡，则乙成立故意伤害致人死亡，丙为承继共犯对路人的死亡没有责任
若丙导致了路人的死亡，则乙丙均成立结果加重犯的共犯
现无法认定，但乙需要对路人的死亡承担责任；丙可能承担也可能不承担，故推定为对路人的死亡不承担责任
罪数的基本原理
传统分类
实质的一罪
继续犯（单纯的一罪）
不法行为和不法状态始终不可分割，行为自着手至终止一直处于持续状态的犯罪
非法拘禁罪
绑架罪
拐卖妇女儿童罪
持有型犯罪
不作为犯罪
追诉时效：自继续犯犯罪行为终了之日起计算
继续犯跨越新旧两法
若新旧两法均认为是犯罪：一般从新法
若旧法不认为是犯罪：采切割说，只处罚新法连带
想象竞合（事实上的交叉关系，实质上侵犯了数个法益）
一行为同时触犯数罪名
从一重罪处罚
法条竞合（形式上的竞合，实质上一行为侵犯一法益）
以特别法优于普通法进行处理
例外：依照处罚较重的规定定罪处罚（生产销售伪劣产品罪）（从一重罪原则）
情节加重犯
结果加重犯（A—A+）
有结果加重犯的罪名
虐待罪
强奸罪
抢劫罪
暴力干涉婚姻自由致人死亡
结果加重犯不存在未完成形态
其他情节加重犯
情节加重犯存在未完成形态
抢劫罪的八种加重情节
入户抢劫
空间情节加重犯
在公共交通工具上抢劫
场所情节加重犯
抢劫银行
对象情节加重犯
多次抢劫
行为情节加重犯
转化犯（A—B）
有转化犯的罪名
盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪转化为抢劫罪
刑讯逼供致人死亡转化为故意杀人罪
法定的一罪
集合犯
构成该罪需要反复、经常、多次实施某一行为
常习犯
以某犯罪为个人习惯
职业犯
职业正当：非法行医罪
营业犯
职业不正当：组织卖淫罪、赌博罪
结合犯
A+B=C
我国不存在
日本：强盗杀人罪
包容犯
A+B=A+
绑架罪+故意杀人罪=绑架致人死亡
与结果加重犯有交叉
处断的一罪
为了司法裁判的方便将数罪作为一罪处理
连续犯
主观上基于同一或概括的故意，客观上实施了数个相同的犯罪行为
处罚规则与继续犯类似
吸收犯
一行为是另一行为盖然性的经过或结果而被其他犯罪吸收（数行为高度伴随），不再独立成罪
表现为吸收关系
数行为侵犯的法益相同
不可罚之后行为
数行为侵犯的法益不同
缺乏期待可能性
牵连犯
手段与目的的牵连
原因与结果的牵连
同一目的支配下的数个行为
为了A而实施B
高度牵连从一重罪
一般牵连数罪并罚
区别
吸收犯的吸收关系较为紧密
吸收犯侵犯了一个法益，牵连犯侵犯了数个法益
符合犯罪构成的行为应当被评价为一罪还是数罪
构成要件学说
罪数理论
行为
法益
组合
一行为一法益：一罪
一行为数法益：想象竞合，一罪
例外（行为可切割）
数罪并罚
数行为一法益：吸收犯，一罪
数行为数法益：数罪并罚
例外（处断的一罪）
不可罚之后行为
高度牵连
修正的构成要件
刑罚论（第32~89条）
刑罚的体系和种类
主刑
管制
社会上服刑，限制自由刑
社区矫正机关
三个月以上两年以下，数罪并罚不超过三年
先前羁押折抵刑期两天
六大政治自由被限制
应当同工同酬
拘役
短期服刑，在拘役所执行
公安机关
一个月以上六个月以下，数罪并罚不超过一年
先前羁押折抵刑期一天
给予酌量报酬
就近执行
有期徒刑
剥夺自由刑
六个月到十五年，数罪并罚总和刑期不满35年最高不超过20年；总和刑期超过35年最高不超过25年
剩余刑期3个月以下由看守所执行，3个月以上由监狱执行
强制劳动改造，劳改犯
无期徒刑
剥夺自由刑终身
由判决确定之日起计算
先前羁押不折抵无期徒刑
先前羁押不折抵缓刑考验期
先前羁押不折抵死缓考验期
死刑
限制
条件上的限制
仅适用于及其严重的犯罪
对象上的限制
老幼孕不适用死刑
死刑缓期执行
由高院核准
处理办法
两年内无故意犯罪期满减为无期徒刑
有重大立功表现减为25年有期徒刑
限制减刑
累犯
八种严重暴力犯罪
不包括故意伤害
终身监禁
死缓的替代措施
对于贪腐犯罪被判处死缓执行的，人民法院可以决定在其减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑和假释
附加刑
剥夺政治权利
由公安机关执行（资格刑）
选举权与被选举权
六大政治权利
担任国家机关职务的权利
担任企事业单位领导的权利
剥夺政治权利的期限根据主刑确定
罚金
选处罚金
单处罚金
并处罚金
罚金缴纳标准
由一审法院执行
民事优先原则，优先进行民事赔偿（民事责任>行政责任>刑事责任）
没收财产
没收个人合法财产
没收财产前犯罪分子所负的正当债务经债权人提请应当予以偿还
追缴违法所得
追缴
退赔
必须是逐利性犯罪
例外：危险驾驶罪可以判处罚金，危害国家安全可以没收个人财产
驱逐出境
公安机关执行
针对外国人
非刑罚处罚方法
赔偿经济损失
承担民事责任
免予刑事处罚（原则性规定）
赔偿损失
免除处罚
职业禁止
因利用职务便利或违背职业要求的特定业务的犯罪
为了剥夺再犯能力
一般为3-5年从业禁止
严重违反规定的构成拒不执行判决裁定罪
量刑的原则与种类
量刑
法定量刑情节
酌定量刑情节
来源于司法实践
动机、手段、时间、地点、一贯表现
司法解释的规定
情节种类
从重
从轻
减轻
在法定刑以下判处刑罚（此处以下不包括本数）
法定的减轻处罚
法外的减轻处罚
许霆案：盗窃金融机构数额巨大，最终由一审无期徒刑减为二审有期徒刑5年
免除处罚
做有罪宣告，但免予刑罚处罚
量刑情节的竞合
同时存在从宽情节和从严情节
优先考虑从严情节
量刑制度
累犯
一般累犯
故意犯罪、判处有期徒刑以上的刑罚、后罪发生在前罪执行完毕或赦免后的五年以内
过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪不适用累犯
特别累犯
前后罪包括
危害国家安全罪
恐怖活动犯罪
黑社会性质犯罪
不满18周岁可能构成特别累犯
毒品再犯
自首
自首的分类
一般自首
自首的情况
亲首
托首
陪首
代首
送首
现场候捕型自首
向非司法机关投案自首
在纪委监察委双规留置期间交代的，不成立自首
向被害人自首
一般不成立，除非为亲告罪
现场是否足以发现足以被认为是犯罪的证据
足以
不认定为自首，可认定为坦白
不足以
可认定为自首
自首行为
自愿主动接受司法处置（包括示威型自首）
如实供述
交代主要罪行即可
可以辩解但不得翻供
自首的处置
对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚
特别自首（余罪自首）
被动归案，对于劳教、刑拘、行政拘留的人也可以成立自首
所交代的必须是另开一罪的新罪——异种罪行
单位自首
可以及于其内部自然人
坦白
被动归案如实供述
被采取强制措施归案
被司法机关传唤归案
被群众扭送归案
立功
一般立功
检举揭发其他人的犯罪行为和同案犯共犯以外的罪行
对于对合犯：受贿人交代行贿人以如实供述处理
提供其他案件的重大线索查证属实
协助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
重大立功
有可能判处无期徒刑以上刑罚（罪行本身、宣告刑）、若依照法定情节没有被判处无期徒刑也可认为是重大立功
对立功的把控
代为立功不成立立功
抽象立功不成立立功
立功必须指明具体事实
立功来源必须正当
立功必须起到实际作用
缓刑
一般缓刑
判处拘役或三年以下有期徒刑
不能是累犯、不能是犯罪集团的首要分子
符合法定条件
情节较轻
悔罪表现
对所居住社区无重大不良影响
没有再犯罪的危险
战时缓刑
犯罪的军人
无考验期、撤销原判不以犯罪论处
刑罚的消灭
减刑
狭义减刑
针对管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑
形式：裁定予以减刑而非核准
广义减刑
针对所有刑罚
假释
附条件提前释放的一种制度
八种暴力重罪判处十年以上有期徒刑，无期徒刑的不得假释
追诉时效
法定最高刑不满五年，经过五年
五年以上不满十年，经过十年
十年以上，经过十五年
无期徒刑、死刑，经过二十年
经过二十年仍需追诉的，须报最高人民检察院核准
在追诉时效内被害人提出控告的，三机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制
可以出具不予立案决定书
数罪并罚
并科主义
吸收主义
综合原则
处理原则
先减后并：执行期间发现新罪
先并后减：执行期间发现漏罪
先处理漏罪，再处理新罪
其他规定（第90~101条）
民族自治地方对刑法的变通、补充规定
财产
公共财产的含义
私有财产的含义
国家工作人员与司法工作人员的含义
重伤的含义
违反国家规定的含义
首要分子的含义
被害人告诉才处理的含义
以上、以下、以内包括本数
前科报告
犯罪时不满18周岁被判处5年以下有期徒刑的人不负前科报告义务
总则的效力
除特别规定的，总则效力及于所有有刑罚规定的法律