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市场秩序规制法
市场秩序是指在特殊时空范围内形成的一系列法律制度和习俗惯例的综合，旨在保障市场交易顺利进行的一种有条不紊的经济状态。
编辑于2023-04-27 10:53:56 上海- 市场规制法
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市场秩序规制法
第一章 市场秩序规制法的原理
市场秩序规制法的含义与调整对象
市场、市场秩序、市场秩序规制和市场秩序规制法的界定
1.所有涉及商品（或服务）交换关系的都可称之为市场。
2.市场秩序是指在特殊时空范围内形成的一系列法律制度和习俗惯例的综合，旨在保障市场交易顺利进行的一种有条不紊的经济状态。
3.市场秩序规制
4.国家从社会经济的整体出发，为了维护市场机制的作用，调整国家对影响市场秩序的市场主体行为进行规制过程中所形成的一系列社会关系的法律规范的总称。
调整对象
对特殊市场主体行为的规制
电子商务平台
房地产交易市场
大数据市场体系
对市场竞争行为的限制
对消费者合法权益的保护
市场秩序规制法的特征
关系的综合性
主体的多样性
客体的唯一性
权益的不对等性
经营者与消费者
优势地位经营者与弱势经营者
市场秩序规制法的基本原则
维护经济民主原则
机会均等+自由交易+自由竞争
反对垄断行为+反对不正当竞争
保障实质公平原则
形式公平+实质公平
社会整体效率优先原则
效率客观，公平主观，冲突时效率优先
倾斜保护弱者原则
第二章 反垄断法
第一节 反垄断法概述
概念
经济学角度
少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。有结构主义到行为主义发展过程。
法学角度
各国法律中规定的，垄断主体对市场运行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。
特征
违法性和危害性
原则的更迭
本身违法原则
市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效
合理分析原则
市场结构、市场行为和市场绩效三者的关系是互动的，而不是单向决定的关系。
垄断的危害
阻碍社会技术进步
破坏市场公平竞争
损害消费者利益
影响经济民主制度
思考：垄断只有危害吗？
健康码如果全国统一
12306统一购票
各省、市一卡通
反垄断法
概念
调整国家在规制市场主体（或其他机构）排斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行为过程中发生的各种社会关系的实体法和程序法规范的总和。
理解视角
适用的对象为市场主体
国家竞争政策的直接体现
5条 国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。——竞争政策优先于产业政策
规制的行为是排除限制竞争的行为
实体法和程序法的结合
与反不正当竞争法共同构成竞争法体系
宗旨
维护公平竞争
提高经济运行效率
保护消费者权益
适用范围
适用主体
经营者、行业协会、行政机关及其他社会组织
经营者：《反垄断法》第十五条，不一定要以营利为目的（华政不以经营为目的，但可以是经营者）
适用的行为对象
垄断协议（限制竞争协议）
滥用市场支配地位
经营者集中
行政性垄断
立法进程
1.1988年，中国竞争立法提上议事日程，准备采用统一立法的模式。
2.1993年，《反不正当竞争法》出台，对情况严重的公用企业垄断和行政垄断进行了规定。
3.1994年开始，《反垄断法》重新排入全国人大立法计划，历经八、九、十届人大。
4.2007年8月30日，《反垄断法》颁布，08年8月1日起实施
5.2012年6月1日起施行《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》
6. 2022年6月，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定，自2022年8月1日起施行。
制定反垄断法的必要性
（1）中国存在垄断或者企业寡头；
（2）中国竞争精神和竞争文化比较弱；
（3）西方国家对中国“完全市场经济地位”的承认。
第二节 垄断协议的法律规制
概念和表现形式
概念
16条 本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
（协同行为：16年艾司唑仑案和16年信雅达案） 口罩原材料同涨？
危害
（1）直接损害未参与协议企业的利益
（2）对消费者的利益造成损害
（3）妨碍竞争机制功能的发挥
表现形式
横向垄断协议 17条
禁止竞争关系经营者达成下列协议
①固定或者变更商品价格；
②限制商品的生产数量或者销售数量
③ 分割销售市场或者原材料采购市场
④ 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品
⑤ 联合抵制交易
⑥ 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
纵向垄断协议 18条
禁止经营者有以下两类联合行为
①固定向第三人转售商品的价格；
②限定向第三人转售商品的最低价格；
③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
注意
安全港条款 18条
对前款第1项和第2项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。 经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。
垄断协议的组织者、帮助者禁止规范 19条
经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。
垄断协议的认定
构成要件
经营主体的资格
相关市场的经营者
①14条 行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。
②21条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。
（2）限制竞争的目的
一般的限制竞争协议往往具有伪装。
（3）实施垄断协议的行为
（4）损害市场竞争的后果
（必须有后果？海南裕泰案折射出行政认定与司法认定之差异）
垄断协议的豁免
界定
对于违法的垄断协议，由于其具有某些合理的因素，或者足以抵消其反竞争的危害，经批准，不适用反垄断法规制垄断协议的规定，或者减轻或免除其法律责任的制度。
豁免条件 20条
20条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第17条、第18条第1款、第19条的规定； ①为改进技术、研究开发新产品的； ②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的； ③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； ④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； ⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； ⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； ⑦法律和国务院规定的其他情形。
豁免的举证责任 20条
举证责任“倒置” ，由经营者举证。
20条 属于前款第1项至第5项情形，不适用本法第17条、第18条第1款、第19条规定的，经营者还应当证明所达成的协议: ①不会严重限制相关市场的竞争； ②并且能够使消费者分享由此产生的利益。
法律责任
1.经营者行政责任 56条
经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款，上一年度没有销售额的，处500万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处300万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处100万元以下的罚款。 经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。
2.行业协会的行政责任 56条
56 （4）条 行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令改正，可以处300万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。 （13上海黄金饰品协会以及老凤祥银楼等5家金店被罚1009.37万元）（13浙江保险协会被罚50万元）（16湖北保险协会案）
3.经营者行政责任的宽恕（或宽大）制度
56 （3）条 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
4.民事责任
60条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。
（该条款适用于所有的垄断行为，经营者的垄断行为构成侵权，应当承担损害赔偿责任。） 2012.6《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》
5.刑事责任
初稿中曾经出现垄断行为的刑事责任问题，最后被删除。
第三节 滥用市场支配地位的法律规制
含义
概念
是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。
结构主义与行为主义的区别
结构主义
市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效，故拥有市场支配地位属于“本身违法”
本身违法原则
只要拥有市场支配地位就以违法论处
行为主义
市场结构与市场行为和市场绩效之间并不具有必然的联系，故拥有市场支配地位本身并不违法。
拥有市场支配地位不必然导致违法评价
认定
确定相关市场
概述
15条 本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。
分类
相关商品市场
概述
是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。
范围
A、消费者需求的可替代性：需求弹性
B、生产者供给的可替代性：供给弹性
（SSNIP分析法） Small but significant and notransitory in price
相关地域市场
概述
指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。
考虑因素
（1）区域间交易的障碍：交易成本的障碍和法律上的障碍
（2）产品的特有性质
时间相关市场
翟天临不知期刊网案
确认经营者的市场支配地位
概念
22条 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
认定的因素
23条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（3）该经营者的财力和技术条件；
（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；
（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
可推定的条件
概述
24条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
市场份额推定的限制
（1）有前款第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
（2）被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
具有市场支配地位企业的行为性质认定
22条
（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（垄断价格或高卖低买）（16咸宁中石油等案）（打赏苹果税问题）（迪士尼案）（机场餐饮贵）
（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（掠夺性定价）
社区团购、外卖、打车
（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（拒绝交易）
银联和支付宝 （15青阳药业案）（16西南制药二厂案）微信等屏蔽抖音
（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（独家交易）
（拼多商户被“二选一”）（如QQ用户被要求强制删除360？）（书生诉盛大）（14年查微软？） 拒绝交易与排他交易（华政2014-1-2）（16利乐案）（16乌市水业集团案） 21年阿里182亿 21年美团34亿
（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（搭售或捆绑销售）
（如电信套餐，定机票附加）(如QQ安装QQ软件管家、软件医生？）（14年赤峰市烟草公司案））（13年大亚湾供水案）（14年查微软？）（15年 海南省东方市自来水垄断案）（15年抚顺烟草案）（15年宁夏电信、铁通和联通案）（教材磁带）（16青岛新奥燃气案）（16阿拉善给排水案）（16锡林郭勒广电案）（16年利乐案）（16永州盐业）（17吴江水务案）（17武汉新兴医药案）（16吴小秦诉陕西广电案）携程绑保险？靓号99年期
（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（差别对待或歧视待遇）
（14赤峰烟草案）（16赤峰盐业案）（16海安供电案）银行不愿放贷给低价购房者？（大数据杀熟？）
（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 （强迫交易等）
16年利乐案忠诚折扣） 2019.9《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》 苹果涉嫌操控旧款IPONE变慢 淘宝要求商户“二选一”
法律责任
分类
1、行政责任
57 条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款。
2、民事责任
60条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。
3、刑事责任（无）
第四节 经营者集中行为的法律规制
概述
概念
狭义
公司法意义上的合并，是指两个或两个以上独立企业，通过取得财产或股份，合并成为一个企业的行为。
广义
扩大到一个企业能对其他企业发生支配性影响的所有方式。 反垄断法所称的企业合并，是指广义意义上的合并。
分类
学理类型
资产转移型集中
概述
即狭义合并，即公司法意义上的合并。
法学角度分类
吸收合并
新设合并
市场影响角度分类
横向集中
指相同产品的生产者和销售者之间的集中，规模扩大，直接影响市场结构。
纵向集中
指处于不同生产或销售环节的企业之间的集中，实质是市场交易关系变成管理关系，可能导致对上游或下游市场竞争的限制。
混合集中
分属于不同产业领域的企业的集中。
经营控制性集中
概述
又称间接合并，公司法意义以外的集中
分类
股份控制合并
是指一个企业通过购买、持有竞争企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。
经营控制合并
委托经营、共同经营或联营
人事控制合并
一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳入其他企业的运行轨道。 包括董事互任、干部兼任。
法定类别
25条
经营者合并（狭义）
经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（广义）
经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（广义）
经营者集中控制程序制度
经营者集中反垄断审查启动程序
事先申报义务
概述
26条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 2012.2.1《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》
自主申报条件
（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》
2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。 营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》 2009.8.15《金融业经营者集中申报营业额计算办法》
国务院反垄断执法机构要求申报
经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。
申报义务的豁免 27
27条 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；
（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
主动调查
26（3）条 经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
经营者集中的审查
过程
初步审查
第30条 执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第28条规定的文件之日起30日内，进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定。 反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。 反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或逾期未做决定的，可以集中。
深入审查
第31条 反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定。 作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。
延长审查
第31条 下列情形之一，经书面通知经营者，可以延长审查期限，但最长不得超过60日： （1）经营者同意延长审查期限的； （2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的； （3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。 逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
是否太冗长？ 14.4《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》
审查期限中止计算
32条 有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者： （1）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行； （2）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行； （3）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。 自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者
控制标准
审查考虑的因素
33条 （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （2）相关市场的市场集中度； （3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； （5）经营者集中对国民经济发展的影响； （6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
审查结果
34条 （1）经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。（禁止集中） （2）经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出不予禁止的决定。（同意集中） 35条 （3）对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。（附条件同意集中） 36条 （4）国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。
分类分级审查
37条 国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。
外资并购的国家安全审查
38条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。 （1）国家安全审查与反垄断审查并列； （2）国家安全审查不同于经济安全审查； （3）国家安全审查由相关机构进行； CFIUS？ （4）国家安全审查具有必要性，因为外资并购体现出“斩首式”及恶意收购。 《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》国办发〔2011〕6号 口罩产业？ 十八届三中全会：设立国家安全委员会（2014.1月设立） 《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》国办发〔2015〕24号
法律责任
58条 经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构 1．责令停止实施集中 2．限期处分股份或者资产 3．限期转让营业 4．采取其他必要措施恢复到集中前的状态 5．处上一年度销售额百分之十以下的罚款； 20年阿里、阅文和蜂巢被罚 不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。
60条 经营者实施集中，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
监管总局经营者集中反垄断审查流程图
第五节 行政性垄断的法律规制
概念及表现形式
概念
具有行政属性的垄断行为。
10条 行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织（不得）滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。
特征
（1）主体是行政机关或法律法规授权组织（行政性公司）；
（2）行为是主体滥用行政权力而实施的具体和抽象行政行为；
（3）形式是指定交易和限制资源自由流通等。
表现形式
行政指定交易
39条 滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
驾校、私家车牌照？ 15年山东交通厅道路运输车辆信息公共监控平台案 18年内蒙公章案 （法考题 ） 春运大巴必须进大客车饭店消费 灾后消费券？ 指定酒店隔离？
行政协议型垄断
40条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。
地区封锁
41条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：
①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（14年河北路桥费案）
绍兴人免费游本市景区？
②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场； （网约车要求本地人本地车）
④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（反不正当竞争法也有）
⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
省县道限高
行政限制招投标
42条 滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。
（网约车要求本地人本地车） 萝卜坑招考？
行政排斥或限制投资
43条 滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
校园、火车站或景区内开店 小城驱逐美团哈罗共享单车
行政强制经营者从事垄断行为
44条 滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。
抽象行政垄断行为
45条 滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。 15年山东交通厅道路运输车辆信息公共监控平台案
《河南省盐业管理条例》第23条：饮食加工用盐单位、营业性饭店以及机关、企事业单位的集体食堂，必须从当地食盐经营单位购买食盐。 《行诉法》第12条 …（8）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的… （网约车要求本地人本地车） 《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》 国发〔2016〕34
行政性垄断的危害及成因
危害性
（1）扭曲市场机制；
（2）损害市场主体权益；
（3）滋养腐败；
（4）削弱企业竞争力。
原因
（1）政府干预主义的思想；
（2）利益多元化的格局；
（3）自然垄断的传统惯性；
（4）经济民主化程度不高。
行政性垄断的构成要件
主体要件
行政机关或法律法规授权的组织（公共组织）。
主观要件
行政权力的滥用。
客观要件
实质性限制和损害竞争。
我国行政性垄断的法律规制
法律责任 61条
（1）责令改正
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正。
（2）依法处分
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（3）反垄断执法机构的建议权
61条 反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。
（4）特别法优先适用
61条 法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。
需查《电力法》、《铁路法》、《邮政法》、《烟草专卖法》和《电信条例》等 《邮政法》第55条 快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。
完善思路
综合范畴，自我纠错机制作用有限。 1、加强政府职能转变的行政立法 2、处罚受惠者 3、受害者民事赔偿制度 （ 60条与61条的顺序问题） 4、 提起行政诉讼？ 《十八届四中全会决定》：…依法加强和改善宏观调控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。… 虽有《行诉法》第12条，可第53条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。 前款规定的规范性文件不含规章。
第六节 反垄断法的实施
实施反垄断法的原则
1 .坚持国家基本制度
4（1）条 反垄断工作坚持中国共产党的领导
2 .强化竞争政策基础地位
4（2）条 国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
5条 国家建立健全公平竞争审查制度。
3 .强化反垄断监管
11条 国家健全完善反垄断规则制度，强化反垄断监管力量，提高监管能力和监管体系现代化水平，加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。
4.强化反垄断法律责任的威慑性
除56-61条之外 （1）加大罚款处罚力度，严惩拒绝、阻碍调查行为 62条 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。 （2）创建加重罚款规则，倍增违法威慑效果 63条 违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。 （3）增设失信约束机制，创新法律责任形式 64条 经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。
适用除外制度
概述
特定行业或特定行为不适用反垄断法
具体
1.国家垄断 和自然垄断（16经一1） 20经一2 ；21经一3
8条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。 但上述规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
2.知识产权
68条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 15《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定 》20《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》 （反垄断与科技创新，考研2008-经济法-三-1）
3.农业
69条 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。 米业公司？
域外适用制度
第2条 1.中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法； 2.中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的， 适用本法。 《证券法》 第2条 在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。 马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案 微软收购诺基亚案
反垄断机构
反垄断委员会
概述
12条 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责： ①研究拟订有关竞争政策； ②组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； ③制定、发布反垄断指南；《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南（2009年5月）》 ④协调反垄断行政执法工作； ⑤国务院规定的其他职责。 国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。 《国务院反垄断委员会工作规则（2008年9月）》
组成人员
主任 国务委员 副主任 国家市场监管总局局长 国务院副秘书长 委员 国家发改委副主任 工业和信息化部副部长 司法部党组成员 财政部副部长 交通运输部副部长 商务部部长助理 人民银行行长助理 国资委副主任 市场监管总局副局长 统计局副局长 中国银保监会副主席 中国证监会副主席 能源局副局长 知识产权局副局长 秘书长： 国务院反垄断委员会办公室设在市场监管总局 原反垄断委员会专家咨询组成员 张昕竹
反垄断执法机构 13
（1）国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作。
普通：国家市场监管总局
（2）国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
反垄断调查权
反垄断执法机构的调查权
46条 （1）反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。 （2）对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。 （3）举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。
反垄断调查措施（准司法权）
47条 （1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查； （2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料； （4）查封、扣押相关证据； （5）查询经营者的银行账户。 采取上述规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。
50条 被调查者的配合义务
62条 阻碍反垄断执法的责任【15年雅信达案拒绝调查案】
经营者承诺制度 53
1）对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。
15年，宁夏铁通、联通和电信搭售固话行为中止调查;内蒙中移动（月末清零）和网通（捆绑）中止调查 19年，中止调查联想垄断案
（2）反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
北京盛开体育发展有限公司垄断行为案（2015年第1号）20年，终止联想垄断案
（3）有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： ①经营者未履行承诺的； ②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； ③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
涉嫌行政性垄断的单位和个人有配合义务 54
54条 反垄断执法机构依法对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查，有关单位或者个人应当配合。
约谈法定代表人或负责人 55
55条 经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反本法规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。
经营者的法律救济
1.禁止集中、同意集中和附条件同意 集中决定的救济
65条 对反垄断执法机构作出的禁止集中、同意集中和附条件同意集中决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。（复议前置）
2.其他决定
对反垄断执法机构作出的其他决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。比如第56、57和58条
第三章 反不当竞争法
第一节 反不当竞争法概述
概念
经营者在生产经营活动中，违反诚信原则等，违反商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的竞争行为。
阿里诉职业刷单案 商业道德？《司解》 3条 特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范 其他经营者？《司解》2条 与经营者在生产经营活动中存在可能的 争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体
具体
《反不正当竞争法》规定7种行为：
（1）市场混淆 6条
（2）商业贿赂（2010法综-三—2） 7条
（3）虚假或引人误解的商业宣传 8条
（4）侵犯商业秘密 9条
（5）不正当有奖销售 10条
（6）诋毁竞争对手 11条
（7）网络新型不正当竞争行为 12条
特征
（1）主体的特定性 第2条
经营者：从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和非法人组织。
（2）行为的违法性
违法、违反商业道德
（3）社会危害性
扰乱市场竞争秩序；损害其他经营者或消费者利益。
反不当竞争法
概念
国家为制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的法律。
特征
（1）政府对经营者竞争的适度干预
（2）调整范围具有不确定性
（3）与其他法律的竞合性
（4）保护的权益具有社会性
用 心做鸭？
第二节 混淆行为的法律规制
混淆（仿冒）行为的概念
生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或服务上不正当使用他人的标识，使自己的商品或服务与他人的商品、服务相混淆，牟取不正当利益。
表现形式 6
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识
例子
六梁液、大米、阿里妈妈、老干爹
认定
有一定影响的标识
概念
《司解》4 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识。
有一定市场知名度的认定因素
①中国境内相关公众的知悉程度
②销售时间、区域、数额和对象
③宣传的持续时间、程序和地域范围
④标识受保护的情况等
例外
司解 5 前款第①②④项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，可以认定为有一定影响的标识。
不具有区别商品来源显著特征的认定情形
①商品的通用名称、图形、型号；
②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识；
③仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
④其他缺乏显著特征的标识。
装潢
由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第6条第（1）项规定的“装潢”
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）
企业名称的认定
企业名称
市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称。 《市场主体登记管理条例》（2021年） 稻香村案
简称
字号等
有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等）
社会组织名称
姓名
自然人姓名
在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为 姓名。
笔名、艺名、译名等
具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为“姓名”。
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等
概述
擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，（也是混淆行为）
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为
例子
娃哈哈、哈哈娃等
概述
司解12 （1）“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法； （2）在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。 “香夫山泉”
司解14 （3）经营者销售带有违反第6条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成第6条规定的情形的，人民法院应予支持。 （4）销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
使用的认定
在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，可认定为反不正当竞争法第6条规定的 “使用”。
整体行为的认定
主观故意性
混淆的特定性
混淆的一般是商品声誉、商业信誉的载体——商业标识 第3种混淆对象是商业标识么？
后果的误导性
引人误认为或其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系
注意
未获得商标法、等知识产权法保护，仍可以诉诸反不正当竞争法兜底保护
法律责任
1.行政责任18
责令停止违法行为，没收违法商品，可并处罚款，甚至吊销营业执照。
2.民事责任
经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第6条、第9条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 那若违反2、8、11和12条呢？
3.刑事责任 31
第三节 虚假或引人误解的商业宣传行为的法律规则
虚假或引人误解的商业宣传行为的概念
概念
经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 8条
危害
侵犯消费者利益
危害同业竞争者利益
表现形式
1．商品质量等的虚假或引人误解的商业宣传行为
性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等 加多宝连续7年荣获中国饮料第一罐、加多宝凉茶荣获中灌装饮料市场七连冠
2. 组织虚假交易等虚假或引人误解的商业宣传行为
幸咖啡造假案 汉庭上海南站店（其实离上海南站很远） 爱奇艺等 免广告、跳广告等广告特权
3．商品价格的虚假表示
4．引诱性广告宣传行为
5．诋毁性比较广告行为
6．变相广告宣传行为
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构成要件
主体
宣传主体是经营者
商业宣传，非公益宣传；商业宣传包括商业广告
对象
宣传对象是经营者的商品或服务的相关信息
（1）自然属性信息
（2）经营者信息
（3）市场信息
形式
宣传行为形式系内容虚假或引人误解
后果
宣传行为的后果是“欺骗、误导消费者”
（1） 造成欺骗、误导的后果 OR（2）有欺骗、误导的可能性 真实但引人误解？虚假但不引人误解？ 对虚假宣传行为的认定？（17研经二2） 100%购买后满意，食品级化妆品 鲜肉包—鲜肉大包 免安装空调
引人误解的认定
认定规则
经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，可以认定为“引人误解的商业宣传” ：（司解17条）
（1）对商品作片面的宣传或者对比；
（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；
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（3）使用歧义性语言进行商品宣传；
变形地图
（4）其他足以引人误解的商业宣传行为。
认定考虑的因素
日常生活经验
相关公众一般注意力
发生误解的事实
被宣传对象的实际情况等因素
法律责任
行政责任
《反》20条 责令停止违法行为，并处罚款；严重的，则处重罚，可吊销执照
《广告法》55条 （1）责令停止发布 （2）罚款 （3）吊销营业执照
民事责任 《消》45条和《产》59条
（1）广告主无过错责任 发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；《广》56条 （2）广告经营者、发布者过错（先赔）责任 广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。《广》56条 （3）特别广告 无过错（连带）责任 关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。《广》56条 魏则西案与百度竞价排名 （4）一般广告 过错（连带）责任 前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。《广》56条
子主题
相关规定：《产》58条，《消》45条和《食安法》140条： 社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。
子主题
刑事责任 31条
《广》55条、《刑》222条
第四节 侵犯商业秘密行为的法律规制
一、商业秘密的概念和特征
概念
9条 不为公众所熟知，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
特征
（1）秘密性：核心特征
（2）经济性：具有商业价值
（3）管理性：权利人采取保密措施。
20年《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
二、秘密性
概念
《商密司解》3条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定为“不为公众所知悉”。
“有关信息为公众知悉”的情形
（1）该信息在所述领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的；
三、经济性
四、管理性
概念
权利人为防止商业秘密泄露，在倍速秦宣行为发生以前所采取的合理保密措施