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市场秩序规制法

市场规制法，市场秩序是指在特殊时空范围内形成的一系列法律制度和习俗惯例的综合，旨在保障市场交易顺利进行的一种有条不紊的经济状态。

编辑于2023-05-25 10:47:54 上海

市场规制法

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市场秩序规制法

第一章市场秩序规制法的原理

市场秩序规制法的含义与调整对象

市场、市场秩序、市场秩序规制和市场秩序规制法的界定

1.所有涉及商品（或服务）交换关系的都可称之为市场。

2.市场秩序是指在特殊时空范围内形成的一系列法律制度和习俗惯例的综合，旨在保障市场交易顺利进行的一种有条不紊的经济状态。

3.市场秩序规制

4.国家从社会经济的整体出发，为了维护市场机制的作用，调整国家对影响市场秩序的市场主体行为进行规制过程中所形成的一系列社会关系的法律规范的总称。

调整对象

对特殊市场主体行为的规制

电子商务平台

房地产交易市场

大数据市场体系

对市场竞争行为的限制

对消费者合法权益的保护

市场秩序规制法的特征

关系的综合性

主体的多样性

客体的唯一性

权益的不对等性

经营者与消费者

优势地位经营者与弱势经营者

市场秩序规制法的基本原则

维护经济民主原则

机会均等+自由交易+自由竞争

反对垄断行为+反对不正当竞争

保障实质公平原则

形式公平+实质公平

社会整体效率优先原则

效率客观，公平主观，冲突时效率优先

倾斜保护弱者原则

第二章反垄断法

第一节反垄断法概述

概念

经济学角度

少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。有结构主义到行为主义发展过程。

法学角度

各国法律中规定的，垄断主体对市场运行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。

特征

违法性和危害性

原则的更迭

本身违法原则

市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效

合理分析原则

市场结构、市场行为和市场绩效三者的关系是互动的，而不是单向决定的关系。

垄断的危害

阻碍社会技术进步

破坏市场公平竞争

损害消费者利益

影响经济民主制度

思考：垄断只有危害吗？

健康码如果全国统一

12306统一购票

各省、市一卡通

反垄断法

概念

调整国家在规制市场主体（或其他机构）排斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行为过程中发生的各种社会关系的实体法和程序法规范的总和。

理解视角

适用的对象为市场主体

国家竞争政策的直接体现

5条国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。——竞争政策优先于产业政策

规制的行为是排除限制竞争的行为

实体法和程序法的结合

与反不正当竞争法共同构成竞争法体系

宗旨

维护公平竞争

提高经济运行效率

保护消费者权益

适用范围

适用主体

经营者、行业协会、行政机关及其他社会组织

经营者：《反垄断法》第十五条，不一定要以营利为目的（华政不以经营为目的，但可以是经营者）

适用的行为对象

垄断协议（限制竞争协议）

滥用市场支配地位

经营者集中

行政性垄断

立法进程

1.1988年，中国竞争立法提上议事日程，准备采用统一立法的模式。

2.1993年，《反不正当竞争法》出台，对情况严重的公用企业垄断和行政垄断进行了规定。

3.1994年开始，《反垄断法》重新排入全国人大立法计划，历经八、九、十届人大。

4.2007年8月30日，《反垄断法》颁布，08年8月1日起实施

5.2012年6月1日起施行《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》

6. 2022年6月，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定，自2022年8月1日起施行。

制定反垄断法的必要性

（1）中国存在垄断或者企业寡头；

（2）中国竞争精神和竞争文化比较弱；

（3）西方国家对中国“完全市场经济地位”的承认。

第二节垄断协议的法律规制

概念和表现形式

概念

16条本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

（协同行为：16年艾司唑仑案和16年信雅达案）口罩原材料同涨？

危害

（1）直接损害未参与协议企业的利益

（2）对消费者的利益造成损害

（3）妨碍竞争机制功能的发挥

表现形式

横向垄断协议 17条

禁止竞争关系经营者达成下列协议

①固定或者变更商品价格；

②限制商品的生产数量或者销售数量

③ 分割销售市场或者原材料采购市场

④ 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品

⑤ 联合抵制交易

⑥ 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

纵向垄断协议 18条

禁止经营者有以下两类联合行为

①固定向第三人转售商品的价格；

②限定向第三人转售商品的最低价格；

③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

注意

安全港条款 18条

对前款第1项和第2项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

垄断协议的组织者、帮助者禁止规范 19条

经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。

垄断协议的认定

构成要件

经营主体的资格

相关地域市场

概述

指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。

考虑因素

（1）区域间交易的障碍：交易成本的障碍和法律上的障碍

（2）产品的特有性质

时间相关市场

翟天临不知期刊网案

确认经营者的市场支配地位

概念

22条本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

认定的因素

23条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（3）该经营者的财力和技术条件；

（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

可推定的条件

概述

24条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

市场份额推定的限制

（1）有前款第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

（2）被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

具有市场支配地位企业的行为性质认定

22条

（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（垄断价格或高卖低买）（16咸宁中石油等案）（打赏苹果税问题）（迪士尼案）（机场餐饮贵）

（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（掠夺性定价）

社区团购、外卖、打车

（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（拒绝交易）

银联和支付宝（15青阳药业案）（16西南制药二厂案）微信等屏蔽抖音

（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（独家交易）

（拼多商户被“二选一”）（如QQ用户被要求强制删除360？）（书生诉盛大）（14年查微软？）拒绝交易与排他交易（华政2014-1-2）（16利乐案）（16乌市水业集团案） 21年阿里182亿 21年美团34亿

（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（搭售或捆绑销售）

（如电信套餐，定机票附加）(如QQ安装QQ软件管家、软件医生？）（14年赤峰市烟草公司案））（13年大亚湾供水案）（14年查微软？）（15年海南省东方市自来水垄断案）（15年抚顺烟草案）（15年宁夏电信、铁通和联通案）（教材磁带）（16青岛新奥燃气案）（16阿拉善给排水案）（16锡林郭勒广电案）（16年利乐案）（16永州盐业）（17吴江水务案）（17武汉新兴医药案）（16吴小秦诉陕西广电案）携程绑保险？靓号99年期

（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（差别对待或歧视待遇）

（14赤峰烟草案）（16赤峰盐业案）（16海安供电案）银行不愿放贷给低价购房者？（大数据杀熟？）

（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。（强迫交易等）

16年利乐案忠诚折扣） 2019.9《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》苹果涉嫌操控旧款IPONE变慢淘宝要求商户“二选一”

法律责任

分类

1、行政责任

57 条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款。

2、民事责任

3、刑事责任（无）

第四节经营者集中行为的法律规制

概述

概念

狭义

公司法意义上的合并，是指两个或两个以上独立企业，通过取得财产或股份，合并成为一个企业的行为。

广义

扩大到一个企业能对其他企业发生支配性影响的所有方式。反垄断法所称的企业合并，是指广义意义上的合并。

分类

学理类型

资产转移型集中

概述

即狭义合并，即公司法意义上的合并。

法学角度分类

吸收合并

新设合并

市场影响角度分类

横向集中

指相同产品的生产者和销售者之间的集中，规模扩大，直接影响市场结构。

纵向集中

指处于不同生产或销售环节的企业之间的集中，实质是市场交易关系变成管理关系，可能导致对上游或下游市场竞争的限制。

混合集中

分属于不同产业领域的企业的集中。

经营控制性集中

概述

又称间接合并，公司法意义以外的集中

分类

股份控制合并

是指一个企业通过购买、持有竞争企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。

经营控制合并

委托经营、共同经营或联营

人事控制合并

一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳入其他企业的运行轨道。包括董事互任、干部兼任。

法定类别

25条

经营者合并（狭义）

经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（广义）

经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（广义）

经营者集中控制程序制度

经营者集中反垄断审查启动程序

事先申报义务

概述

26条经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 2012.2.1《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》

自主申报条件

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》

2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》 2009.8.15《金融业经营者集中申报营业额计算办法》

国务院反垄断执法机构要求申报

经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。

申报义务的豁免 27

27条经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

主动调查

26（3）条经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

经营者集中的审查

过程

初步审查

第30条执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第28条规定的文件之日起30日内，进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定。反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或逾期未做决定的，可以集中。

深入审查

第31条反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

延长审查

第31条下列情形之一，经书面通知经营者，可以延长审查期限，但最长不得超过60日：（1）经营者同意延长审查期限的；（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

是否太冗长？ 14.4《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》

审查期限中止计算

32条有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：（1）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（2）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（3）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者

控制标准

审查考虑的因素

33条（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

审查结果

34条（1）经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。（禁止集中）（2）经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出不予禁止的决定。（同意集中） 35条（3）对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。（附条件同意集中） 36条（4）国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。

分类分级审查

37条国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。

外资并购的国家安全审查

38条对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。（1）国家安全审查与反垄断审查并列；（2）国家安全审查不同于经济安全审查；（3）国家安全审查由相关机构进行； CFIUS？（4）国家安全审查具有必要性，因为外资并购体现出“斩首式”及恶意收购。《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》国办发〔2011〕6号口罩产业？十八届三中全会：设立国家安全委员会（2014.1月设立）《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》国办发〔2015〕24号

法律责任

58条经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构 1．责令停止实施集中 2．限期处分股份或者资产 3．限期转让营业 4．采取其他必要措施恢复到集中前的状态 5．处上一年度销售额百分之十以下的罚款； 20年阿里、阅文和蜂巢被罚不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

60条经营者实施集中，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

监管总局经营者集中反垄断审查流程图

第五节行政性垄断的法律规制

概念及表现形式

概念

具有行政属性的垄断行为。

10条行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织（不得）滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。

特征

（1）主体是行政机关或法律法规授权组织（行政性公司）；

（2）行为是主体滥用行政权力而实施的具体和抽象行政行为；

（3）形式是指定交易和限制资源自由流通等。

表现形式

行政指定交易

39条滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

驾校、私家车牌照？ 15年山东交通厅道路运输车辆信息公共监控平台案 18年内蒙公章案（法考题）春运大巴必须进大客车饭店消费灾后消费券？指定酒店隔离？

行政协议型垄断

40条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。

地区封锁

41条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：

①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（14年河北路桥费案）

绍兴人免费游本市景区？

②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（网约车要求本地人本地车）

④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（反不正当竞争法也有）

⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

省县道限高

行政限制招投标

42条滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。

（网约车要求本地人本地车）萝卜坑招考？

行政排斥或限制投资

43条滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

校园、火车站或景区内开店小城驱逐美团哈罗共享单车

行政强制经营者从事垄断行为

44条滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。

抽象行政垄断行为

45条滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。 15年山东交通厅道路运输车辆信息公共监控平台案

《河南省盐业管理条例》第23条：饮食加工用盐单位、营业性饭店以及机关、企事业单位的集体食堂，必须从当地食盐经营单位购买食盐。《行诉法》第12条 …（8）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的… （网约车要求本地人本地车）《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》国发〔2016〕34

行政性垄断的危害及成因

危害性

（1）扭曲市场机制；

（2）损害市场主体权益；

（3）滋养腐败；

（4）削弱企业竞争力。

原因

（1）政府干预主义的思想；

（2）利益多元化的格局；

（3）自然垄断的传统惯性；

（4）经济民主化程度不高。

行政性垄断的构成要件

主体要件

行政机关或法律法规授权的组织（公共组织）。

主观要件

行政权力的滥用。

客观要件

实质性限制和损害竞争。

我国行政性垄断的法律规制

法律责任 61条

（1）责令改正

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正。

（2）依法处分

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（3）反垄断执法机构的建议权

61条反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。

（4）特别法优先适用

61条法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

需查《电力法》、《铁路法》、《邮政法》、《烟草专卖法》和《电信条例》等《邮政法》第55条快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。

完善思路

综合范畴，自我纠错机制作用有限。 1、加强政府职能转变的行政立法 2、处罚受惠者 3、受害者民事赔偿制度（ 60条与61条的顺序问题） 4、提起行政诉讼？《十八届四中全会决定》：…依法加强和改善宏观调控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。… 虽有《行诉法》第12条，可第53条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

第六节反垄断法的实施

实施反垄断法的原则

1 .坚持国家基本制度

4（1）条反垄断工作坚持中国共产党的领导

2 .强化竞争政策基础地位

4（2）条国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

5条国家建立健全公平竞争审查制度。

3 .强化反垄断监管

11条国家健全完善反垄断规则制度，强化反垄断监管力量，提高监管能力和监管体系现代化水平，加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。

4.强化反垄断法律责任的威慑性

除56-61条之外（1）加大罚款处罚力度，严惩拒绝、阻碍调查行为 62条对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。（2）创建加重罚款规则，倍增违法威慑效果 63条违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。（3）增设失信约束机制，创新法律责任形式 64条经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。

适用除外制度

概述

特定行业或特定行为不适用反垄断法

具体

1.国家垄断和自然垄断（16经一1） 20经一2 ；21经一3

8条国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。但上述规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

2.知识产权

68条经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 15《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》20《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（反垄断与科技创新，考研2008-经济法-三-1）

3.农业

69条农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。米业公司？

域外适用制度

第2条 1.中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法； 2.中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。《证券法》第2条在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案微软收购诺基亚案

反垄断机构

反垄断委员会

概述

12条国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责： ①研究拟订有关竞争政策； ②组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； ③制定、发布反垄断指南；《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南（2009年5月）》 ④协调反垄断行政执法工作； ⑤国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。《国务院反垄断委员会工作规则（2008年9月）》

组成人员

主任　国务委员副主任　国家市场监管总局局长　国务院副秘书长委员　国家发改委副主任　工业和信息化部副部长　司法部党组成员财政部副部长　交通运输部副部长　商务部部长助理人民银行行长助理国资委副主任　市场监管总局副局长统计局副局长　　中国银保监会副主席中国证监会副主席能源局副局长知识产权局副局长秘书长：国务院反垄断委员会办公室设在市场监管总局　　原反垄断委员会专家咨询组成员张昕竹

反垄断执法机构 13

（1）国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作。

普通：国家市场监管总局

（2）国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

反垄断调查权

反垄断执法机构的调查权

46条（1）反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。（2）对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。（3）举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

反垄断调查措施（准司法权）

47条（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。采取上述规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。

50条被调查者的配合义务

62条阻碍反垄断执法的责任【15年雅信达案拒绝调查案】

经营者承诺制度 53

1）对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

15年，宁夏铁通、联通和电信搭售固话行为中止调查;内蒙中移动（月末清零）和网通（捆绑）中止调查 19年，中止调查联想垄断案

（2）反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

北京盛开体育发展有限公司垄断行为案（2015年第1号）20年，终止联想垄断案

（3）有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： ①经营者未履行承诺的； ②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； ③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

涉嫌行政性垄断的单位和个人有配合义务 54

54条反垄断执法机构依法对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查，有关单位或者个人应当配合。

约谈法定代表人或负责人 55

55条经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反本法规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。

经营者的法律救济

1.禁止集中、同意集中和附条件同意集中决定的救济

65条对反垄断执法机构作出的禁止集中、同意集中和附条件同意集中决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。（复议前置）

2.其他决定

对反垄断执法机构作出的其他决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。比如第56、57和58条

第三章反不当竞争法

第一节反不当竞争法概述

概念

经营者在生产经营活动中，违反诚信原则等，违反商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的竞争行为。

阿里诉职业刷单案商业道德？《司解》 3条特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范其他经营者？《司解》2条与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体

具体

《反不正当竞争法》规定7种行为：

（1）市场混淆 6条

（2）商业贿赂（2010法综-三—2） 7条

（3）虚假或引人误解的商业宣传 8条

（4）侵犯商业秘密 9条

（5）不正当有奖销售 10条

（6）诋毁竞争对手 11条

（7）网络新型不正当竞争行为 12条

特征

（1）主体的特定性第2条

经营者：从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和非法人组织。

（2）行为的违法性

违法、违反商业道德

（3）社会危害性

扰乱市场竞争秩序；损害其他经营者或消费者利益。

反不当竞争法

概念

国家为制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的法律。

特征

（1）政府对经营者竞争的适度干预

（2）调整范围具有不确定性

（3）与其他法律的竞合性

（4）保护的权益具有社会性

用心做鸭？

第二节混淆行为的法律规制

混淆（仿冒）行为的概念

生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或服务上不正当使用他人的标识，使自己的商品或服务与他人的商品、服务相混淆，牟取不正当利益。

表现形式 6

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识

例子

六梁液、大米、阿里妈妈、老干爹

认定

有一定影响的标识

概念

《司解》4 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识。

有一定市场知名度的认定因素

①中国境内相关公众的知悉程度

②销售时间、区域、数额和对象

③宣传的持续时间、程序和地域范围

④标识受保护的情况等

例外

司解 5 前款第①②④项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，可以认定为有一定影响的标识。

不具有区别商品来源显著特征的认定情形

①商品的通用名称、图形、型号；

②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识；

③仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

④其他缺乏显著特征的标识。

装潢

由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第6条第（1）项规定的“装潢”

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）

企业名称的认定

企业名称

市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称。《市场主体登记管理条例》（2021年）稻香村案

简称

字号等

有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等）

社会组织名称

姓名

自然人姓名

在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为姓名。

笔名、艺名、译名等

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为“姓名”。

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等

概述

擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，（也是混淆行为）

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为

例子

娃哈哈、哈哈娃等

概述

司解12 （1）“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法；（2）在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。 “香夫山泉”

司解14 （3）经营者销售带有违反第6条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成第6条规定的情形的，人民法院应予支持。（4）销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

使用的认定

在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，可认定为反不正当竞争法第6条规定的 “使用”。

整体行为的认定

主观故意性

混淆的特定性

混淆的一般是商品声誉、商业信誉的载体——商业标识第3种混淆对象是商业标识么？

后果的误导性

引人误认为或其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系

注意

未获得商标法、等知识产权法保护，仍可以诉诸反不正当竞争法兜底保护

法律责任

1.行政责任18

责令停止违法行为，没收违法商品，可并处罚款，甚至吊销营业执照。

2.民事责任

经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第6条、第9条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。那若违反2、8、11和12条呢？

3.刑事责任 31

第三节虚假或引人误解的商业宣传行为的法律规则

虚假或引人误解的商业宣传行为的概念

概念

经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 8条

危害

侵犯消费者利益

危害同业竞争者利益

表现形式

1．商品质量等的虚假或引人误解的商业宣传行为

性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等加多宝连续7年荣获中国饮料第一罐、加多宝凉茶荣获中灌装饮料市场七连冠

2. 组织虚假交易等虚假或引人误解的商业宣传行为

幸咖啡造假案汉庭上海南站店（其实离上海南站很远）爱奇艺等免广告、跳广告等广告特权

3．商品价格的虚假表示

4．引诱性广告宣传行为

5．诋毁性比较广告行为

6．变相广告宣传行为

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构成要件

主体

宣传主体是经营者

商业宣传，非公益宣传；商业宣传包括商业广告

对象

宣传对象是经营者的商品或服务的相关信息

（1）自然属性信息

（2）经营者信息

（3）市场信息

形式

宣传行为形式系内容虚假或引人误解

后果

宣传行为的后果是“欺骗、误导消费者”

（1）造成欺骗、误导的后果 OR（2）有欺骗、误导的可能性真实但引人误解？虚假但不引人误解？对虚假宣传行为的认定？（17研经二2） 100%购买后满意，食品级化妆品鲜肉包—鲜肉大包免安装空调

引人误解的认定

认定规则

经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，可以认定为“引人误解的商业宣传” ：（司解17条）

（1）对商品作片面的宣传或者对比；

（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；

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（3）使用歧义性语言进行商品宣传；

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（4）其他足以引人误解的商业宣传行为。

认定考虑的因素

日常生活经验

相关公众一般注意力

发生误解的事实

被宣传对象的实际情况等因素

法律责任

行政责任

《反》20条责令停止违法行为，并处罚款；严重的，则处重罚，可吊销执照

《广告法》55条（1）责令停止发布（2）罚款（3）吊销营业执照

民事责任《消》45条和《产》59条

（1）广告主无过错责任发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；《广》56条（2）广告经营者、发布者过错（先赔）责任广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。《广》56条（3）特别广告无过错（连带）责任关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。《广》56条魏则西案与百度竞价排名（4）一般广告过错（连带）责任前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。《广》56条

子主题

相关规定：《产》58条，《消》45条和《食安法》140条：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。

子主题

刑事责任 31条

《广》55条、《刑》222条

第四节侵犯商业秘密行为的法律规制

一、商业秘密的概念和特征

概念

9条不为公众所熟知，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

特征

（1）秘密性：核心特征

二、秘密性

概念

《商密司解》3条权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定为“不为公众所知悉”。

“有关信息为公众知悉”的情形

（1）该信息在所述领域属于一般常识或者行业惯例的；

（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的；

（2）经济性：具有商业价值

三、经济性

（3）管理性：权利人采取保密措施。

四、管理性

概念

权利人为防止商业秘密泄露，在倍速秦宣行为发生以前所采取的合理保密措施

认定

在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施

20年《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

具体保密的情形

（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；

（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（7）采取其他合理保密措施的。

商业秘密的分类

技术信息（Know－how）

与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息

如老干妈

经营信息

与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息

客户信息的认定

概述

（1）客户信息的认定《司解》1条客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

例外规定

《司解》2条当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。　　客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

等商业信息

侵犯商业秘密的表现形式（9条）

法定列举形式

不正当获取商业秘密的行为

以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

不正当获取商业秘密后的继续侵害行为

披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密

来源正当但违背诚信义务的行为

违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

教唆、引诱、帮助他人违反保密义务的行为

教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密

视为侵犯商业秘密的行为

经营者以外主体的直接侵害行为

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

非善意第三人的间接侵害行为

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

反向工程获取商业秘密的行为

反向工程的概念

通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。《司解》14条

法律规制

（1）通过自行开发研制或者反向工程等方式获得被诉侵权信息的，不属于反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。

（2）当事人以不正当手段获取权利人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，不予支持。

侵犯商业秘密的法律责任

民事责任

民501 赔偿责任

反17 赔偿损失等，其中有惩罚性赔偿

行政责任

21责令（经营者以及其他自然人、法人和非法人组织）停止违法行为，并处重罚

刑事责任

刑220援引反9

商业秘密侵权诉讼制度

原告的举证责任

初步证据（采取保密措施+合理表明）

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯

初步证据形式

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为

①有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

②有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险

③有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

被告的举证责任

证明非商业秘密

涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密

证明不存在侵权行为

涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为

侵权责任承担方式

停止侵权等 17条

经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

赔偿损失 17条

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。恶意、基数和倍数见21《侵害知识产权惩罚性赔偿解释》　　经营者违反本法第6条、第9条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。

第五节商业贿赂的法律规制

商业贿赂的概念和特征

概念 7

经营者通过财物等手段贿赂特定单位或个人，谋取交易机会或竞争优势的不正当行为。

贿赂对象

（1）交易相对方的工作人员；

（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

特征

（1）主体包括行贿者和受贿者

（2）主观以排斥商业竞争为目的

（3）客观以不正当的方式进行

表现形式

（一）商业回扣

概念

7条经营者在交易活动中，向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，未如实入账；接受折扣、佣金的经营者未如实入账。

构成要件

（1）主体乃一方当事人向交易相对方或中间人

（2）客观上帐外暗中支付支付酬金和其他利益

（3）主管是排挤竞争对手，获取交易机会。

与折扣的区别

折扣是指商品促销活动中，卖方在所成交的价款上以明示方式给买方以一定比例的减让，而返还给对方的一种交易优惠，是合法的。

（二）不正当的佣金行为

概念

佣金：

业支付给为其经营活动提供服务的中间人的劳务报酬

合法与非法之分

（1）7条佣金必须公开如实入帐，否则非法。

（2）收取佣金的中介机构都具有合法的经营主体资格，否则不能收。

法律责任

民事责任

行政责任

经营者违反本法第7条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照

刑事责任

1. 2008年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》涉八种罪名： (1)非国家工作人员受贿罪(163条);(2)对非国家工作人员行贿罪(164条);(3)受贿罪(385条);(4)单位受贿罪(387条);(5)行贿罪(389条);(6)对单位行贿罪(391条);(7)介绍贿赂罪(392条);(8)单位行贿罪(393条)。

2.09年《刑法修正案（七）》增：利用影响力受贿罪

第六节其他不正当竞争行为

不正当有奖销售

概念

经营者在销售产品或提供服务时，不正当附带性提供物品。

表现形式

（1）抽奖式有奖销售，一般合法，如下违法

①信息不明影响兑奖的有奖销售（买一赠一）

②欺骗性有奖销售：诈称有奖实质无奖；内定中奖人员（10点开抢，前500名下单付款者即可免单）（再来一瓶）

③巨奖销售：50000元以上的有奖销售，违法

（2）附赠式有奖销售（普遍有奖）：

是否违法，须细化，如价值、对象和形式《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（淘宝扫二维码送彩票？）《规范促销行为暂行规定》（2020年）

法律责任

17、22、31

商业诋毁

概念

11条经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

商誉

goodwill,人们对经营者本身以及经营者提供的商品或服务的一种总的积极的社会评价。

构成要件

主体

同业竞争者

客观

编造、传播虚假或误导信息

主观

故意损害对手商誉，以赢得竞争优势

法律优势

17、23、31

互联网领域不正当竞争行为

表现

（一）传统不正当竞争行为在网络领域的延伸 12条

（二）网络领域特有的技术型不正当竞争行为 12条

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（1）不正当的网络链接行为——未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（搜索结果界面出现广告）

（2）违背客户意愿的行为——误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（一键修复）

（3）恶意不兼容行为——恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（浏览器界面）

（4）其他妨碍、破坏行为——其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

（三）其他网络领域的不正当竞争行为 2条

互联网专条解释

《司解》 21条未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为第12条第2款第1项规定的“强制进行目标跳转”。仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反第12条第2款第1项的规定。

《司解》22条经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照第12条第2款第2项予以认定。

第七节不正当竞争行为的监督检查

具体

政府监督

1.各级人民政府 3条创公平竞争环境，国务院建工作协调机制（反不正当竞争部际联席会议）

2.县级以上政府工商管理部门 4条法定其他部门优先

社会监督

对涉嫌不正当竞争行为的调查

（一）调查措施、程序和规则 13条

（二）配合调查义务 14条

（三）保密义务 15条

（四）举报制度 16条

律师提供免费法律服务是否违反竞争法？《律师法》第10条

法律责任

民事责任

民事责任优先27

行政责任

18-24

从轻、减轻或不予行政处罚 25条拒绝、阻碍调查的行政责任 28条行政救济途径 29条监督检查人员的行政责任 30条

刑事责任

第四章消费者权益保护法

第一节消费者权益保护法概述

消费者的概念和特征

概念

生活资料的消费者，在特殊情况下也包括生产资料的消费者。 2条:消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。《食药纠纷司法解释》第3条

特征

（1）主体是指个人消费者

（2）消费性质属于生活消费

（3）消费方式表现在购买、使用商品和接受服务

消费者权益保护法

调整对象

（1）国家机关与经营者之间的关系

（2）国家机关与消费者之间的关系

（3）经营者与消费者之间的关系

调整范围

（1）消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。

（2）农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。（第62条特殊适用）

第28条 ……提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、 ……价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。

基本原则

（1）依法交易原则

第4条经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

（2）国家保护原则

第5条国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。国家倡导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式，反对浪费。

（3）全社会保护原则

第6条保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。

（4）法律保护与经济发展水平相适应原则

经营者过错责任

惩罚性赔偿

物质赔偿为主、精神赔偿为辅

国家对消费者合法权益的保护

30条国家制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准，应当听取消费者和消费者协会等组织的意见。

33条有关行政部门在各自的职责范围内，应当定期或者不定期对经营者提供的商品和服务进行抽查检验，并及时向社会公布抽查检验结果。有关行政部门发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。

35条人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。对符合《民事诉讼法》起诉条件的消费者权益争议，必须受理，及时审理。

第二节消费者的权利

概念

公民权利的具体化

来源

最早由美国总统肯尼迪在1962年《关于保护消费者利益总统特别国情咨文》提出

具体

（1）获得商品的安全保障权

（2）获得商品信息资料的权利

（3）对商品自由选择的权利

（4）提出消费意见的权利

区别于公民权利

主体不同

内容不同

实现方式不同

公民权利以《宪法》赋予和保证

内容

具体

保障安全权

概念

7条（1）消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。（2）消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。

例子

滴滴司机侵害空姐佳佳村五星级酒店垫脚布插洗杯具等视频德芙巧克力内吃出活虫视频

知悉知情权

概念

8条（1）消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。（2）消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

例子

航班有传染病患者？智能客服泛滥某产品属于什么垃圾？金山毒霸捆绑王海状告可口可乐智能手机软件强制收费出国手机上网流量费过万移动联通套餐看不懂

自主选择权

概念

9条消费者享有自主选择商品或者服务的权利：（1）自主选择提供商品或者服务的经营者（2）自主选择商品品种或者服务方式（3）自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务（4）自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选

例子

迪士尼经营者有没权？默认勾选“保险” 等取消难快递员只投递到快递柜广电开机强制广告蜂巢收费银行取消账户年费和管理费，并未通知储户

公平交易权

概念

10条（1）消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件佳佳村水果捞案（2）消费者在购买商品或者接受服务时，有权拒绝经营者的强制交易行为

例子

盒马一斤螃蟹四两绳水果箱冰块曾经的月底流量清零 “一日游”半路加价民营医院手术中要挟加价携程默认勾选保险爱奇艺等自动续费、充值金额固定退余额难

依法求偿权

概念

11条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。（1）商品的购买、使用者（2）服务的接受者

40条第三人：是指除上述人外，因为偶然原因而在事故发生现场受到损害的其他人。

依法结社权

概念

12条消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会组织的权利。（上海消保委、广东消委会等）

36条消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织

38条消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务。

补充

消费者组织

概述

37条消费者协会履行下列公益性职责：（1）向消费者提供消费信息和咨询服务，提高消费者维护自身合法权益的能力，引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式；（2）参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准；（3）参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；（4）就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映、查询，提出建议；（5）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；（6）投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以委托具备资格的鉴定人鉴定，鉴定人应当告知鉴定意见；（7）就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼；（8）对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以必要的经费等支持。

47条对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。（车票遗失强制补票、手机预装软件、身高优惠票标准、）

知识权

概念

13条消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。

受尊重权

概念

14条消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。

例子

大数据“杀熟”、电影院亲热被监控视频网站根据手机同片不同价 1元纸币硬币南北差异微信微博推荐自考学历、在职研究生滴答打车后仍录音东阳童子尿蛋扫码点餐

监督权

概念

15条（1）消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。（2）消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为。（3）有权对保护消费者权益工作提出批评、建议

第三节经营者的义务

经营者的概念

向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，是从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。包括生产者、销售者、服务者

经营者的合同义务

概述

消费者与经营者之间的关系本质是一种契约买卖关系。《民法典》可适用。

具体

16条 1．经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。（依法履行义务）

2．经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。（约定履行义务）

3.经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。（公平交易义务）

经营者的法定义务

具体

接受监督义务

17条经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。

保障消费者安全义务

18条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。（防止他人受义务人侵害）特斯拉刹车失灵？食用河豚鱼宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。（防止他人受义务人侵害）八达岭老虎伤人案，重庆万州公交车坠江案禁烟？

《民》1198条（2）因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。（防止他人受第三人侵害）

缺陷信息、告知和召回义务

18条（1）对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。（《民》1205条：排除妨碍、消除危险）（槟榔是否应警示致癌？）

19条（2）经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。（《侵》1206条：警示、召回等补救措施）

真实、全面信息告知义务

20条（1）经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。（2）经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。（3）经营者提供商品或者服务应当明码标价。

真实标识义务

21条经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。

出具发票等交易单据义务

（1）经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；机票行程单、火车票（2）消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。电影发票

质量保证义务

23条（1）经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。（适用性）（2）经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。（担保性）（3）经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。（瑕疵举证责任）

对特定商品或服务承担“三包” 责任的义务

24条（违约责任）经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。解除《民》563条无效 146、153和154条依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用

部分商品修理、更换、退货责任规定

起算日第8条三包有效期自开具发票之日起计算，扣除因修理占用和无零配件待修的时间。…

7日规定第9条产品自售出之日起7日内，发生性能故障，消费者可以选择退货、换货或修理 …

15日规定第10条产品自售出之日起15日内，发生性能故障，消费者可选择换货或者修理。 …

对特定商品无理由退货的义务

25条经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（1）消费者定作的；（2）鲜活易腐的；（3）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（4）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。

10．不得以格式条款减轻或免除自身责任的义务

26条（1）经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。民法典 496条（2）经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。民法典 497条（3）格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。民法典497条消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装、外观必须完好，附件必须齐全，否则不予“三包”。

11．不得侵犯消费者人身权的义务

27 经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

特定经营者的信息告知义务

28条采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。

保护消费者个人信息义务

29条经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。（原则）经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。（积极保密）今日校园、高校体育违规人脸识别第一案（杭野）经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。

第四节争议解决

消费者权益救济途径

具体途径（39）

1．与经营者协商和解；

2．请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；

3．向有关行政部门投诉；

4．根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；

5．向人民法院提起诉讼。

投诉处理时限和公益诉讼

46条消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之日起7个工作日内，予以处理并告知消费者。

47条对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。

消费者权益求偿对象的规定

对销售者

1．消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。

对销售者或生产者

消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

产品质量民事责任

对服务者

消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。 40条

消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。

对营业执照借用人或持有人

使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。（连带责任） 42条

消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。（期间结束后连带责任） 43条

对网络交易平台提供者

费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。（身份审查义务+先行赔付责任）网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。（过错原则下的连带侵权责任） 44条

对广告主；广告经营者、发布者；广告代言人

45条：消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。（无过错责任）广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。（一般广告，过错，且先赔责任） (跟《反》第9条比较) 广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。（特别广告，无过错，且连带责任）社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。（一般广告，过错；特别广告，无过错责任）跟《产》58条、《食》140条比较

第五节侵害消费者权益的法律责任

民事责任

承担民事责任的情形

48条经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：

（1）商品或者服务存在缺陷的；（2）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（3）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（4）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（商品房内多根柱子）（5）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（香烟保质期）（6）销售的商品数量不足的；（7）服务的内容和费用违反约定的；（8）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（9）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。（自身危险，全赔；第三人引发危险，相应的补充责任）

承担责任的依据

消费者权益保护法

产品质量法

其他法律

民法典

食品安全法

具体

人身损害的民事责任

（1）49条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。民1179条更细

50条经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。

（3）51条经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。 MLGB=my life is NMSL=Never Mind the Scandal and Libel

财产损害的民事责任

52条经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。

53条经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。

54条：依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货

惩罚性赔偿责任

概述

55条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

如果造成死亡，公式为≤[人身伤害损失+财产损失+精神损害赔偿]*2

界定

惩罚性赔偿（punitive damages），指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失，惩罚和遏制不法行为等多重功能。（王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期）

主观要件

经营者有欺诈行为

明知存在缺陷仍提供

责任形式

费用的三倍，或500元

损失两倍以下

总览

食品安全法148

生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且

民1207

明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据欠条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

劳动合同法82

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

反不当竞争法17

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。…

产品缺陷责任

前提

《消》40条缺陷商品造成人身和财产损害

意义

概述

不受合同相对性的约束，既可向生产者索赔，也可向经营者索赔。

具体

《产》第43条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

学理上的不真正连带债务：指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。

行政和刑事责任

行政责任

具体

行政处罚

56条经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照

（1）提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的；（2）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；（3）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（4）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（5）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；（6）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；（7）拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的；（8）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（9）侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；（10）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。

治安处罚和行政处分

60条 ……拒绝、阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

61条国家机关工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵害消费者合法权益的行为的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；……

原则

民事赔偿责任优先

58条经营者违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。

刑事责任

（1）生产、销售伪劣产品罪 57条田文华案

（2）妨碍公务罪 60条

（3）玩忽职守罪 61条

第五章

产品质量法

第一节产品质量法概述

产品

学理界定

自然属性上，是指经过人类劳动获得的具有一定使用价值的劳动成果。

法律属性上，是指经过某种程度或方式加工用于消费和使用的物品。

法律界定

产品是指经过加工、制作，用于销售的产品

不包括建设工程和军工产品

但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围

加工

《辞海》：改变原材料、毛坯或半成品的形状、尺寸、性质或表面状态，使之达到规定要求的各种工作的统称

制造

《现代汉语词典》：用人工使原材料成为可供使用的物品

产品质量

概念

指产品在既定的条件下，能满足消费者的愿望和符合规定用途所具备的特征和特性的总和。

特征

安全性

适用性

担保性

我国法律的表述

产品质量应当符合下列要求：（26）

（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（不存在产品缺陷）

（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（不存在瑕疵）

（3）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。（不存在瑕疵）

产品缺陷

概念（46）

（1）产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；

（2）产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。

与产品瑕疵区别

瑕疵是指不符合使用性，不符合明示的产品标准，或者不符合产品说明、实物样品。而缺陷更为严重，是可能危及人身或财产安全。

产品瑕疵主要受合同法调整，承担违约责任；而产品缺陷则受产品质量法和侵权责任法调整，承担侵权责任。P.492

产品质量法

概念

是指调整国家在产品质量管理过程中形成的各种关系及因产品缺陷而引起的生产者、销售者与消费者之间侵权、损害、赔偿关系的法律规范的总和。

调整对象

产品质量管理监督关系

产品质量责任关系

主要内容

产品质量监督管理制度

产品质量监督检验制度

标准化管理制度

企业质量体系认证制度

产品质量认证制度

产品质量监督检查制度

产品质量责任制度

产品质量责任第三章及第五章

概念

指产品生产者、销售者以及其他第三人对产品质量所应承担的义务以及违反此种义务应当承担的法律责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。

产品责任第四章第41、42和43条

概念

指产品侵权民事责任，是指产品的生产者、销售者因其产品给消费者、使用者造成人身、财产损害而应承担的赔偿责任。

两者的区别

判定依据方面，前者是产品质量不符合要求，而后者是产品必须存在缺陷。

承担责任条件方面，前者是生产者和销售者违反相应的产品质量义务，而后者是产品存在缺陷并造成损害。

责任性质方面，前者是综合责任，后者仅指侵权的民事责任。

第二节产品质量监督管理制度

企业质量体系认证制度

概念

指法定的认证机构对企业的产品质量保证能力和质量管理水平进行的综合性检查和评定后，确认和证明该企业质量管理达到国际通用标准的一种制度。

意义

是对企业质量管理水平的认证，表明整个企业对质量的管理能力

原则

自愿申请原则

14条企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请企业质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发企业质量体系认证证书。

认证依据

质量管理标准

产品质量认证制度

概念

指依据产品标准和相应技术要求，经认证机构确认并颁发认证证书和认证标志来证明某一产品符合相应标准和相应技术要求的活动

意义

是对产品本身质量的认证，表明产品的质量水平

原则

自愿原则

14条企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书，

认证依据

产品质量标准

产品质量检验制度

概述

企业自身对产品的检验。 12条产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。

产品质量监督检查制度

检查对象

可能危及人体健康和人身、财产安全的产品

影响国计民生的重要工业产品

消费者、有关组织反映有质量问题的产品

检查方式

国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度

主体

国务院产品质量监督部门规划和组织

县级以上地方产品质量监督部门在本行政区域内也可以组织监督抽查

食品安全法5规定的分工

国务院设立食品安全委员会，其职责由国务院规定。　　国务院食品安全监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产经营活动实施监督管理。　　国务院卫生行政部门依照本法和国务院规定的职责，组织开展食品安全风险监测与风险评估，会同国务院食品安全监督管理部门制定并公布食品安全国家标准。　　国务院其他有关部门依照本法和国务院规定的职责，承担有关食品安全工作。

第三节产品质量责任制度

主体类别

具体

生产者的产品质量责任

明示担保义务 26（3）

（1）产品必须符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准

（2）符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

默示担保义务 26（2）（3）

（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；

（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；

生产者应当对产品的标识负责

27条产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（1）有产品质量检验合格证明；（2）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（3）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（4）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（5）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。

生产者禁止的行为

第29-32条（1）不得生产国家明令淘汰的产品；（2）不得伪造产地；（3）不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；（4）不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；（5）不得掺杂、掺假；（6）不得以假充真、以次充好；（7）不得以不合格产品冒充合格产品。

销售者的产品质量责任

进货检查验收义务

33条销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。

销售产品质量保持义务

34条销售者应当采取措施，保持销售产品的质量

销售者应当对产品的标识负责

35,37-39条

（1）不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品；（2）不得伪造产地；（3）不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；（4）不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；（5）不得掺杂、掺假；（6）不得以假充真、以次充好；（7）不得以不合格产品冒充合格产品。

产品质量责任的类型

民事责任

具体

违约责任（产品瑕疵责任）

是指产品存在瑕疵，产品质量不符合法律的规定或者当事人的约定，而产生的责任。 40条

侵权责任（产品责任）

是指产品存在缺陷，给消费者或者他人造成人身财产损害所产生的责任。

行政责任

49-56

刑事责任

？？《民》第1207条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

产品责任诉讼

当事人

具体

原告

概念

因缺陷产品造成财产损害或人身伤害的消费者或其他受害人。

举证责任

产品缺陷在购买前已经存在；

正确使用该产品；

使用该产品造成损害。

被告

具体

生产者（无过错责任或严格责任）

《质》41条：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。

而《民》1202条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。依据《民》第1206条：法律另有规定的，依照其规定。

销售者：无过错责任

①内部过错责任：《质》42条：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。

②内部过错责任：销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。

仓储、运输、保管等服务业者：内部过错责任

《民》1204条：因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。

抗辩理由

《质》41条：生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

责任承担方式：连带责任

连带

《质》43条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向生产者要求赔偿，也可以向销售者要求赔偿。

追偿

属于生产者的责任，销售者赔偿的，销售者有权向产品的生产者追偿；属于销售者的责任，生产者赔偿的，生产者有权向销售者追偿。

诉讼时效

普通时效：2年

45条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

特殊时效：10年

45条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。