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合同法
合同法基础知识，合同是缔约双方为设立、变更、终止特定权利义务关系（或称债）的目的，而达成意思表示一致的协议。
编辑于2023-06-13 10:52:32 四川省- 合同法
- 大学生期…
- 自然辩证法
这是一篇关于自然辩证法的思维导图，主要内容包括：科学技术社会论，科学技术方法论，导论，自然观，科学技术观。自然辩证法是一门自然、社会与思维科学相交叉的哲学性的马克思主义理论学科，它是明显区别于自然科学和技术的各门具体学科，从具体科学技术认识上升到马克思主义普遍原理的一个中间环节，自然辩证法不断从突飞猛进的科学技术发展中吸收营养,也不断批判地吸收各个相关学科的优秀成果。
- 合同法
合同法基础知识，合同是缔约双方为设立、变更、终止特定权利义务关系（或称债）的目的，而达成意思表示一致的协议。
- 商法（公司法与破产法）
商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。主要包括公司法，保险法，合伙企业法，海商法，破产法。票据法等。
合同法
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- 自然辩证法
这是一篇关于自然辩证法的思维导图，主要内容包括：科学技术社会论，科学技术方法论，导论，自然观，科学技术观。自然辩证法是一门自然、社会与思维科学相交叉的哲学性的马克思主义理论学科，它是明显区别于自然科学和技术的各门具体学科，从具体科学技术认识上升到马克思主义普遍原理的一个中间环节，自然辩证法不断从突飞猛进的科学技术发展中吸收营养,也不断批判地吸收各个相关学科的优秀成果。
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合同法
合同法的概述
理解，不会专门有题，注意原则
合同法概念
定义
基础概念：民事法律关系、民事法律事实和法律行为。
民事法律关系
民事法律关系本质是受法律调整的社会关系，随时处在变动当中，即民事法律关系由一个产生、变更、消灭的过程。
民事法律事实
民事法律事实是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或者消灭的客观情况。
民事法律行为
民事法律行为（根据《民法典》第133条之规定）是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。（即能够产生民法上效力的意思表示。）
可以基于双方或者多方的意思表示一致成立
可以基于单方的意思表示成立
法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
单方民事法律行为
概念
又称“单方行为”
是指仅基于当事人一方意思表示即可依法成立的民事法律行为。
分类
有相对人的行为
指行为人须向特定人作出意思表示，无须其承诺即可依法成立的法律行为
如免除债务、撤销代理
无相对人的行为
指行为人的意思表示无须针对任何特定人即可依法成立的法律行为
如遗嘱行为、悬赏广告行为、放弃继承行为
事实与行为的区分
根据与当事人意志是否相关，民事法律事实有分为事件和行为。
立法上的定义
合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议
学理定义
合同是缔约双方为设立、变更、终止特定权利义务关系（或称债）的目的，而达成意思表示一致的协议。
分类
以合意的内容以及效果为标准
债权合同
物权合同
债权合同
仅仅是关于对相对人的请求权，并且效果意思也是直接产生请求性权利义务的
物权合同
如果合同当事人合意的内容是关于物权变动，并且其效果意思也是直接旨在发生物权变动的
身份合同
概念
身份协议,是指基于身份关系而订立的、不以交易为主要内容的协议。
不是具有平等、等价有偿属性的民事合同,与市场经济活动存在本质的区别
分类
一是婚姻关系中的协议。二是收养协议。三是监护协议。四是其他有关身份关系的协议。
合同的特点
1. 合同是平等民事主体所实施的一种民事法律行为。
2. 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。
3. 合同的成立需要当事人的意思表示达成一致。
可预见性
学理上的
如果一个可预见，另一个不可预见，利用于此，影响合同的效力
合同法调整的对象
(一) 合同法调整平等主体之间本着自愿及等价有偿原则而发生的协议；
(二) 合同法调整以确立民事权利义务为内容的私法属性的协议；
(三) 合同法调整设立、 变更、 终止民事权利义务关系的协议；
(四) 合同法调整各类合同关系：典型合同与非典型合同（有名合同与无名合同）
比较法上合同的概念
大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议,而英美法学者大都认为合同是一种允诺。
中国
我国民事立法在合同定义上,基本继受了大陆法的概念,认为合同是一种合意或协议。
法国
契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意
德国
将契约 归入法律行为的范畴之中，视为法律行为的一种
美国
合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为。
英国
“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”
比较法上的合同制度的私法地位
契约制度在私法体系中的地位，在大陆法系与英美法系有较大的差别
大陆法系，因其有法典化的传统，故有关调整契约关系的法律规则多规定于民法典的 “债编”中，作为债发生的原因之一，学理上多称为“契约之债”而没有单独的契约法。
英美法系国家的合同制度与大陆法系国家就有很大的差别：因其没有如大陆法系的法典化体系，也没有关于“债”的一般概念和制度，因此，合同与侵权甚至可以说是两个不同的法律部门。
合同制度在我国私法体系中的地位
我国民法典中没有 “债法总则”，合同制度独立成编。
所谓债法,是调整债权债务关系的法律规范的总称。合同本身是债的发生原因之一, 性质上是一种债的关系。因此,合同编本身也是债法的组成部分。
合同编与债法的关系
第一,合同编是债法的组成部分,不能概括所有的债法内容。
第二,合同编具有相对独立性。合同编主要调整交易关系,但债法调整的给付关系更为宽泛,不完全是交易关系。合同编具有内在的逻辑体系,以交易为中心,以交易的发生、存续、消灭为主线展开。
第三,合同编发挥了债法总则的功能。
合同与债
债的定义
1. 负担或义务，如债务
2. 责任，如侵权赔偿、违约金。
3. 交往或关系，以债权和债务为内容。
债的本质
法条
《民法典》第118条第1款规定:“民事主体依法享有债权。”“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”
债本质上是发生在特定当事人之间的关系,债权人有权基于债向债务人提出请求,债务人也 应当按照债的要求履行其债务
债权与物权的区分
第一,债权是请求权,而物权是支配权。
第二,债权是对人权和相对权,而物权是对世权和绝对权。
第三,债权具有平等性,而物权具有优先性。
第四,债权具有非公开性,而物权是公开化的权利。
第五,债权可以由当事人自由约定,而物权的设立采法定主义。
第六,债权主要以行为为客体,而物权的客体主要是有体物。
第七,债权具有一定的存续期限,而物权具有永久性或长期性,他物权虽然有一定的 存续期限,但其存续期限一般也较长
合同法发挥债法总则的功能
我国民法典并没有设立独立的债编,而是设置了合同编,将许多债法规则纳入其中,并在合同编中规定了准合同制度,对不当得利和无因管理这两种法定之债作出规定。
合同编事实上扩张了合同法的功能,承担了债法总则的功能。
意义
有利于维护合同法总则的完整性
也可避免法律规则相互重复、层层嵌套、叠床架屋。
我国民法典规定了大量的债法原则
一、《民法典》明确规定了债权债务的概念,并将许多合同编的规则适用于合同之外的债的关系。
二、以准合同的形式规定了合同之外的债的关系,包括不当得利、无因管理,并在合同编中规定了单方行为发生之债和缔约过失之债。
三、明确规定了债的基本分类,包括金钱之债与非金钱之债,选择之债、可分之债、按份之债、连带之债、连带债权、连带债务等债的规则。
四、关于债务不履行的责任方面,规定了债务人提前履行债务、部分履行债务等的责任。
债的法律适用
(一) 因合同产生的债的法律适用
因合同产生的债,适用合同编的规则。
在涉及具体合同的法律适用时,应当首先适 用典型合同部分所规定的特别规范。
(二) 非因合同产生的债的法律适用
所谓非合同之债,又称为法定之债,是指因法律规定而在当事人之间产生的债权债务关系,
包括
不当得利之债、无因管理之债、侵权损害赔偿之债等。
适用
1. 非合同之债适用有关该债权债务关系的法律规定
2. 如果没有特别规定,非合同之债适用合同编通则的规定
合同关系的相对性
(一) 合同关系相对性的概念和内容
又叫“债的相对性”,是指合同主要在特定的合同当事人之间发生,合同当事人一方只能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务。
(二) 合同相对性规则的例外
法条
《民法典》第465条第2款规定: “依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。
民法典规定了大量的债法规则
我国没有债法编制
债产生的原因
合同
不当得利
无因管理
准合同，相互补偿
侵权行为
单方法律行为
缔约过失（？）
有人认为是独立的，有人不认为的
eg恶意磋商就会导致缔约过失
合同的分类
一、 典型合同与非典型合同
典型合同又称为有名合同,是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。
非典型合同又称无名合同,是指“本法或者其他法律没有明文规定的合同”,此处的法律未明确规定是指合同编与其他法律均没有明确 规定的合同。
二、 双务合同与单务合同
双务合同,是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。
单务合同,是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。例如,在借用合同中,只有借用人负有按约定使用并按期归还借用物的义务。
区分意义
1. 是否适用同时履行抗辩权。
2. 在风险负担的适用上是不同的。
3. 因一方的过错所致合同不履行的后果
三、 有偿合同与无偿合同
四、 诺成合同与实践合同
五、 要式合同与不要式合同
六、 主合同与从合同
七、 本约合同与预约合同
八、 为订立人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同
合同的订立
什么时候要约、承诺生效、撤消了
合同订立的含义
案例一
顾客因3100块钱赠送的微波炉，发现不是承诺的款式
商场认为是无偿赠与，不能算是违约
ana：这不是不要钱的东西，是满足了条件300元的，那你就应该满足其他条件
定义
动态定义
缔约各方自接触、磋商直至达成合意的过程，意义在于了解缔约过失责任
静态定义
缔约各方经过协商过程最终达成的合意状态，即结果。也可以称之为合同成立，其意义在与了解合同关系产生的标志和违约责任
成立要件
成立与生效
多数合同都是成立即生效的
(一) 存在双方或多方当事人
(二) 订约当事人经过要约、 承诺而达成了合意
(三) 当事人就合同主要条款达成合意
如果法律规定或当事人约定可能对一些合同设定了特 定的成立要件,那么这些合同的成立就必须要符合这些特别规定。
eg实践合同、要式合同
合同的法律拘束力
《民法典》第465条第1款规定,“依法成立的合同,受法律保护。”
并未说效力待定就不保护了
阻碍生效=生效
法律保护
=法律约束力
当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同;任何一方违反合同,都应当依法承担违约责任。
权利
合同当事人依据法律和合同的约定所产生的权利依法受到法律保护。
义务
合同对当事人具有拘束力,当事人根据合同所产生的义务具有强制性,当事人应当按照法定和约定的义务履行合同。
责任
如果当事人违反合同义务,则应当承担违约责任。
要约
概念和构成要件
概念
出价
要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等,是订立合同所必须经过的程序。
要约是一方当事人以缔结合同为目的、向对方当事人所作的意思表示。
要约人vs受要约人
法律特征
第一,要约是一种意思表示。
第二,要约是希望和他人订立合同的意思表示。
第三,要约不是民事法律行为。
是意思表示，但是没有法律效果（即确定、变更法律关系）
有效条件
民法典470不是强迫的，是可以参照
必须需要的
标的
数量
名称
(一) 要约是由特定主体作出的意思表示
(二) 要约必须表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束
(三) 要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出
悬赏广告？
单方法律行为
(四) 要约的内容必须具体确定
要约与要约邀请的区别
要约邀请的概念
要约邀请没有约束力
要约的生效时间
了解
要约的撤回、撤消
要约的实效
承诺
一、 承诺的概念和要件
概念
承诺,是指受要约人同意要约的意思表示。换言之,承诺是指受要约人同意接受要约的条件以订立合同的意思表示。
法条
《民法典》第479条规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。
法律效力
受要约人所作出的承诺一旦到达要约人,合同便告成立。
例外
受要约人对要约人提出的条件并没有表示接受,而附加了条件、作出了新的提议,则意味着拒绝了要约人的要约,并形成了一项反要约或新的要约。
构成要件
(一) 承诺必须由受要约人向要约人作出
(二) 承诺是受要约人决定与要约人订立合同的意思表示
(三) 承诺的内容必须与要约的内容一致
(四) 承诺必须在要约规定的期限内到达要约人
(五)承诺的方式必须符合要约的要求
二、 承诺对要约内容不得作出实质性变更
(一) 受要约人对要约的内容作出实质性变更将构成新要约
(二) 承诺对要约内容作出的非实质性变更通常有效
法条
《民法典》第489条规定:“承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准”。
法条解析
承诺可以对要约的内容作出非实质性变更。
所谓非实质性变更,是指除《民法典》第488条所规定的实质性变更以外的内容变更。
没有实质改变要约的内容, 对当事人的利益也没有产生重大影响,没有实质性地增加要约人的负担
三、 承诺的方式
(一) 承诺原则上应当采取通知的方式进行；
(二) 依据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
四、 承诺的期限
概念
是指受要约人作出承诺的期限,如果受要约人没有在承诺的期限内作出承诺,则可能无法产生承诺的效力,并导致合同成立。因此,承诺期限直接关系到合同的成立与生效问题。
规则
(一) 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
(二) 要约没有确定承诺期限时承诺期限确定。
(三) 以信件或者电报作出要约时承诺期限的确定。
五、承诺的迟延
(一) 承诺的通常迟延
概念
是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。《民法典》第481条第1款规定:“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”。这就是说,只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。
分类
一是通常的迟延,也称为逾期承诺,此种迟延是指受要约人没有在承诺的期限内发出承诺。
二是特殊的迟延。
此种迟延是指受要约人没有迟发承诺 的通知,但因为送达等原因而导致迟延。
特殊形式的要约与承诺
一、 确认书及其性质
《民法典》第491条第1款规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。
概念
是指在双方达成合意之后,合同的正式成立还需通过特定方式予以确认。确认书通常采用书面的形式,自签订确认书之日起,合同正式宣告成立
二、 网上发布的商品或者服务信息符合要约条件时合同的成立时间
《民法典》第491条第2款规定:“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外”
适用的条件
第一,当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件。
第二,对方选择该商品或者服务并提交订单成功。
第三,当事人另有约定的除外。
三、 交叉要约
概念
是指订约当事人采取非直接对话的方式,相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。
特点
第一,双方各自向对方发出要约
第二,双方是以口头形式以外的方式发出要约。
第三,双方的要约必须到达对方
第四,双方的要约在合同必要条款方面是一致的。
成立时间
最后一个人到达时间
注意
没有撤销的，但撤回好像可以
四、 悬赏广告
概念
是指悬赏人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的人,给付广告中约定报酬的行为。
处理
民法典499条：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的,完成该行为的人可以请求其支付。”
特点
第一,悬赏广告是以公开的方式所作出的意思表示。
第二,它是以对完成特定行为的人给予报酬为内容的意思表示。
第三,悬赏广告是一种单方法律行为。
第四,悬赏广告是独立的债的发生原因。
性质
关于悬赏广告的性质,主要有两种观点:一是单方行为说。二是要约说。
实际上明确了悬赏广告的单方行为性质,采纳了单方行为说。
悬赏人负有按照其允诺支付报酬的义务
如果数人都完成了特定行为,则应当按照先来后到的原则,认定谁最先完成了该行为,并由谁获得悬赏
强制缔约
一、强制缔约的概念和特征
概念
指只要一方当事人提出缔结合同的请求,另一方当事人就依法负有法定的、与之缔结合同的义务。
意义
可以有效地保护弱势群体的利益,从而实现合同的实质正义。
条例
《民法典》第494条第1款规定: “国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”这就确认了强制缔约制度。
特点
第一,强制缔约属于法定义务
级别比较高
第二,强制缔约是对合同自由的限制。
第三,强制缔约的功能在于维护公共利益
第四,强制缔约仍然要经过要约和承诺的程序,只不过一方当事人必须发出要约或者必须作出承诺而已。
二、 根据指令性任务或者国家订货任务的签订合同
三、强制要约
四、强制承诺
合同成立的时间地点
理解，设计到诉讼
一、合同成立的时间
条例
《民法典》第483条规定:“承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
法条解释
法律另有规定或者当事人另有约定时,承诺生效也不一定导致合同成立。具体而言,有两种情况:第一,法律另有规定。第二,当事人另有约定。
二、 合同成立的地点
(一) 承诺生效的地点为合同成立的地点
意义
一是选择适用的法律。二是确定诉讼管辖
(二) 采用数据电文形式订立合同时合同成立的地点
法条
承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其住所地为合同成立的地点
(三) 以合同书形式订约的合同成立地点
以最后签字、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点,必须符合如下条件:
第一,必须是当事人采用合同书形式订立合同。
第二,当事人对于合同成立地点有约定的,依据当事人的约定。
第三,合同没有约定合同成立地点,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,则以最后签字或者盖章的地点为合同成立地。
缔约过失责任
理论起源
罗马法时期发现了缔约上的过失行为
德国法学家耶林
创造了缔约过失责任
概念
违背诚信义务致使另一方信赖利益遭受损失，应当承担损害赔偿责任
滥用缔约自由
成立条件
缔约过失发生在合同订立过程中
一方违背其依诚实信用原则所应当负责的义务
造成他人的信赖利益损失
什么是信赖利益？赔偿范围？、
法理依据
侵权行为理论
法国和许多学者承认
法律行为理论
法律规定理论
诚实信用理论
我国和大陆法系国家承认
法律依据
民法典7条
民法的基本原则
区别（和合同责任、侵权责任的区别）
和合同责任
责任性质不同
责任方式不同
责任基础不一样
和侵权责任
老师认为缔约过失责任是一种特殊的侵权责任
关系人不同
责任基础不同
是一种积极的义务vsa不许的义务
构成要件不尽相同
具体类型
恶意磋商致使损害
未尽说明义务
泄露或者不正当适用商业秘密
无权代理
因合同无效或被撤销
法典上为规定，学术上的讨论，无效这块老师存疑
其他违背诚实信用原则的行为
+致对方发生损害
三、缔约过失责任的赔偿范围
基本范围
以信赖利益作为赔偿的基本范围
并且信赖利益限于直接损失
具体包括
第一
第二
第三
合同的内容和形式
一、合同内容的概念
合同的权力和义务
从民事法律关系的角度看，合同内容是合同当事人享有的权力和义务
意思表示不能包括完，详见朱庆育老师
合同权利
又称合同债权，是指债权人有权请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利
包括
请求履行权利
保全债权权利
请求保护债权的权利
处分权能
合同义务
又称合同债务，是指义务人依据法律规定和合同约定应当为一定行为或者不为一定行为，具有强制性
违约方请求法院解除合同？
现实生活中是有的哦
问题在于解决问题
是合同僵局吗？
但是合同僵局多了
合同条款
是合同内容的外在具体表现，必须明确、肯定、完整，反映出合同的权利和义务
外在评价标准：普通人的一般观点
老师认为：可以按照缔约过程，程序过后再适用外在评价标准
合同漏洞的填补
特殊习惯-一般习惯-法律法规
合同条款按照自由原则应当以当事人再法律范围内自由填写
二、合同义务的分类
1、约定义务和法律义务
约定义务
当事人再合同中经双方协商所确定的义务
法律义务
是法律、行政法规所规定的，而非当事人所有的的义务
这些义务都是自动成为合同的组成部分，违反义务，也算违约
2、主要和次要义务
主要义务
依据合同的成立和缔约的目的，合同当事人双方应当承担的基本义务
次要义务
依据合同的成立和缔约的目的，合同当事人双方承担的不影响合同的成立和当事人订约目的的义务
区别
是否影响合同成立
是否影响当事人的订约目的
比较难控制订约目的
是否是依据合同的性质所具备的
3、主给付义务、从给付义务和附随义务
主给付义务
是合同关系所固有的、必备的，直接影响当事人订立合同的目的的义务
4、明示义务和默示义务
明示义务
是指当事人以口头或者书面等形式所约定的义务
默示义务
依据合同的性质和交易习惯所产生的义务
5、给付义务和受领义务
子主题
6、必要条款和非必要条款
必要条款
依据合同的性质和当事人的特别规定岁必须具备的条款
Ps：合同一般包括的条款
当事人的姓名、名称和住所
标的
数量
质量
价款或报酬
包括
子主题
非必要条款
子主题
7、格式条款和非格式条款
格式条款
规则
明确格式条款制定者采取合理的方式，提请的一方注意免除或者限制其
非格式条款
8、实体条款和程序性条款
实体条款
规定当事人再合同中所享有的实体权利
程序性条款
区分意义
所享有的实体权利义务的影响不同
应当适用的法律规范不同
三、格式条款
法条
民法典496条第一款
子主题
概念
由一方当事人为了重复使用而预先制定的、并由不特定相对人所接受的，再订立合同时不予对方协商的条款
特点
第一、格式条款是由制定方为了反复使用而预先指定的
第二、格式条款的相对方是不确定的
第三、格式条款的内容具有定型化的特点
第四、相对人在订约中居于附从地位
只能同意或者不同意
对一方的限制
提供格式条款的一方负有遵循公平原则、 提请注意或说明的义务
(一) 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务
违背了影响有效性
(二) 提供格式条款的一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等，与对方有重大利害关系的条款
(三) 提供格式条款的一方应当按照对方的要求, 对该条款予以说明
(四) 提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务的后果
格式条款的无效
无效情形
《民法典》第497条规定:“有下列情形之一的,该格式条 款无效
attention：是条款无效，不是合同无效
(一)具有本法总则编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;
(二)提 供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利
(三)提供格式条款一方排除对方主要权利
无效状态与后果
1. 格式条款的无效不一定导致合同无效。《民法典》第156条规定:“民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”。
2. 格式条款无效的补正。如果有关格式条款违反法律、行政法规的规定而无效,当事人也可以采取补正的方式 使其有效。这就是说,有关格式条款违法,当事人可以通过协商对这些条款进行修正。
3. 格式条款无效的后果。《民法典》第157条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为 人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责 任。法律另有规定的,依照其规定”。
格式条款的解释
规则
1.应当按照通常理解予以解释
2.作出对条款制订人不利的解释
没有两种以上，就没有倾向性解释的可能性了
3.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
四、免责条款
概念
免责条款是当事人双方在合同中事先约定的,旨在限制或免除其未来的责任的条款。
特征
第一,免责条款是一种合同条款,它是合同的组成部分。
第二,免责条款是当事人事先约定的。
第三,免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任
生效和无效
有效情形
当事人在不违反法律和公共道德的情况 下,可以自由设定免责条款,但免责条款必须符合法律规定,才能合法有效。
无效情形
第一,造成对方人身损害的。
第二,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
五、合同形式
概念
又称合同的方式,它是当事人的合意所采取的方式。合同的形式是合同内容的表现方式,与合同的内容密不可分。
包含
书面形式
是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式
口头形式
通过口头对话的方式订立合同。
其他形式
推定形式、默示形式
推定形式是当事人未用语言、文字表达其意思表示,而是仅用行为向对方发出要约,对方通过一定的行为作出承诺,从而使合同成立。
履行治愈规则
概念
是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履行的事实而弥 补合同缺陷,使本来无效的合同成为有效合同
eg法律规定必须书面，但是没有书面，已经履行，那么合同就成立了
使用这个规则的条件
必须同时成立
一是必须是一方履行了主要义务。
二是另一方必须无条件地接受履行,且并未提出异议。
合同的效力
概述
效力概念
依法成立的合同在当事人之间穿黑色呢个的法律约束力
已经成立的的合同只有具备了法定的生效要件才能有效
效力的分类
对内效力
对当事人的法律约束力
对外效力
民事法律行为对当事人以外的人产生的法律约束力
意义
体现了国家对当事人意志的评价
合同生效与合同成立的区别
合同的成立
是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意
只是解决了当事人之间是否存在合意的问题
本质
合同存不存在
特点
合同的生效
本质
合同的强制力和约束力
特点
国家公权力为维护私人约定严肃性二设立的条件
con
可能处于不同的阶段
构成要件不同
体现的国家干预的程度不同
适用规定
主要适用于民法典总则编的规定
如果合同编有具体规定，适用合同编，否则，适用民法总则
效力瑕疵
未生效的合同
效力待定的合同
无效合同
可撤销合同
合同生效要件
行为人就有相应的民事行为能力
限制行为能力人
精神病、未成年、某些老年人（？最近的学术热点）
意思表示真实
三种学说
意思主义
纯粹的依据提出的人的主观
影响公平
表示主义
大家都认为的意思就是意思
容易影响表意人
折中主义
原则上探究真意，但是要兼顾公平
意思表示不自由
别人的原因
欺诈
胁迫
乘人之危
意思表示错误
自己的原因
故意
以合法的行使掩盖非法的目的
过失
重大误解
不违反法律、行政法规（指的是国务院，不是部门规章，不是财政部等）的强制性规定和公序良俗
要求层级要高
不是任意性规定
强制性规范
管理性规范
违反之后不必然导致合同无效
效力性规范
违反之后必然导致合同无效
公序良俗
是一个兜底的、弹性的条款
效力待定的合同
限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同
一定有效
纯获益的民事法律行为
有条件有效
法定代理人同意或者追认后有效、
基于狭义无权代理而订立的合同
狭义无权代理，是指表见代理以外的欠缺代理权的代理
没有追认的合同是无效的
是侵权还是合同呢？相对人和行为人之间的关系
不是缔约过失责任，是履行利益
有点合同有点侵权
合同性质
是效力待定的合同
被代理人的否认权
可以在相对人催告前或者后表示否认（30days之内），或者沉默（沉默视为否定）
被代理人的追认权
有明示和默示
默示是指以一定的行为和方式来进行追认
未生效合同
概念和特征
合同应当满足特定的批准要件还没有被满足时，合同的状态
子主题
子主题
违法未生效合同责任
整个
违反报批义务条款
应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任
违约责任or缔约过失责任
违反条款
就是违约责任
违反为未生效内容
违约责任
缔约过失
合同的变更、转让、解除等情形一方应当办理报批手续生效的情形
无效和可撤销合同
无效合同
概念、特征、构成要件
就是违反三个生效要件
只能通过法院来宣告无效，不能自己去认为无效
特征
法定情形
（一）无民事行为能力人订立的合同无效（第144条）
（二）恶意串通损害他人利益的合同无效（第154条）
（三）因虚假意思表示订立的合同无效（第146条）
同谋行为
虚假的法律行为的意思
是指在意思表示需要受领的法律行为中，意思表示的表意人与意思 表示的受领人一致同意 (通谋)而作出的旨在掩盖另外一项法律行为的外在的法律行为。
eg假离婚
构成要件
1、意思表示的双方具有 “通谋性”
2、表意人所作出的意思表示必须是需要受领的意思表示
3、不存在效果意思
呈现的效果是虚假的
4、虚假法律行为常常是为了掩盖另一个当事人真正希望发生法律效果的法律行为
与其他意思表示具有瑕疵的法律行为的区别
1、与真意保留的区别
2、与游戏表示的区别
3、与重大误解 (错误)的区别
4、与信托行为的区别
5、与间接代理的区别
6、与欺诈的区别
7、与《民法典》第154条的区别
恶意串通损害他人礼仪
没有强调意思表示，可能范围更广
无效的理由
因为双方当事人一致同意该意思表示无效。从意思自治的原则看，既然双方当事人没有这样的真实意思，就不能让这种意思表示生效。
具体效力
对于虚假法律行为的规定有两层意思：一是虚假表示的法律行为无效；二是 “以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。
（四）违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗（第153条）
可撤销合同
概念
当事人在订立合同的时候意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效
对此类合同的撤销问题,法院应采取不告不理的态度。
意思表示不真实的撤消权，不是形成权，是一种诉权
行使撤消权
是指只能通过法院来宣告撤消
期限
一年
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内
当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权;当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权
五年
绝对时效
无论当事人是否知道,自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权。
三个月
重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权
种类
背一下概念、特征
1. 因重大误解订立的合同。
2. 显失公平的合同。
3. 因欺诈、胁迫而订立的合同。
重大误解
与错误的概念辨析
错误
是指表意人非故意的表示与意思不一致
误解
是指相对人对意思表示内容的了解的错误。
实际要按照错误的一些内涵去理解
为什么因错误而订立的合同是可以请求撤销的
许多国家的法律之所以规定因错误而订立的合同可以撤销，实际上是要在私法自治、个人 责任与对第三人的信赖利益保护之间寻找一个公平的平衡点。
什么样的错误是可以撤销的
并非所有的错误均能引起法律的救济，只有“重大错误”或者“根本性错误”才是可以撤销的理由。
我国法上可以撤销的错误有以下几个特征
①首先是重大误解才能构成合同可撤销的理由
②我国法上的错误不仅仅是指意思上有瑕疵, 同时要求 “造成重大损失”
③赔偿以过错为前提。
错误发生的阶段
就是签订之前
1、意思形成阶段
2、决定使用何种符号表示意思的阶段
3、表达阶段
4、意思的运送阶段
5、意思的理解阶段
错误的类型及法律救济
1、动机错误
eg法国租房案例，房东有义务劝诫房客不做磁带租赁业务
我国不成立
2、内容错误
3、表示错误
eg商店贴错标签：这个牵扯到是不是重大误解，有争议
4、传达错误
5、受领错误
我国法上的错误
①关于当事人本身的错误（这种错误仅于赠与、雇佣、委任等注重当事人其人的法律关系时，才构成意思表示内容的错误）
②关于标的物本身的错误
③关于当事人资格的错误
④关于标的物性质的错误（但对这种错误的判断仅以标的物的性质在交易上是否重要为尺度）
⑤关于法律行为性质的错误
⑥关于价格、数量、履行地、履行期的错误
⑦关于动机上的错误（仅当该动机表示于外而构成意思表示的一部分时，才构成意思表示内容上的错误）。
对于错误的思考
1、对法律的错误能否影响合同效力
2、当事人的重大过失是否影响因错误而发生的撤销
3、瑕疵担保责任与错误
4、风险与错误
风险、注意义务到什么程度
5、格式合同条款能否适用因错误而撤销之规则
6、计算错误
7、同一性错误
重大误解司法解释
重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。
(1)错误是由表意人自己的原因造成的；
(2)表意人的内心真意与表示不一致；
(3)表意人不知其内心真意与表示不一致；
(4)错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；
(5)错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。动机的误解不为重大误解。w
认定问题
（1）误解必须是重大的，如果是普通误解、轻微误解，则不为重大误解。
（2）误解是指内容和方式的误解，动机的误解不为重大误解。动机的误解对民事行为的效力不生影响。
（3）重大误解与显失公平的区别在于：如果是一方当事人利用自己的优势，或者利用对方没有经验致使违反公平原则，可以认定为显失公平。重大误解和显失公平的适用范围不一样：显失公平仅适用于实行市场价的财产行为，而重大误解没有此限制。
欺诈
概念
是指故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务的 行为
要点
（一）一方当事人有欺诈行为
（二）行为人有“欺诈”的故意，过失不构成欺诈。
（三）行为人受欺诈，陷入了错误的认识。如果有欺诈行为，但行为人没有形成错误，不构成欺诈的民事行为。
（四）欺诈违反法律、诚实信用原则
类型
1、积极欺诈
2、消极欺诈
构成
1、必须有诈欺的事实
2、诈欺的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度
3、诈欺必须成立于订约前
4、诈欺必须使对方当事人产生合理的信赖
5、主观过错
胁迫
概念
胁迫一般是指行为人对表意人施加精神上的压力而使之产生恐惧，从而产生意思扭曲的情形
为什么因胁迫而订立的合同是可以撤销的
法律对于因胁迫而订立的合同进行救济的法理基础是在意思自治 （契约自由）与自己责任之间寻求平衡。
法律构成
1、应当有胁迫的事实
2、胁迫具有非法性
3、胁迫与合同订立之间有因果关系
4、胁迫必须达到足以影响当事人意思自由的程度
胁迫的司法解释
以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
（1） 胁迫者必须出于故意。其不但有通过胁迫而使表意人产生恐惧的意思，而且要有使表意人因此恐惧作出一定的意思表示的意思。
（2）须胁迫者实施了胁迫行为。即实施了某种行为，以给特定的民事主体及其亲友的生命、荣誉、名誉、财产等造成损害相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。
（3）胁迫必须是非法、重大的，且是将来可能发生的。
（4）受胁迫者正是陷于恐惧才被迫作出了某种意思表示，即表意人陷入恐惧和非真实意思表示之间有因果关系 。
经济胁迫问题
概念
是指当事人一方滥用其优势地位以及相对方的需要，以暴力强迫以外的方式迫使相对方接受合同条件的情形
基础性原因
一是所有权制度赋予权利人的排他性的支配力
二是因垄断而形成的供求关系。
显失公平
概念
法条
一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
乘人之危
一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。
显失公平
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
法律构成
(1)双方权利义务显著失衡
(2)导致显失公平的原因必须是受害人缔约时处于显著不利的地位
乘人之危的构成要件
（一）“行为人有没有选择的余地”
（二）“主动”和“被动”的一线之差；
（三） 不法人所获的利益是否超出了法律许可的限度
显失公平的使用情况
只适用于实行市场价格的财产行为，身份行为不存在显失公平。
实行国家定价的财产行为，也不适用显失公平。
通过拍卖取得的，也不存在显失公平问题
如果是通过商店或交易所买卖方式取得的，也不存在显失公平问题。
合同被确认无效或者被撤销的后果
将溯及既往，自合同成立之日就无效，原合同对于当事人不在具有人格约束力，不得基于此合同享有任何利益
但是不影响争议解决的条款问题eg管辖
合同履行
概念
依据法律和合同的规定作出给付的行为
按照“合同严守”原则,当事人应当严格按照合同约定以及法律规定履行债务。
特征
1. 合同的履行是针对合同的内容作出履行。
2. 合同的履行必须是依据法律规定和合同的约定而作出的行为。
3. 合同的履行是债务人自觉实现给付义务的行为。
4. 合同的履行必须是完全按照法律规定和合同约定的方式作出的给付行为。
原则
全面履行原则
是指合同当事人应当依据合同和法律的规定全面履行其合同项下的义务
包括
1. 依约履行
2. 依法履行
3. 履行的义务内容包括主给付义务、从给付义务和附随义务
4. 无正当理由不得变更和解除
诚信履行原则
是指当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务
起到一种补充漏洞的作用
节约资源保护生态原则
当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
包括
一是应当节约资源,避免资源浪费。
二是不得污染环境和破坏生态。
三是旧物回收义务。
合同漏洞的填补
合同漏洞的概念
是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象。
适用
当事人--习惯--法律
合同漏洞的填补
合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点 等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关 条款或者交易习惯确定。
条款就是解释，习惯就是补充
程序
(一) 由当事人达成补充协议
(二) 按照交易习惯来确定
(三) 根据《民法典》 第511条的规定作出解释
履行合同的主体
履行主体是指履行合同债务和接受债务履行的人。
债权人、债务人是履行合同义务的主体。债权人、债务人以外的第三人也可以替代债务人向债权人作出履行或者替代债权人接受债务人的履行。
(一) 由第三人接受债务人履行
1. 不真正利益第三人合同。
当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未 向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任
2. 真正利益第三人合同。
法律规定或者当事人约定第三人可以直 接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债 务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张
往往原来的那个债权人就不再是债权人了
(二) 由第三人向债权人履行
所谓由第三人履行的合同,是指当事人约定在不变更合同当事人的情况下合同中的债 务由第三人履行。
当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任
(三) 第三人代为履行
应当具备如下条件
1. 第三人是指债务人及债务履行辅助人以外的人。
2. 第三人代为履行的特殊情况。
根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律 规定只能由债务人履行的除外
3.债权人得同意
基于
基于债务人的委托
其本身的赠与意思
第三人对债务人的无因管理。
视为债权转让给了第三人
但是还了，不就意味着消灭了债权债务关系
有争议，可看做代位权
履行标的
概念
是指债务人应当给付的内容,包括交付实物、支付货币、提供劳务等,按照 合同的全面履行原则,债务人必须按照法律和合同规定的质量、数量等履行其义务。
分类
(一) 质量要求不明确的履行
一是按照强制性国家标准履行
二是没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行。
三是没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行。
四是没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二) 价款或者报酬不明确的履行
第一,首先应当判断该合同的标的是否有政府定价或政府指导价。
合同履行地的
第二,如果没有政府定价或政府指导价,则按照订立合同时履行地的市场价格履行
履行地点
概念
,履行地也称为清偿地,是指债务人应当作出履行的地点。
判断标准
对履行地点当事人有约定的,应当依当事人约定
当事人没有约定的,则应当依照法律的规定。
不明确的情况下
履行地点不明确,给付货币的,在接受货币 一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行
履行期限
概念
是指债务人应当履行债务的期限在履行期限确定以后,债务人在履行期尚未到来之前不必要作出履行,债权人也不得要求债务人作出履行
不能早也不能晚
提前履行债务
期限利益
是指当事人因期限的存续而享有的利益。在没有特别约定的情况下
,期限利益一般属于债务人,按照私法自治原则,债务人可以通过提前履行,处分自己的期限利益。如果债务人抛弃此种利益,对于债权人可能是有利的,因此, 在不损害债权人利益的前提下,债务人可以提前清偿债务
只有在债务人提前履行可能 不合理地损害债权人的利益时,债权人才有权拒绝债务人的提前清偿。
履行方式
概念
是债务人履行义务的方法
选择
履行方式不明确的,应当按照有利于实现合同目的的方式履行。
特殊规定
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。
履行困难情况
债权人发生分立、合并,在这种情形下,债权人的主体发生变动。
债权人住所变更,这种情形的履行困难主要发生在赴偿之债中。
处理办法
中止履行
提存
解除权
预期违约
合同的抗辩权
一、 同时履行抗辩权
概念
也称为履行合同的抗辩权,是指双务合同的当事人一方在他方未为 对待履行以前,有权拒绝自己的履行。
条件
当事人互负债务
没有先后履行顺序的
订做合同就是有顺序的
对方履行债务不符合约定时
须双方互负的债务均已届清偿期。
须对方的对待履行是可能的。
结果
有权拒绝其相应的履行请求
特点
第一,同时履行抗辩权仅适用于双务合同
第二,同时履行抗辩权适用于双务合同中没有规定履行先后顺序的情况。
第三,同时履行抗辩权主要是一种拒绝权。
第四,同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。
效力
属于延期的抗辩权,不具有消灭对方请求权的效力。
可以暂时拒绝履行自己 的义务,而并不是使自己的义务归于消灭。
正当行使同时履行抗辩权不构成违约,因为行使抗辩权是合法行为,它和违约行为在性质上是根本有别的,不能将两者混淆。
和合同解除的区别
不同
当事人双方仍然希望维持合同的效力
适用的排除
如出现以下情形,不得适用同时履行抗辩权:
第一,法律或合同规定一方负有先行履行的义务。
第二,双方所负的义务无相应性或无牵连性。
牵连性eg我给你一斤鱼，你给我修房顶，就没有牵连性
第三,按照诚实信用原则不适用同时履行抗辩权。
标注
二、 后履行抗辩权
概念
当事人互负债务,有先后履行顺序,应当先履行债务一方 未履行的,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行 一方有权拒绝其相应的履行请求
独创的抗辩制度
后履行vs同时履行
:第一,适用范围不同。
同时履行抗辩权针对同时履行而适用,后履行抗辩权针对异时履行而适用。
第二, 权利主体不同。
同时履行抗辨权是为双方提供的;而后履行抗辩权乃是为后履行的一方所设定的抗辩权。
第三,是否适用于违约的情形不同。
同时履行抗辩权可以适用于违约的情形,如果一方不适当履行其债务,另一方亦有权 拒绝其相应的履行要求。
适用条件
第一,同一双务合同中双方互负债务。
第二,须由一方当事人先为履行。
第三,先履行的一方不履行或履行合同义务不符合约定。
效力
后履行抗辩权属于延期的抗辩权。
三、 不安抗辩权
概念
指在异时履行的合同中,应当先履行的一方有确切的证据证明对 方在履行期限到来后,将不能或不会履行债务,则在对方没有履行或提供担保以前,有权 暂时中止债务的履行。
适用条件
有下列情形之一的,可以中止履行
必须要有确切证据
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃 资金,以逃避债务
关键是逃避债务
(三)丧失商业信誉
需要报道或者评级变化
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他 情形。
需要条件
1. 须因双务合同互负债务。
2. 须当事人约定一方应先履行债务,即当事人一方有义务向他方先作出履行。
3. 先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行。
效力
第一,暂时中止合同的履行。
第二,请求提供适当的担保。
第三,在符合预期违约构成要件的情况下,请求承担违约责任或解除合同。
构成解除合同的条件，就可以解除
与预期违约的衔接
我国《民法典》第528条规定,“中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并 且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行合同主要义务,中止履行的一方可以 解除合同并可以请求对方承担违约责任”
合理期限：法官自由裁量
情势变更
概念
在大陆法系，叫做不可预见
是指在合同有效成立后,合同履行期间,因为合同的基础条件发生了当事人订约时难以预见的、不属于商业风险的重大变化,致使合同不能履行或者履行结果显失公平,根据诚实 信用原则,当事人可以请求变更或解除合同的制度。（和不可抗力相似了）
要件
救济方式
请求对方当事人协商，对方当事人有义务协商
拒绝
找法院和仲裁庭
特征
第一,情势变更发生在合同履行阶段。
第二,合同的基础条件发生了当事人订立合同时无法预见的变化。
第三,情势变更在性质上不属于商业风险。
第四,继续履行对当事人一方显失公平。
争议
给了法官很多自由裁量权，因为司法公信力，刚出台的时候有很大的争议
现在民法典是规定了的
和商业风险的区别
异常波动，可以行使；eg交通原因（情势变更）疫情（不可抗力）
商业风险的概念
是指市场主体作为一个理性的商人,在从事商业活动时应当意识到并自愿承担的固有风险,其最典型的表现是由于价格的涨落和市场供求关系的变化而导致的商人在财产上受到 的损失。
区别标准
第一,可预见程度标准。
第二,获益标准。
第三,影响广泛性标准。
第四,外部性标准。
第五,风险防范标准。
继续谈判义务
在发生情势变更后,当事人负有继续谈判义务。即在发生情势变更后,受到不利影响的一方有权要求对方继续谈判。
过诉讼或者仲裁变更和解除合同
要求
必须先协商，才能上诉
结果
可以变更、可以解除
合同的保全
概念
是指法律为防止因债务人的财产本不应减少却被不当的减少或本应增加却不当地未增加而给债权人的债权带来损害,允许债权人行使撤销权或代位权,以保护其债权。
特征
1. 合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。
2. 合同保全是合同相对性规则的例外。
3. 合同保全主要发生在合同有效成立期间。
与其他保障债权形式的区别
与合同的担保
区别
:第一,二者的成立时间不同。
担保在合同成立、保全不是一成立就有了、
第二,权利内容不同。
担保的内容是债权的实现，保全是
第三,权利的产生基础不同。
代位权抵押权的产生情形不一样
第四,权利实现方式的差异。
第五,权利行使的条件不同。
要求次债务人承担债务，抵押质押都有优先权，针对的是直接债务人和担保人
与民事诉讼中的财产保全
概念
是指人民法院在案件（立案后）受理前或诉讼过程中,为了保证判决的执行,或避免财产遭受损失而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施。
区别
一方面,民事诉讼中的财产保全是《民事诉讼法》所规定的措施;而合同保全则是实体法即《民法典》所规定的制度。
另一方面,诉讼上的财产保全的方法通常包括查封、扣押、冻结存款等措施;而合同保全只是通过债权人行使代位权、撤销权措施而实现的。
债权人代位权
概念
是指因债务人怠于行使其到期债权及与该债权有关的从权利,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权及其从权利的权利。
特点:
1. 代位权针对的是债务人消极的不行使权利的行为,
2. 代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权及其从权利。
3. 代位权的行使须由债权人向人民法院提出请求。
4. 债权人的代位权是一种权利而不是义务。
是形成权吗
只有通过法院支持之后才有，才能代位
行使条件
(一) 债权人对债务人的债权合法、确定且已届清偿期（学者观点）（不一定）
没有说次债务到期
(二) 债务人怠于行使其到期债权及其从权利
(三) 债务人怠于行使权利的行为已经对债权人的到期债权造成影响
(四) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
保存行为
概念
是指债权人债权到期之前,如果确实因为特殊情形,影响债权人债权实现,债权人可以为保存债权而及时行使代位权。
法条
债权人的债权到期前,债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影 响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为
注意
本条属于代位权行使以到期为必要的例外规则。
情形
一是债务人的权利诉讼时效即将届满的
二是债务人的相对人进入破产程序,而债务人怠于申报债权的。
三是其他情形。
主体
因为债权人行使代位权,必须要以自己的名义提起诉讼,因此代位权诉讼的原告只能是债 权人
范围
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
效力
代位权的行使主体是债权人,债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权。
越早越好
具体效力
1. 债权人可获得来自相对人的直接清偿,即优先受偿。
2. 在相对人向债权人作出履行后,将导致“债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止”。
后果
行使代位权之后,如果债务人的相对人对债权人履行义务,债权人接受履行后,将对债务人发生效力,一方面,导致债权人与债务人之间的权利义务关系相应地终止。
债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担
对相对人的效力
相对人应作为被告参与诉讼
针对代位权的抗辩
从原则上说,在债权人行使代位权的情况下,次债务人不能以债权人与其无合同关系为由提出抗辩,因为代位权作为法定的债权权能,已经突破了合同的相对性
可以提出的抗辩
第一,相对人可以以代位权成立要件欠缺为由提出抗辩,以对抗债权人。
第二,可以根据其对债务人的抗辩,对抗债权人的请求。
债权人的撤销权
概念
指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的,债 权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。
法条
债务人以放弃其债 权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的 履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为
要求
行使撤销权必须由债权人向法院起诉,由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果,因此,撤销权又被称为“撤销诉权”或“废罢诉权”。
特点
兼有请求权和形成权的特点
一方面,债权人行使撤 销权,可请求因债务人的行为而获得利益的第三人返还财产,从而恢复债务人的责任财产的原状。
另一方面,撤销权的行使又以撤销债务人与第三人的民事行为为内容。
与其他相关制度的比较
与代位权
联系
债权人的撤销权和代位权一样,都使债权能够产生对第三人的效力。
撤销权与代位权都是法定的债权权能,都属于债的保全内容, 且必须附随于债权而存在。
区别
第一,两者针对的对象不同
第二,两者的构成要件不同
第三,两者在效果上不同
第四,债权保全的行使是否证明主观要件
怠于是客观行为的推定
第五,是否以债权到期为债权保全行使的要件。
与可撤销合同
第一,撤销权与可撤销合同制度是合同法上两套不同的制度,分别属于合同效力制度与债的保全制度。
第二,从主体上来看,可撤销合同中的撤销权人,一般是意思表示不真实的人或受害人。而在债的保全制度中,撤销权的主体是债权人。
第三,从撤销的对象来看,前者是针对一方当事人与另一方当事人之间意思表示不真实的合同而请求撤销,撤销权人请求撤销的是他与另一方当事人之间的合同。
第四,从效力上来看,在可撤销合同制度中, 撤销权的行使只是在当事人之间发生效力。而在债的保全之中,撤销权的行使将突破债的相对性原则,对第三人发生效力。
第五,从权利的存续期间来看,《民法典》第541条规定并不适用于可撤销合同制度。
撤销权行使的条件
(一) 针对债务人无偿处分财产权益行使撤销权的条件
1. 债务人实施了无偿处分财产和恶意延期的行为。
2. 债务人处分财产的行为已经发生法律效力。
3. 债务人无偿处分财产的行为影响债权人债权的实现。
(二) 针对债务人有偿处分财产权益行使撤销权的条件
1. 债务人实施了不合理的有偿处分财产权益的行为。
高价负担
低价转让
2. 影响债权人债权的实现。
3. 相对人具有恶意。
撤销之诉的主体
依据《民法典》第538条、第539条,在撤销之诉中,撤销权人应当是因债务人不当 处分财产的行为而使债权受到损害的债权人。
如果债权人为多数人,可以共同享有并行使撤销权。
撤销权行使的范围
《民法典》第540条规定:“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”
具体而言:
第一,某一债权人行使撤销权,只能以自身的债权为基础,不能以未行使撤销权的全体债权人的债权为保全的范围。
第二,各债权人都有权依撤销权起诉,其请求范畴仅限于各自债权的保全范围,债权人的撤销权的行使范围仅以作为原告的债权人的债权为限,不包括其他未行使撤销权的债权人所享有的债权。
第三,债权人在行使撤销权时,其请求撤销的数额必须与其债权数额相一致。
撤销权行使的效力
(一) 对债权人的效力
依据《民法典》第542条的规定,在债权人行使撤销权之后,债务 人所实施的行为自始没有法律约束力,但该条并没有对实际上是采纳了入库原则。所谓入库原则,是指产生恢复原状的效果,即债务人不当处分 的财产应当回复到债务人的责任财产范围。
不能找次级债务人讨债
(二) 对债务人的效力
《民法典》第542条规定:“债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的,自始没有 法律约束力。”因此,债务人的行为一旦被撤销,则该行为自始无效。所谓自始无效,是 指债务人所实施的影响债权实现的行为从一开始就不发生效力。
《民法典》第542条规定:“债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的,自始没有 法律约束力。”因此,债务人的行为一旦被撤销,则该行为自始无效。所谓自始无效,是 指债务人所实施的影响债权实现的行为从一开始就不发生效力。
(三) 对相对人的效力
在债务人不当处分财产的行为被撤销后,则相对人负有恢复原状的义务,也就是说,如果财产已经为受让人(受益人)占有或受益的,应向债务人返还其财产和收益,如果原物不能返还则应折价赔偿。受让人从债务人那里获得一定的利益,在转让行为撤销以后,则应当根据不当得利返还给债务人。
撤销权的行使期限
《民法典》第541条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内 行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭”。
合同的变更和转让
合同变更
理解，不会单独考
一、 合同变更的概念和特征
概念
广义
是指合同的内容和主体发生变化。所谓主体的变更,是指以新的主体取代原合同关系的主体,即新的债权人、债务人代替原来的债称为债权转让或债权移转;
狭义
是指在合同成立以后,尚未履行或尚未完全 履行以前,当事人就合同的内容达成修改或补充的协议
实际上是指此种合同的变更。
特征
1. 从原则上说,合同的变更必须经当事人双方协商一致,并在原合同的基础上达成 新的协议。
原则上的原因是法官可以随便变更
2. 合同内容的变更,是指合同关系的局部变化,也就是说,合同变更只是对原合同 关系的内容作某些修改和补充,而不是对合同内容的全部作变更。
3. 合同的变更也会产生新的债权债务内容。
二、 合同变更与合同更新
合同更新
又称合同债务的更替,它不是使旧的债权债务由一方转至另一方,而是消灭旧的债权债务,设定新的债权债务。
,合同更新就是以一个新的合同代替一个旧的合同。
合同变更
三、 合同变更的要件
合同的变更也必须具备一定的条件,只有在满足如下条件时才能变更合同:
1. 原已存在有效的合同关系。
2. 合同的变更在原则上必须经过当事人协商一致。
3. 合同变更必须使合同内容发生变化。
4. 合同的变更必须遵循法定的程序和方式。
四、 合同变更的效力
(一) 合同变更对当事人的效力
合同变更后,如果当事人在合同变更前已经作出了履行,则合同的变更原则上不具有 溯及力,即当事人所作出的履行仍然有效。
合同变更后,当事人应当按照变更后的合同的内容作出履行。
合同变更原则上不影响违约责任的承担。
(二) 合同变更对保证人的效力
《民法典》第659条规定,“债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”
该规定在一定程度上有利于保护保证人的利益,并有利于防止债 务人与债权人合谋损害保证人的利益。
合同转让
一、 合同债权转让的概念和特征
概念
合同债权的转让,是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。
合同债权在性质上是财产权,具有可转让性
特征
1. 合同债权转让的主体是债权人和第三人,债务人不是也不可能是合同债权转让的当事人。
2. 合同债权转让的对象是合同债权。
3. 合同债权的转让既可以是全部的转让,也可以是部分的转让。
二、 合同债权转让的条件
1. 须有有效的合同债权存在。
2. 转让双方之间须达成合同。
3. 转让的合同债权须具有可让与性。
4. 必须通知债务人。
5. 须依法办理有关手续。
三、 禁止金钱债权和非金钱债权转让特约的效力
《民法典》第545条第2、3款规定: “当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗 善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人”。
第三人善不善意都不得对抗
金钱债权,是指以给付金钱为内容的债权
在现代社会中,保理、资产证券化和不良资产处置等等
四、 合同债权转让的法律效力
对内效力
对内效力,是指合同债权转让在转让双方即转让人 (原债权人)和受让人 (第三人) 之间发生的法律效力,
第一,合同债权由让与人转让给受让人。
第二,在转让合同债权时从属于主债权的从权利,如抵押权、利息债权、定金债权、违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主权利的移转而发生移转,但专属于债权人的从权利不能随主权利移转而移转。
第三,转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。
第四,转让人在某项权利转让给他人以后,不得就该项权利再作出转让。
第五,因债权让与而增加的履行费用,应当由让与人负担。
对外效力
对外效力,是指合同债权转让对债务人所具有的法律效力。
第一,债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。
第二,债务人负有向受让人即新债权人作出履行的义务,同时免除其对原债权人所负 的债务。
第三,债务人在合同债权转让时所享有的对抗原债权人的抗辩,并不因合同债权的转 让而消灭。
第四,债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先 于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。
互负债务可以抵消
合同债务移转
概念
称债务承担,是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。合同债务移转包括免责的债务承担与并存的债务承担。
《民法典》 第551条第1款规定: “债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”
实质是三方达成协议
特征
第一,合同债务移转时,合同内容没有发生变化,而债务人发生变化。
第二,移转的对象是债务而不是债权。
第三,债务移转可以是全部的也可以是部分的移转。
类型
(一) 免责的债务承担
是指债权人或债务人与第三人之间达成转让债务的协议,将债 务全部或部分移转给第三人,由第三人全部或部分取代原债务人的地位而负担债务。
特点
第一,第三人在债务移转的范围内取代债务人的地位。
第二,第三人在债务承担的范围内对债权人负担债务。
第三,免责的债务承担应当经债权人同意。
(二) 并存的债务承担
又称为债务加入,它是指第三人与债务人约定,加入债务,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,原债务人并没有脱离债的关系,其将与第三人共同向债权人承担债务。
特点
1. 第三人加入债的关系,成为债务人,但原债务人并没有退出债务关系,而是与第 三人共同作为债务,对债权人负担债务。
2. 并存的债务承担包括两种情形: (1)第三人与债务人约定加入债务并通知债权人。(2)第三人向债权人表示愿意加入债务,第三人与债务人对债权人负担连带债务。
3. 第三人明确表示愿意加入债务,债权人没有明确表示拒绝的,将成立并存的债务承担。
4. 债权人未在合理期限内明确拒绝。
条件
只有符合条件，才能有效力
(一) 必须有有效的合同债务存在
(二) 转让的合同债务必须具有可让与性
(三) 必须存在合同债务移转的协议
(四) 必须经过债权人的同意或债权人未明确拒绝
(五) 必须依法办理有关手续
效力
1. 新债务人负有清偿债务的义务。
2. 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。合同债务移转后,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
3. 新债务人不得主张原债务人对债权人的抵销权。在合同债务移转的情形下。依据《民法典》第553条的规定, “原债务人对债权人享 有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销”,这实际上就确认了,在债务承担中,原债 务人对债权享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销的规则。
4. 从债务的移转。合同债务移转后,从债务也相应地发生移转,新债务人应当承担与主债务有关的从债务。
合同权利和义务的概括移转
一、 合同权利和义务概括移转的概念和特征
概念
民法典》第555条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。
是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人,由第三人概括地继受这些债权债务。
它不 是单纯地转让债权或移转债务,而是概括地移转债权债务。由于移转的是全部债权债务, 与原债务人利益不可分离的解除权和撤销权也将因概括的权利和义务的移转而移转给第三人。
特征
第一,合同权利和义务的概括移转包括合同债务承担和合同债权让与。
第二,合同权利和义务的概括移转主要适用于双务合同。
第三,合同权利义务的概括移转,既可以依据当事人的合意而发生,也可以因为法律 的规定而产生 (如因企业合并、分立而发生的合同权利义务的概括移转)。
二、 合同权利和义务概括移转的类型
第一,合同概括移转
也称为合同承担,是指一方当事人与第三人之间订立合同,并 经原合同的另一方当事人同意,由第三人承担合同一方当事人在合同中的全部权利和义务。
第二,企业合并和分立
在实践中,企业合并常常采取吸收合并或新设合并两种方 式,都会引起债权债务的概括移转。
企业的分立引起的债权债务移转,是指在撤销一个企业的基础上,成立一个或数个新的企业,被撤销企业的债权债务移转给新的企业承担。
三、 合同权利和义务概括移转的效力
一是根据合同 性质、当事人约定和法律规定不得转让的权利,不得因债权债务的概括移转而转让;
二是如果某些从权利专属于债权人,则受让人无法因合同权利义务的概括移转而享有该从权利;
三是债务人对原债权人所享有的抗辩权,仍可以对抗受让人;
四是如果债务人对让与人享有债权且符合抵销的条件,则债务人可以向受让人主张抵销;
可以抵消了
五是新债务人可以主张 原债务人对债权人的抗辩;
六是新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专 属于原债务人自身的除外;
七是法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的,应依照其规定。
合同权利义务终止
终止概述
一、 合同权利义务终止的概念与特征
概念
广义
广义的终止既包括合同关系向未来的消灭,也包括合同关系溯及既往的消灭。
我国法采广义的终止概念。
狭义
狭义的终止仅指合同关系消灭,仅向将来发生效力,当事人没有恢复原状的义务。
特征
1. 合同的终止既包括向过去发生效力,同时,由于合同关系消灭使当事人不再负履 行义务,因此合同终止也包括了向将来发生效力。
2. 合同终止的对象是已经发生效力的合同。
3. 合同的终止是使合同关系在客观上不复存在,合同一旦终止,当事人不再受合同关系的约束,合同权利和义务归于消灭。
二、 合同终止的效力
1. 合同权利义务关系归于消灭。
2. 合同终止不应影响非违约方对违约方所享有的损害赔偿请求权。
3,债权人负有返还负债字据或涂销该字据的义务，此种义务属于后合同义务的范畴。
4. 合同关系消灭后,依附于主权利义务关系的从权利和从义务一并消灭,如担保物 权、保证债权、违约金债权、利息债权等于合同关系终止时均归于消灭。
5. 合同当事人之间发生后合同义务。
6. 合同中争议解决方法的条款和结算、清理条款继续有效 在合同关系终止以后,并不是所有的合同条款都失去效力,依据法律的规定,合同某些条款的效力具有相对独立性,应当继续有效。
有写的价值
清偿
概念
清偿就是指当事人按照合同的约定正确地、适当地履行了其合同义务,并使当事人订约目的得以实现。《民法典》第557条规定的“债务已经履行”的表述实际上指的就是清偿。
构成条件
1. 清偿必须是双方当事人依据合同的规定作出了履行。
2. 清偿必须是当事人正确地、适当地履行合同义务。
3. 清偿必须使当事人订立合同的目的得以实现。
清偿的主体、 标的和期限
(一) 清偿的主体
1. 清偿人
清偿人是清偿债务的人,它不仅包括债务人,还包括被授予清偿权限的人和第三人。
2. 清偿受领人
清偿受领人,即接受清偿的人。在一般情况下,若将清偿行为定性为非法律行为,无行为能力人、限制行为能力人也可以作为清偿受领人。
债权人是当然的债权受领人,如果债权人已进入破产程序,则债权人不能亲自受领其债权,而必须由其破产清算人受领。
在作出清偿以后,接受履行的债权人,应当依债务人的请求为其出具收据并签字。
(二) 清偿的标的
清偿的标的,即履行的标的,给付的内容。清偿人应当依照全面履行和诚实信用原则 全面、准确、适当地履行债务,否则即构成违约行为,应承担违约责任。
(三) 清偿的期限
在合同履行期确定以后,债务人原则上应当按期限履行,但是由于履行期限涉及期限利 益,而期限利益一般属于债务人,因此债务人可以按照私法自治原则,通过提前履行而处分自己的期限利益。
在履行期确定以后,如果合同没有规定分期履行,债务人不得分期清偿,但如果分期履行不损害债权人利益,而债务人确有正当理由需分期履行,债权人依据诚信原则应当同 意债务人作出分期履行。如果债权人予以拒绝的,法院可以在不损害债权人利益的前提 下,根据债务人的请求允许债务人分期清偿。
清偿抵充
(一) 清偿抵充的概念和条件
是指一人负担数宗债务,而给付的种类相同的,如清偿人提出的给付不足以清偿全部债务额时,由清偿人在清偿时指定其抵充的债务。
(二) 清偿抵充的形式
1. 约定抵充。约定抵充是指当事人就抵充的方法达成合意,有约定时从约定,这是合同自由的表现。
2. 指定抵充。指定抵充是指当事人一方以其单方意思确定债务人的清偿应抵充的债务。
3. 法定抵充。法定抵充是指在当事人未约定抵充或作出指定抵充时,应依据法律规定的顺序和方法,对债务进行抵充。《民法典》第560条第2款规定了法定抵充顺序。
(三) 利息债务的清偿抵充规则
利息债务实际上是主债务的从债务。在利息之债中,债务人应当按照约定的利率支付利息。但是在债务人作出的给付不足支付本金和利息时,就涉及应当优先清偿哪一部分债务的问题。对此,《民法典》第561条规定:“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用,其给付不足以清偿全部债务 的,除当事人另有约定外,应当按照下列顺序履行:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”。
清偿的顺序
合同的解除
概念
合同解除是指合同有效成立以后,当具备合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。
效果
合同解除将导致合同权利义务终止,但由于解除作为一种救济方式,还要与损害赔偿并存,因此,合同解除后,当事人之间的权利义务关系并非完全消灭。
合同解除特征
1. 合同解除适用于有效成立的合同。
2. 合同解除必须具备一定的条件。
3. 合同的解除必须有解除行为。
4. 合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。
合同解除的种类
(一) 协议解除
概念
《民法典》第562条第1款规定: “当事人协商一致,可以解除合同”。这是对协议解除的立法规定。所谓协议解除,是指合同成立以后,在未履行或未完全履行之前,当事人双方通过协商解除合同,使合同效力消灭的行为。由于此种方式是在合同成立以后,通过双方协商解除合同,而不是在合同订立时约定解除权,因此又称为事后协商解除。
特征
第一,协议解除本身是通过订立一个新的合同而解除原来的合同,当事人协商的目的是达成一个解除合同的协议。
第二,协议解除不得违背国家利益和社会公共利益, 即协议解除合同的内容由当事人双方自己决定,但该内容违反了法律、损害了国家利益和 社会公共利益的,协议解除无效,当事人仍要按原合同履行义务。
第三,在协议解除的情况下,合同解除后是否恢复原状、如何恢复原状,也应由当事人协商确定。这也是协议解除的方法与其他解除方法的不同之处。
(二) 基于约定解除权的解除
约定解除权是指当事人双方在合同中约定,在合同成立以后,没有履行或没有完全履行之前,当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权,并可以通过行使合同解除权,使合同关系消灭。
特征:1. 它是指双方在合同中约定一方享有解除合同的权利。2. 双方约定解除合同的条件。3. 享有解除权的一方实际行使解除权。
(三) 法定解除的情形
:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
; (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”。
（四）不定期合同的种类
例如,租赁合同中,当事人没有在合同中明确约定租赁期限。关于不定期合同的解除,《民法典》第 563条第2款规定:“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人在合理期限之前通知 对方后可以解除”。该规则意在强调以持续履行的债务为合同的不定期合同可以随时解除, 但应当在一定期限之前通知对方当事人,以保护其合理信赖。法律对不定期债务之所以允许随时解除
（五）司法和仲裁确认解除
位置不对（应当放在解除权；终止有问题（应当直说解除
在违约救济的方式上,我国《合同法》将实际履行和损害赔偿交由非违约方选择,通常认为,合同解除权归应当属于守约方,违约方不享有合同解除权,但是在特殊情形下, 合同时常出现解除僵局的情形。
违约的一方不可以应有违约的权利
合同解除的程序
概念
合同解除的程序是指合同解除所要经过的必要步骤
(一) 解除权的行使方式
1. 单方行使解除权
当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力
2. 通过诉讼或者仲裁方式解除合同
《民法典》第565条第2款规定:“当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本 或者仲裁申请书副本送达对方时解除”
需要注意的是,此处法院或者仲裁机构确认解除主张,实际上是因为主张解除一方当事人享有解除权,法院或仲裁机构确认了其解除权,如果当事人并不享有解除权就不能适用该条的规定。
(二) 解除权的行使期限
《民法典》第564条规定 “法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权 人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭”
是实体权利的消灭，不是诉讼时效
(三) 相对人提出异议的权利
依据《民法典》第565条规定, “对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方,直接以提起诉 讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。
适用规则
1. 一方依法主张解除,如果对方没有提出异议,则合同自解除通知到达对方时起发生效力。
2. 对方有异议的,可以提出异议,也可以不提出异议。
3. 一旦一方提出解除异议,则任何一方都可以通过诉讼和仲裁解除合同。
(四) 解除权的抛弃
解除权可以采取明示或默示的方式予以抛弃。所谓明示方式,就是直接向非解除权人表示放弃解除权;所谓默示方式,通常是指继续接受对方的履行。换言之,如果一方继续履行,另一方接受了对方的履行,可以认为双方的意思是使合同继续有效,而享有解除权的一方已经抛弃了其解除权。
合同解除的法律后果
(一) 合同解除的溯及力
《民法典》第566条第1款规定: “合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行 的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失”。
包括
第一,向将来发生效力。
第二,产生溯及既往的效果,这就是说,已经履行的,可以要求恢复原状或采取其他补救措施。
(二) 返还请求权
概念
是指合同解除之后,当事人请求返还其已经作出的给付。在合同解除以后,当事人要达到订约前的状态,也就是说要恢复原状,而返还请求权是实现恢复原状的效果最直接、最典型的方式。
内容
已经作出履行的,除返还财产以外,还应补偿因返还所支付的费用。
在返还原物时,如果该物已经产生的孳息,则也应当返还孳息,且一方在占有标的物时为维护标的物而支付的必要费用也应返还。
返还作出的履行,应充分考虑保护非违约方的利益以及对违约行为的制裁,如果非违约方已经得到的孳息,则其有权依法抵销权。
采取其他补救措施,即如果无法恢复原状,或者不宜恢复原状,在当事人应当采取其他补救措施。
(三) 合同的解除与损害赔偿的关系
《民法典》第566条第2款规定:“合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外”
我国法律承认合同解除与损害赔 偿是可以并存的。
即使是在解除后采取恢复原状的方法,也不能使受害人遭受的损失得到补偿,因为恢复原状是指恢复到双方订约前的状态。在某些情况下,要使当事人完全达到订约前的状态,仅仅通过返还履行的方法是不够的,还必须采用损害赔偿方法。
(四) 合同解除后的担保责任
《民法典》第566条第3款规定:“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外”
why打破主从规则
案例1
甲公司跟乙签订了十套房子的包销合同，甲有拿出一套
甲卖给丙一套房子，不能继续履行，因为没有资格了
甲是无权处分吗
是违约，但是甲是所有权人，所以不是无权处分
丙能够请求解除合同吗
是因为国家政策，不是其中有一方违约，不可抗力（情势变更是可以履行，但是一方要承担不公平的结果）
甲只需要返还22万首付
错，还有孳息
案例2
农户甲要出售活鸡1万只，3.1以前，21号5w，4.1分批交付活鸡
实际情况，该市这个地方有个B箱，3.20发现有鸡瘟，3.25失火导致鸡棚倒塌
3.10号甲向丙买了饲料，约了4.10号送达，3.25发生火灾后要求取消交易，丙表示不同意解约，不然追究损失
乙不应当承担违约责任吗？
不安抗辩权必须要有确切证据
甲不交付活鸡的意思表示构成违约吗？
是后履行抗辩权
甲不需要承担违约责任？
失火不是不可抗力，需要承担
乙可以解除合同吗？
可以，符合解除的条件
火灾后合同自动解除
不对
丙能不能要求甲履行吗
可以580条不能为甲辩护
按照期待利益和合同目的说，看看能不能用情势变更来救一救的
如果不是因为火灾，而是因为政府为了防范鸡瘟而不准外运
乙不应当承担违约责任吗？
不安抗辩权必须要有确切证据
现在有证据了
需要某方赔偿吗
不需要，双方都没有过错
抵消
概念
所谓抵销,是指二人互负相同种类债务,各使双方债务在对等额内相互消灭的法律制度。抵销作为合同消灭的一种原因,为罗马法以来各国立法所普遍承认。
提出抵销的一方所享有的债权,称为主动债权;被抵销的债权,称为被动债权
功能
一是消灭债权债务的功能。二是简化法律关系的功能。三是担保的功能。
法定抵消
(一) 法定抵销的概念和构成要件
法定抵销是抵销的典型形式,也可说是抵销的一般形式。法定抵销,是指在符合法律规定的条件下,经过一方作出抵销的意思表示而使双方的债权债务发生消灭的一种抵销方式。
主要特点
一旦具备法律规定的抵销条件,抵销权人就可以通过单方面行使抵销权,使双方的债权债务关系消灭
《民法典》 第568条规定:“当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。
构成要件
1. 当事人互负债务
2. 抵销标的物的种类、品质相同。
3. 主动债权已届清偿期。
4. 双方的债务都不属于不能抵销的债务。
(二) 法定抵销的方法
《民法典》第568条第2款规定:“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。
注意
第一, 抵销权人必须通知对方。
第二,抵销的意思表示须于对方了解 (通过对话方式表示时)或到达于相对人时,才能发生效力。
第三,抵销的意思表示是一种单方行为。
第四,抵销的意思表示不得附条件或者附期限。
合意抵销
(一) 约定抵消的概念和功能
合意抵销,也称约定抵销,是指当事人双方通过订立抵销合同而使双方互负的债务发生抵销。
2种情况
一是双方在合同中约定一定的行使抵销权的条件,待条件成就时一方可以行使抵销权
二是当事人双方可通过补充协议将双方的债务相互抵销。
(二) 抵销权行使的效力
抵销权行使的效力是指在具备法定的抵销权构成要件的情况下,当事人通过行使抵销权而发生的效果。
抵销权的行使后果表现在以下方面:
1. 抵销权的行使,使债务人和受让人之间的债权债务关系按照双方能够相互抵销的同等数额而消灭,受让人在被抵销的债权范围内,不能再向债务人主张权利;如果在抵销以后,就原债务进行清偿,根据某些国家民法的规定,清偿人可以以不当得利为由请求返还。
2. 抵销的发生,只是使双方在同等数额内所互负的债权发生消灭。
3. 一旦行使抵销权,则将从抵销权发生之时起产生溯及既往的效力。
提存
一、 提存的概念和特征
提存的概念
是指由于债权人的原因,债务人无法向债权人清偿其到期债务,债务人将合同标的物交付给特定的提存部门（司法局的公证处）,从而完成债务的清偿,使合同债务消灭。
提存的特征
1. 由于债权人的原因导致债务人不能履行债务。
2. 债务人将合同标的物交付给特定的提存部门。
3. 在债务人提存后,债务人的债务消灭。
二、提存的条件
(一) 具有法律规定的提存原因
1. 债权人无正当理由拒绝受领。
2. 债权人下落不明。
3. 债权人死亡时未确定继承人或者其丧失民事行为能力未确定监护人。
4. 法律规定的其他情形。
(二) 标的物适合于提存
提存的标的物是指债务人依合同的约定应当交付的并且也适于提存机关保管的标的物。
债务人提存的标的物,原则上应当是清偿的标的物,并且在标的物是特定物时,应当是该特定物原物。标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。
下列标的物可以提存
(一)货币;(二)有价证券、票据、提单、权利证书;(三)贵重物品;(四)担保物(金)或者替代物;(五)其他适宜提存的标的物”
(三) 提存主体合法
提存涉及三方当事人,即提存人、提存机关和提存受领人。一般来说,提存人主要是指债务人。
第三人原则上不应当成为提存的主体,第三人尽管自愿表示承担债务,但毕竟第三人与债权人之间没有形成合同关系,第三人不得提存。
提存机关是指依法负责接受提存物,并进行寄托、保管提存物等活动的机构。
提存应当在清偿地的提存机关进行。无提存机关的,应向清偿地的基层人民法院提存。
提存机关的职责
第一,负责审查债务人的提存申请是否符合条件。
第二,在接受提存物以后, 在提存期间对提存物负有妥善保管的责任,并不得挪用提存物,也不得在条件成就后拒绝向提存人或债权人交付提存物。
第三,在符合条件的情况下,应向债权人及时交付提存物。
三、 提存的效力
由于提存涉及三方当事人,即债务人、债权人与提存机关,因而提存的效力可以区分三方的关系来确定。
(一) 对债务人的效力
1. 债务人的债务得以免除。
2. 支付利息以及收取孳息权利的消灭。
3. 特殊情形下取回提存物的权利。
4. 风险移转。
5. 债务人的通知义务。
(二) 对债权人的效力
1. 标的物所有权移转于债权人。由于提存行为本身是一种替代履行的行为,一旦提存,视为标的物已经交付,因而其所有权也就自然从债务人转移到债权人
2. 提存物领取请求权。依据 《民法典》第574条第2款的规定,关于债权人领取提存物的权利,包含如下几方面的内容:一是债权人享有领取提存物的权利。二是债权人可以随时领取提存物,在行使提存物领取请求权时,债权人不仅可以请求交付提存的原物,也可以请求交付由提存物所产生的孳息。三是债权人必须及时行使领取提存物的权利。
3. 支付提存费的义务。
免除
一、 免除的概念和特征
概念
是指债权人基于其单方行为,免除债务人全部或部分的债务,从而导致合同权利义务关系全部或部分地消灭。
当这种免除债务的意思表示的通知送达债务人时,发生债的消灭。
是单方法律行为，也是形成权
特征
1. 债务免除是一种单方行为。
2. 债务免除是一种无因的行为。
3. 债务免除是一种无偿行为。
4. 债务免除是一种不要式行为。
二、 免除的要件
构成要件:
1. 债务免除人应当享有合法的债权,或对债权享有处分权。
2. 债务免除人应当具有完全民事行为能力。
3. 免除的对象必须是债务人的债务。
4. 免除的意思表示应当向债务人明确作出。
5. 免除不得损害第三人的利益。
6. 债务人未在合理期限内拒绝。
合理期限中沉默就是免除了
三、 免除的效力
债务免除的直接效果是消灭合同关系。但合同关系是否完全消灭还要根据免除的内容决定。
混同
一、 混同的概念
广义的混同
包括权利与权利的混同 (如所有权与他物权的混同)、义务与义务的混同 (如主债务与保证债务的混同),以及权利与义务的混同 (如债权与债务的混同)三种形态。
狭义的混同
仅指权利与义务的混同
此处所探讨的混同是指狭义的混同,即债权与债务同归于一人,从而使合同关系消灭的事实。
二、 混同的原因
混同因债权或债务的承受而发生。债权或债务的承受包括概括承受与特定承受两种情形。
第一,概括承受。它是指合同关系一方当事人概括承受他人的权利与义务。如买卖合同关系的出卖人与买受人合并,成立为一个新的法人,该法人将原来买卖关系中债权人和债务人的权利和义务全部接受过来,债权人与债务人成为一人,原买卖合同关系归于消灭。再如,债权人继承被继承人对其负担的债务或者债务人继承被继承人对其享有的债权,均可发生混同。
第二,特定承受。它是指因债权让与或者债务承担而承受权利与义务。如债务人从债权人处受让债权,债权人承担债务人的债务,也发生混同。
三、 混同的效力
混同的效力表现为合同关系归于消灭。并且,主债消灭,附随于主债的从债 (如利息债权、违约金债权、担保物权等)均归于消灭,为债务人提供担保的第三人亦被解除责任。
下列情况下合同并不因混同而消灭:
第一,在涉及第三人利益的情况下,虽然债权人与债务人发生混同,合同关系并不消灭。
第二,在连带债务中,如果连带债务人中的一人与债权人混同,不能导致整个债权的消灭,只能导致该债务人份额内的债务消灭。
原则上讲,在债权与债务同时归属于一人的情形下,债权债务便丧失继续存在的基础。但是,在一些情形下,混同导致债权消灭可能损害第三人利益。
违约责任
理解的基础上把握
违约责任概述
一、 违约责任的概念
违约责任,也称为违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。
法条
577
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、 违约责任的特征
1. 违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。
2. 违约责任具有相对性。
3. 违约责任主要具有补偿性。
4. 违约责任可以由当事人约定。
5. 违约责任是民事责任的一种形式。
三、 违约责任的一般归责原则
所谓归责原则,乃是确定当事人民事责任的法律原则,它是确定行为人承担民事责任的根据和标准。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此,只要当事人不履行合同义务或者不适当履行合同义务,就要承担违约责任,不考虑其是否具有过错。
不需要看主观上是有无过错的
严格责任
严格责任确具有其优点,主要表现在发生违约以后非违约方只需要举证证明违约方的行为已构成违约,而没必要举证证明违约方在违约时是否具有过错,因此在举证负担上是很轻的
违约责任采严格责任,利于贯彻合同严守原则,督促当事人严格履行合同。
违约责任的构成要件
一、 违约行为
违约行为,是指合同当事人违反合同义务的行为。
不作为或做的不好
我国《民法典》采用了“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”的表述来阐述违约行为的概念。在学理上,违约行为也被称为不履行合同债务的行为。
违约行为具有以下特征:
1. 违约行为的主体是合同关系的当事人。
2. 违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的。
3. 违约行为在性质上都违反了合同义务。
4. 违约行为在后果上都导致了对合同债权的侵害
二、 不存在法定或约定的免责事由情形下
严格责任是违约责任的一般原则,在特殊情形下,违约责任也采过错责任原则。
例如,《民法典》第824条就客运合同中乘客随身携带的物品毁损灭失,承运人只有在存在过错的情况下才承担赔偿责任。对乘客这些规定可以表现出严格责任是合同法律的一般归责原则,过错责任是合同法律的特殊归责原则。
违约行为形态
一、 预期违约
(一) 预期违约的概念和特点
预期违约也称为先期违约,是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。
从我国合同法的规定来看,预期违约包括两种形态,即明示毁约和默示毁约。
预期违约的特点
1. 预期违约是在履行期到来之前的违约；
2. 预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权；
3. 预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。
(二) 明示毁约
所谓明示毁约,是指一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示其将在 履行期限到来时不履行合同。
明示毁约,它须具备如下条件:
第一,必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。
第二,不履行合同的主要义务。
第三,不履行合同义务无正当理由。
(三) 默示毁约
所谓默示毁约,是指在履行期到来之前,一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同,且另一方有足够的证据证明一方将不履行合同,也不愿意提供必要的履行担保。
默示毁约与明示毁约又有不同之处,
一方面,明示毁约是指毁约一方明确表示他将不履行合同义务;而在默示毁约的情况下,债务人并未明确表示他将在履行期到来时不履行合同, 只是从其履行的准备行为、现有经济能力、信用情况等,可预见到他将不履行或不能履行合同,而这种预见又是建立在确凿的证据基础之上的。
另一方面,明示毁约行为对期待债权的侵害是明确肯定的,债务人的主观状态是故意的;而默示毁约行为对期待债权的侵害不像明示毁约行为那样明确肯定,债务人对毁约的发生主观上可能出于过失。
二、 实际违约
在履行期限到来以后,当事人不履行或不完全履行合同义务,都将构成实际违约。
实际违约行为具体包括拒绝履行、部分履行、履行迟延和不适当履行这四种类型。
不履行和履行不符合约定的区别
第一,不履行合同义务的行为,主观上一般是故意的,而在履行不符合约定时,债务人主观上并不当然是故意的。
第二,违约的严重程度及其后果不同。在一般情形下,不履行常常表现为故意撕毁合同,一般都构成根本违约,与履行不符合约定相比,其违约情形较为严重,所造成的损害后果也更为严重。但是,在履行不符合约定的情形下,情形较为复杂,有的构成根本违约,有的只是轻微违约,需要根据违约的具体情形予以判断。
第三,救济方式不同。对不履行而言,债权人有权请求债务人实际履行,并请求债务人承担赔偿损失等违约责任。而对履行不符合约定而言,可采取不同的救济方式。
双方违约和第三人的行为造成违约
一、 双方违约
所谓双方违约,是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。
当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。
双方违约的构成要件
双方违约主要适用于双务合同。
双方当事人都违背了其应负的合同义务。
双方的违约都无正当理由。如果是一方行使同时履行抗辩权或不安抗辩权,则不能认为是双方违约。
承担责任
在双方违约的情况下,应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任。
二、 第三人的行为造成违约
当事人一方因第三人的原因造成违约的, 应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。
债务人在向债权人承担责任后,可依据其与第三人的合同要求第三人承担责任,但两个合同关系必须分开。
三、 债务人对履行辅助人的责任
在债务履行过程中,债务人通常需借助履行辅助人的辅助行为而履行债务,同时,对履行辅助人的过错承担责任。此项原则称为“为债务履行辅助人而负责”
eg承运人
履行辅助人
概念
指辅助债务人履行债务的人
分类
一是代理人,二是使用人。
特点
第一,履行辅助人是根据债务人的意思而事实上从事债务履行的人
第二,履行辅助人是依据法律规定或合同约定而产生的。
第三,履行辅助人必须在事实上从事了辅助履行债务的行为。
实际履行责任
一、 实际履行的概念与特征
概念
实际履行也称为继续履行、强制实际履行。作为一种违约后的补救方式,实际履行是指在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。
法条
规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者 赔偿损失等违约责任”。
实际履行的特征是:
1. 实际履行是一种违约后的补救方式。
2. 实际履行的基本内容是,要求违约方继续依据合同规定作出履行。
3. 实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用。
二、 金钱债务的实际履行
当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付
对金钱债务而言,无论出现何种情形,债权人都可以请求债务人实际履行。
bec
金钱债务的客体为支付一定的货币,而货币具有很强的可替代性,并不存在履行不能的情形
三、 非金钱债务的实际履行
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。
四、 第三人替代履行
是指债务不得被强制履行时,由第三人替代债务人履行,而由债务人支付费用。
在根据债务的性质不得强制履行时,非违约方可以与第三人订立合同,由第三人作出替代履行,而由违约方负担替代履行的费用,这实际上是将无法请求继续履行的非金钱债务转化为损害赔偿
五、 实际履行与损害赔偿
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。
损害赔偿责任
一、 损害赔偿责任概述
(一) 损害赔偿责任的概念与特征
损害赔偿,又称违约损害赔偿,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依据法律和合同的规定应承担损害赔偿的责任。
违约损害赔偿具有以下特征:
1. 损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。
2. 损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。
3. 损害赔偿具有一定程度的任意性。
4. 损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。
也可能导致精神损害赔偿
(二) 损害赔偿责任与其他补救方式的区别
1. 损害赔偿与实际履行。《民法典》第583条规定:“当事人一方不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”可见,这两种补救方式是各有特点、不能相互替代的。
2. 损害赔偿与支付违约金。二者都是合同责任的主要形式。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失,债务人还要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分,即违约金可与赔偿损失并用。但在两者并用的情况下,应该以实际损失作为责任的最高限额,即受害人不得获得超过实际损失的赔偿。
3. 损害赔偿与修理、重作、更换。在瑕疵履行的情况下,如果瑕疵可以修补,债权人有权要求债务人修补瑕疵,并由债务人承担修补费用。但修补后如仍使债权人遭受损失的,债权人有权要求损害赔偿。
二、 约定损害赔偿
约定损害赔偿,是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时,应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额。
约定损害赔偿的预定性、约定性表明了它与法定损害赔偿不同
三、 完全赔偿原则
是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任
584条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。”该条采纳了完全赔偿原则。
根据完全赔偿原则,违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。
可期待利益：有直接利益说、间接利益说
(一) 实际损失的赔偿
实际损失,是指非违约方因违约行为而遭受的现实损害。
损害赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失,而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。
如果不成功的交易所带来的损失由违约方承担,则实际上是将全部风险转给违约方,使违约方实际上充当了非违约方的保险人。
(二) 可得利益的赔偿
可得利益,是指合同在履行以后可以实现和取得的利益
特点
第一,它是未来的利益损失
第二,它必须具有一定的确定性。
第三,必须具有可预见性。
(三) 损害赔偿的限制
1. 损害的可预见性规则
根据《民法典》第584条,损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应 当预见到的因违反合同可能造成的损失。
2. 损害赔偿的减轻
所谓损害赔偿的减轻,是指在一方违约并造成损失后,另一方应及时采取合理的措施 以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损失负责。
这种限制又称为减轻损失的原则, 它具有以下几个特点
一方的违约导致了损害的发生
受害人未采取合理措施而使损失扩大
造成了损失的扩大
没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。”这就确立了减轻损害的义务
3. 过失相抵
是指根据受害人的过错程度依法减轻或免除加害人赔偿责任的制度。过失相抵实际上是一种形象的说法,并不是说过失本身可以相互抵销,而只是形象描述根据当事人的过错程度来确定责任。
严格责任主要是就责任的成立而言,在责任承担方面,仍然需要考虑双方当事人的过错及其对损害发生的影响,从而准确认定当事人的责任
过失相抵不同于双方违约,因为在一方违约的情形下,对方当事人可能对损害的发生具有过错,但该行为不一定与该方当事人的合同义务相关,并不当然构成违约
案例1
餐馆导致员工吃出病了
这是一种加害给付，应当承担违约责任
在签订家教后退后去国企上班了
这个是默示的预期违约
违约金责任
一、 违约金的概念和特征
违约金,是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。
二、违约金责任的成立
担保与制裁
(一) 违约金的概念 及其与损害赔偿的区别
违约金条款是一种从合同,它是以主合同生效为条件的,也就是说,只有在双方当事人就主合同的内容达成一致的意见并且合法生效的情况下,违约金条款才能生效。
违约金支付须具备以下两个条件:1. 违约行为的存在。2. 合同是有效的。
区别
与损害赔偿的区别在于损害赔偿要以实际损失为前提
而违约金的支付则不需要具体证明实际的损失。
但如果当事人在合同中明确约定违约金为预定的损害赔偿,尽管此种违约金在性质上与预定的损害赔偿略有区别,但它毕竟是为避免计算损失的困难而确定的并旨在代替损害赔偿而发生作用,对于这种违约金仍然需要以实际损失的发生作为条件。
(二) 违约金和其他责任形式的关系
1. 违约金与损害赔偿
违约金作为一种违约的补救方式,具有损害赔偿所不具有的特点。
由于违约金数额可由当事人在订立合同时约定,因而当事人对违约后承担责任的范围可以预先确定,一旦发生违约则不必具体计算损害范围,受害人就可以要求支付违约金。
一般来说,合同中约定的违约金应当视为约定的损害赔偿。
当然,如果违约金的支付不足以弥补实际损失,受害人还可以要求赔偿损失,因此违约金责任与损害赔偿责任可以并存
两种形式是不同的。违约金数额是事先约定的,而损害赔偿额则是在违约 发生后具体计算出来的;违约金的适用可以节省损害赔偿额计算中的花费,避免就损失举 证所遇到的困难。当然,违约金数额一般不超过损失额。
2. 违约金与实际履行
违约金责任是为了担保债务的履行而存在的,其主要目的是督促当事人履行债务并制裁违约行为,违约金的支付并没有使非违约方获得其基于订立合同所预期的利益,也不可能与其根据合同所应当得到的期待利益相一致。即使违约金在客观上能够补偿非违约方的损失,但它的重要功能在于制裁违约行为,使非违约方在获得违约金后仍然可以要求实际履行,以充分保护非违约方的利益。在实践中,违约金的支付是独立于履行之外的。
《民法典》第585条第3款规定: “当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”这就表明违约金的支付与实际履行可以并存。不过,要求实际履行的权利在于非违约方,也就是说,如果非违约方愿意要求实际履行,则可使违约金与实际履行并存,否则,违约方只应承担违约金责任。
3. 违约金与解除合同
合同的解除是否影响到当事人要求支付违约金的权利,我国 《民法典》合同编未作明确规定。在一方违约导致合同解除的情况下,不能免除有过错的一方支付违约金的责任。这样,对同一违约行为来说,违约金和解除合同是可以并用的。因为违约金的主要作用就在于制裁违法行为以担保债务履行。尽管合同因一方的违约而宣告解除,但是合同的解除是因一方过错产生的,对此过错行为应当通过支付违约金的方法来加以制裁。所以,在一方违约导致合同解除的情况下,不能免除有过错的一方支付违约金的责任。
三、对违约金数额的调整
违约金作为当事人双方约定的从合同,一旦成立以后,只要主合同是有效的,则违约金条款都是有效的。如果主合同无效,则违约金条款当然无效。但这并不意味着违约金的约定是不能调整的。
我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。《民法典》第585条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以 适当减少。”
该条适用的条件如下:第一,违约金的调整必须依据当事人的请求,不能由法院直接依据职权进行。第二,在对违约金的调整中必须综合进行考量。 第三,必须根据损失来进行调整。
定金责任
定金的概念
所谓定金,是指合同双方当事人约定为担保合同的履行,由一方预先向对方给付一定数量的货币或其它代替物。
在当事人没有特别约定时,定金一般都是指违约定金。
《民法典》第586条第1款规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”
是时间合同，要物合同（而不是诺诚合同）
特点
第一,定金的标的物为金钱或其它可代替物。
第二,定金是当事人预先交付的。
第三,定金具有担保合同债务的履行和制裁违约的双重功能。
第四，定金合同是实践合同
定金的数额
要求
定金的数额由当事人约定, 但是不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力
当事人所约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%,否则超过的部分不发生定金的效力。所谓不发生定金的效力,是指不能适用定金罚则;。
实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额
bec
,一方面,定金合同以实际交付定金为成立条件,但有关交付的数额,有约定的,应当按照合同的约定,如果当事人交付的定金数额少于约定的数额,则应当构成违约,但另一方完全接受而没有拒绝,则应当 认定当事人以实际履行的方式接受了合同的变更。
另一方面,也有利于鼓励交易
定金罚则
债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金
无论是接受定金的一方,还是给付定金的一方,只有在构成根本违约的情形下,才能适用定金罚则。
定金责任既适用于不履行行为,也适用于不完全履行合同行为。但是定金罚则仅适用于根本违约的情形,如果当事人只是轻微违约,则不适用定金罚则。
情形
第一,给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,从而致使不能实现合同目的。
第二,收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,从而致使不能实现合同目的。
案例
厂家甲与中介商签订了标的为100000的
要求违约金过后，仍能要求继续履行债务
可以并用，也不一定
看守约一方怎么要求的
定金责任与其它责任形式
(一) 定金与违约金
违约定金与违约金的关系十分密切:
两者都针对违约行为而适用,在一方违反合同的情况下,违约金和定金责任都是一种对违约的补救方式,作为责任形式两者都以违约行为作为共同的责任构成要件。
,两者都具有担保作用,或者说都是担保合同履行的手段
区别
违约定金针对违约行为而设定,违约定金罚则已经成为了一种责任形式。
另外,尽管两种责任具有相同的功能,但定金和违约金在性质上是不同的,即便就违约定金而言,也不能将其等同于违约金
不能将违约定金视为违约金,且两者由于在适用的对象、目的、功能等方面具有相似性,因此原则上不能并用。
结果
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”依据该条规定,定金责任和违约金责任只能择一适用,而不能并用。
是选择之债
(二) 违约定金与赔偿损失
区别
定金责任的适用不以实际发生的损害为前提,即无论一方的违约是否造成实际损害都可能导致定金责任。
另一方面,定金也不是法定损害赔偿的总额。
可以并用
定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
bec
定金责任有数额的限制,即不能超过主合同标的额的百分之二十 (《民法典》第586条第2款),而这一数额很可能低于守约方的损失金额。
免责事由
一、免责事由的概念
免责是指在合同履行的过程中,因出现了法定的或合同约定的免责条件而导致合同不履行,债务人将被免除履行义务。这些法定的或约定的免责条件被统称为免责事由。
免责事由,是指合同不履行的责任事由,仅适用于合同责任。
合同责任的免责事由既包括法定的责任事由,即不可抗力,也包括当事人约定的责任事由,即免责条款。
只有在法定的免责事由和约定的免责事由导致合同不能履行时,才能使债务被免除
二、不可抗力
概念
在我国合同法中,法定的免责事由仅指不可抗力
不可抗力 “是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”
包括
包括某些自然现象或某些社会现象 (如战争等
特点
不能预见性
不能避免并不能克服性。
属于客观情况,也就是说,它是独立于人的行为之外的事件,不包括单个人的行为。
种类
自然灾害,如地震、台风、洪水、海啸等。
政府行为
社会异常现象
不是当然免除全部责任
“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”。
案例
购买化妆品，结果导致烂脸
孙女士可以要求商场承担违约责任
可以要求商场承担侵权责任
不可以要求商场承担缔约过失责任
可以要求撤消合同吗？
题目信息不够，就不选，如果提供虚假信息就构成欺诈，就可以撤消
合同解释
合同解释概述
合同解释的概念
合同中因为法律漏洞或者约定中的对于用语的理解和认识不一样，从而容易发生争议
“解释权归本公司所有”
错误
合同解释的目的
确定合同是否成立，或补充完善合意的内容
成立：意思表示一致就成立了
不涉及对于合同形式的确定问题
包括
1、判断合同的成立和生效
2、明确合同的内容
合同解释的原则
老师：任何的解释都是主观的
有相对人的意思表示
客观解释化倾向
应当按照词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义
词句解释
用词模糊的情况下，采用一般人规定，即法官从一般人的角度来看
结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义
整体解释原则
目的解释原则
习惯解释原则
依诚实信用原则进行解释
无相对人的意思表示
主观解释化倾向
不能拘泥与词句，应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思
针对采用两种以上文字订立的合同的解释
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合 同的性质、目的以及诚信原则等予以解释。
对各文本使用的词句推定具有相同含义
以上条款的意义
一是肯定两种以上文字的合同可以在当事人之间成立合同关系。
二是便于解释具有两种以上文字且效力相同的合同文本。
三是明确举证责任的分担。
四是明确不同文本的词句含义不一致时的解释方法。
各文本使用的词句不一致的, 应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释
一是根据合同的性质进行解释。
二是根据合同目的进行解释。
三是依据诚实信用原则进行解释。
四是结合合同的其他条款进行整体解释,也可以结合交易当事人的订约背景、相关资料以及交易习惯等。
合同漏洞
概念
是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象。
合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的,且在合同中也没有规定填补漏洞的方法;
如果在缔约时已经知道而故意不予规定,尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法,则不能视为合同漏洞。
漏洞填补的规则
合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定
案例
购买担保房屋案子
让与担保
我国不接受让与担保，因为匿名性
流质流押的理论来源
高利贷
只接受当地银行信贷的4倍
自助行为
霸王餐，人来了不给钱，大衣不还可以吗
不可以
买卖合同
概述
概念和特征
概念
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同
出卖人是指按照约定交付标的物并转移标的物所有权的人
买受人是指支付价款并接受标的物所有权的人
特点
1.移转标的物所有权。
2. 标的物具有广泛性。
3. 具有双务性。
4. 具有有偿性、诺成性、不要式性。
5. 具有基础性。
衍生出了很多其他的合同
与有关财产权转让合同的区别
有关财产权的转让,主要是指除所有权以外的其他财产权利的转让。
权利转让包括
一是债权的转让
二是知识产权的转让
三是在例外情况下人身权的转让
四是有价证券的转让
法律不禁止转让的非专属性的权利,权利人可以通过转让、抵押等方式进行法律上的处分
财产权转让可以参照适用买卖合同的规定,但二者属于不同的合同关系,主要区别表现在
适用的法律不同。其次,客体不同。再次,移转方式不同。最后,是否具有期限限制方面不同。
与互易合同的区别
互易合同的概念
它是双方当事人以金钱以外的财产进行相互交换而达成 的合同任何一方都要向对方交付货物,并接受对方的货物,但不需要向对方支付价款
相似之处
二者都要以物进行交换,同时都要移转标的物的所有权,二者在交易内容、交易方式以及合同履行等方面存在相似性。
区别
第一,是否支付价款不同。第二,当事人不同。第三,在违约情形下,互易与买卖的责任形式不同。
规则一致
分类
(一) 一般买卖合同与特种买卖合同
一般买卖合同
一般买卖合同是指没有特殊要件要求的买卖合同,
特种买卖合同
特种买卖合同是指特殊形态的买卖合同,即具有特殊要件的买卖合同。
包括所有权保留买卖、分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖、招标投标买卖、拍卖等。
两者区别
一般买卖作为通常的买卖形式, 其符合买卖的一般规则。
特殊买卖是一般买卖的特别形式,其在订立方式、履行方式、担保规则等方面,法律有特别的规定。
出现时间
特种买卖属于随着经济和社会发 展而产生的特殊交易形态,而一般买卖是交易的传统形态。
适用法律
一般买卖应当适用 《民法典》合同编的规定,而特种买卖还要适用特别法的规定。
(二) 动产买卖合同和不动产买卖合同
区别
第一,转让的标的不同。动产是可以移动,或者移动不影响其价值的物。不动产是动产以 外的其他财产
第二,移转所有权的方式不同。动产买卖通常适用交付移转所有权的规 则,而不动产买卖通常以登记作为所有权移转的要件。
第三,合同的形式要件不同。动产买卖合同一般都没有形式要件的要求,要式或不要式均可。而不动产买卖合同因标的物价值较大,为避免日后的纠纷,法律一般都要求其采用书面的形式,因此属于要式合同。
(三) 国内货物买卖合同和国际货物买卖合同
根据
根据买卖合同的当事人、标的物的所有权是否在不同国家之间转移等的不同所作的分类。
区别
第一,是否具有涉外因素。
第二,适用的法律依据不同。
国际货物买卖一般都允许当事人约定所应适用的法律,此种法律可以是外国法,也可以是国内法。
没有约定的应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法或其他与该合同有最密切联系的法律
第三,时效期限不同
因国际货物买卖合同和技 术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的时效期间为四年
国内货物买卖应当适用诉讼时效期间的一般规定
3年
(四) 消费买卖合同和经营买卖合同
定义
消费买卖合同是指交易的一方为消费者而另一方是经营者的买卖合同。
经营买卖合同则是 指在专业的经营者之间发生的买卖合同。
区别
第一,主体不同。
第二,质量担保责任不同。
在消费买卖中,作为出卖人 的经营者,承担着负有特殊的质量瑕疵担保责任。而经营买卖的合同主体 都是经营者,应适用《民法典》合同编的一般规则确定出卖人承担的质量担保责任。
三,信息披露义务不同。
由于消费买卖中主体地位不平等,为了维护交易的公平,法律规定消费买卖中的经营者要完全披露商品的有关信息;而在经营买卖中,由于双方都是专业经营者,出卖人所负担的披露义务相对较小。
(五) 现货买卖合同与期货买卖合同
定义
所谓期货,是指双方买卖合同签订时, 合同的标的物尚不存在,但是按照合理的预期可以出现。
区别
第一,交易的对象不同。
期货买卖交易的对象是期货合约。而现货买卖合同交易的对象是实物,包括现有之物和未来之物。
第二,是否移转标的物所有权不同。
现货买卖合同需要移转标的物所有权。而期货买卖移转的是期货合约。
第三,缔约目的不同。
现货买卖合同的缔约目的是通过移转交付而取得对标的物的所有权。期货交易的目的以锁定价格风险并获取投机利润为主。
第四,履行方式不同。
现货买卖合同的履行方式为标的物的交付。而期货交易的履行方式为实物交割和对冲平仓两种。
第五,价格不同。
现货买卖合同的价格由双方当事人进行单独磋商确定。而期货交易的价格则采取在期 货交易所内集中竞价的方式确定。
主要条款
必要条款
姓名、名称、标的、价格、数量
主要条款
效力
出卖人义务
交付标的物
按照约定的期限
在约定地点
交付方式符合法律规定
具有知识产权的标的物并不当然转移知识产权
孳息的归属
按照交易的时点
提存等于交付
移转标的物所有权的义务
eg房屋买卖合同，不能只给钥匙，不过户
权利瑕疵担保义务
权利瑕疵担保的概念和特征
概念
出卖人应当保障买受人对标的物享有合法权益，保证任何第三人都不会对该标的物主张权利
权利瑕疵担保义务的情形
出卖人应当就该权利之上不存在任何权利负担进行担保，即不存在任何权利负担进行担保即不存在抵押权、质权、用益物权
子主题
子主题
排除情形
法定情形
买受人在订立合同时候知道权利瑕疵，仍然购买的
条件
权利瑕疵是在契约订立的时候存在
在合同履行的时候仍然存在
买受人必须是善意的
不安抗辩权的行使
买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以行使不安抗辩权，但是出卖人提供适当担保的除外
物的瑕疵担保
出卖人应当负有担保其出卖的标的物符合法律和合同规定的质量要求的义务
包括
出卖人应当按照合同约定的质量要求交付标的物
在合同没有明确约定质量标准时，应当按照民法典相关规定确定质量标准
免除条款
当事人约定减轻或免除瑕疵担保证人，但是因出卖人故意或者重大过失不告知买受人物的瑕疵的，不符合免除
交付单证义务
处了标的物，还要把单证资料等交付
标的物回收义务
按照约定或法律，使用年限届满后应当回收时，出卖人负有自行或委托第三人对标的物予以回收的义务
贯彻了绿色原则
履行附随义务
依据诚信原则产生的保密、忠实、保护的义务
买受人的主要义务
支付价款的义务
买卖合同是双务合同,所以,买受人取得标的物所有权就必须支付相应的价款。在当事人之间没有特别约定或者法律没有特殊规定的情况下,买受人应当在出卖人交付标的物的同时交付价金。
包括
1. 应当按照约定的数额支付价款。
2. 按照约定的支付方式支付价款。
3. 按照约定的支付时间支付价款。
4. 按照约定的支付地点支付价款。
即时检验并通知的义务
及时检验
买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期限的，应当即使检验
标的物的数量和外观瑕疵的检验
签单就视为验收了
在实践中,大量的买卖合同纠纷涉及网购、邮购中标的物的数量、质量等方面的纠纷,为此,《民法典》623条规定: “当事人对检验期限未作约定,买受人签收的送货单、 确认单等载明标的物数量、型号、规格的,推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验, 但是有相关证据足以推翻的除外。”
通知义务
发现数量或者质量不合格，应当即使通知出卖人
受领标的物的义务
学术上有不同的看法，认为他是权利而不是义务
老师认为是义务，如果拒绝受领会有惩罚
履行附随义务
协作、保密、保管等附随义务
无权处分的效力
是指
当事人不享有处分权而处分他人财产
效力
处理
有效说
bec
有利于保护善意买受人
认定无权处分合同为有效合同,更有利于保护善意买受人的利益
有效说可以鼓励未来财产交易。
因出卖人为取得所有权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任
无权处分人承担违约责任，虽然合同没有生效
在无权处分的情形下,买受人取得所有权,取决于是否符合《民法典》物权编善意取得构成要件的问题。如果符合善意取得的构成要件,所有权将发生移转,真正权利人将无法追及
违反法律对标的物的禁止性规定
并非所有的标的物都能流转,在两种情形下,相关财产成为买卖合同的标的物受到一定的限制
一是禁止流通物,即法律、行政法规禁止某项财产进行交易,进入流通领域。法律禁止流通物不得作为买卖合同的标的物。
二是限制转让物,即法律、行政法规对某项财产的交易作出了严格限制,此种限制大多是对交易主体资格的限制,也可能是对交易规模、交易程序等方面的限制。
标的物的风险负担
一、 风险负担的概念和特征
概念
也称之为危险，是指在买卖合同订立以后,标的物发生意外毁损灭失,应由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。
典型情形
标的物在交付以前 意外灭失
合同订立后,标的物交付前意外灭失的,价金如何处理
合同履行过程中,一方违约造成交付迟延的,在此期间标的物发生毁损灭失
特征
风险负担发生在双务合同之中
风险负担是因为标的物的毁损灭失而引起的
风险负担是因不可归责于双方当事人的事由而产生的损失分担制度。
二、 我国《民法典》合同编关于风险负担的规则
以交付主义为原则，但可以当事人意思自治
标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
交付主义原因
首先,就动产买卖而言,买卖合同中交付是移转动产所有权的通常的方式,因而也应该成为判断风险移转的一般标准。
其次,从有利于保管标的物免遭毁损、灭失的角度而言,占有人易于控制风险的发生。
第三,交付主义更为公平合理。
第四,采取这种方式在举证上也简便易行。
第五,交付主义能够建立有效的风险控制激励制度,占有或控制标的物的当事人通常来说能够最有效、最廉价地保护标的物免受损害,将风险分配给他有助于减轻损失的程度。
三、 风险负担规则在买卖合同中的具体适用
在途标的物买卖的风险负担
出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
关于不动产的买卖
没有区分动产和不动产是一样的
交付地点不明情况下的风险负担
国际货物中风险转移标准
船舷决定论
越过船舷
问题关键在于如何确定出卖人已经完成了交付。只要能够确定出卖人已完成交付行为,就应当由买受人承担风险。
远程买卖
如果通过网络交易的一方为消费者,消费者通过“互联网”正式订立合同之后,即使其已接受所订购的商品,也可以在一个特定期间内单方解除该合同。eg七日内退货,且无需说明理由（但是，如果使用过就不能够退款了）（有点奇怪
如果商家自己承诺更长，法院遵循意思自治
于特定地点交付运输的买卖
出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
有指定地点
出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人负担。
无指定地点
四、 违约情况下的标的物毁损、 灭失的风险的负担
违约责任是解决一方违约时另一方享有何种救济权利的问题。而风险负担规则是为了解决标的物意外灭失的风险由谁承受的问题。但是,在合同一方当事人违约的情形,也可能会导致风险负担规则的改变。
因买受人的原因造成标的物不能及时交付的
因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险
买受人原因包括
合同约定应当由买受人自提货物的,买受人没有在约定的期限内提取货物,使出卖人不能及时向买受人交付货物。
在出卖人送货的情况下,出卖人通知买受人收货以后,买受人因未做好收货的准备,致使货物不能及时地交付。
买受人负责运输的,承运人没有及时送货,导致货物无法按照约定的期限交付。
因买受人受领迟延而造成标的物不能及时交付的
受领给付乃是债权人应负的法定义务,受领迟延也是违约形态之一
迟延受领,不仅应当承担违约责任,而且应当承担标的物毁损灭失的风险
出卖人依据合同的规定及时交付标的物以后,并已通知买受人受领,买受人无正当理由未及时受领,致使标的物受领迟延,在迟延期间发生了毁损、灭失的风险,该风险应当由买受人承担。
在出卖人交付标的物质量瑕疵构成根本违约情形
因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
条件
第一,出卖人交付的货物在质量上不合格。
第二,因标的物质量不符合要求,致使不能实现合同目的。
第三,买受人拒绝接受标的物或者解除合同。
违反买卖合同的行为 及其责任
一、 拒绝履行
概念
拒绝履行是指买卖合同当事人一方拒绝履行其合同义务。
四种情形
出卖人无正当理由不交货
买受人无正当理由不收货
买受人收货后无正当理由拒不付款
预期违约
在拒绝履行的情况下,非违约方可以请求违约方继续履行。对于依法不能强制履行,以及客观上已经不可能强制履行的,不能适用继续履行责任。由于拒绝履行通常都构成根本违约,非违约方有权解除合同,并有权要求违约方赔偿损失。
二、 不适当履行
概念
是指债务人交付的货物不符合当事人所约定的数量。
两种类型
一是交付不足
二是多交货物
长期合同的违约形态的三种情况
一是分批交付标的物的,如果一批货物不符合约定导致合同目的不能实现。
二是如果不交付其中一批标的物或者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的。
三是分批交付标的物,买受人如果就其中一批标的物解除,而该批标的物与其他各批标的物相互依存的。(关联合同、合同链、合同组）
三、瑕疵履行
瑕疵履行责任的概念和形式
所谓瑕疵履行,是指出卖人交付的标的物不符合合同约定的质量要求。
瑕疵是指标的物违反法律规定的或者当事人约定的质量标准。
我国
仅承认了瑕疵担保义务,以统一的违约责任对违反瑕疵担保义 务的情形予以救济,并没有规定与违约责任相分离的、独立的瑕疵担保责任制度。
违反瑕疵担保义务,构成违约责任中的一种具体类型。
出卖人瑕疵履行，买受人有权要求
实际履行
减少价款
支付违约金
损害赔偿。
瑕疵履行与合同解除
标的物质量不符合要求,必须达到根本 违约的程度,才能解除合同。
主从物
因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物
一数物
标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除。但是,该物与他物分离使标的物的价值显受损害的,买受人可以就数物解除合同。
买受人有权合理选择责任形式
“合理选择”,是指虽然买受人享有选择权,但是选择权的行使应当遵循诚信原则。
买受人选择修理,通常是在货物所存在的瑕疵能够被修理时才能请求,在不能修理 或者修理费用过高时则不应行使此种请求权。
非违约方根据标的物的性质以及损失的大小,可以请求减价、修理、更换、重做等方式, 但这些方式也都要求是合理的
四、 迟延履行
迟延履行,是指债务人在债务到期以后无正当理由没有履行其给付义务。
在迟延履行的情形下,非违约方有权请求违约方承担以下违约责任:
一是继续履行
二是损害赔偿。
五、 违反附随义务
违反附随义务并不会影响当事人缔约目的的实现,但在例外情形下,违反附随义务也可以构成根本违约。
所有权保留
概念和功能
概念
在买卖合同中，买受人虽然先占有、使用标的物，但是在全部价款支付以前，出卖人对于标的物仍保留所有权。
功能
担保，担保买受人按期支付全部价款
特点
仅适用于动产买卖
属于交付移转所有权的例外
是一种非典型担保
兼具融资与担保的功能
与附条件买卖的区别
在附条件买卖中，当事人通常可以约定一定的条件，以该条件的成就与否，作为合同成立与否的决定因素
是否具有担保功能
适用范围不同
效力
对于出卖人
除了享有普通出卖人的权力外
保留所有权
依法享有解除权
取回权
再出卖权
以违约为代价
交付标的物的义务
对于买受人
除了享有普通买受人的权力外
对标的物占有适用收益的权力
享有期待权
买受人的回赎权
风险转移
交付原则
登记
子主题
子主题
分期付款买卖
概念和特征
双方当事人规定，由出卖人先交付表读物、买受人分次支付合同总价款的一种特种买卖
买受人没有支付到期价款的数额达到五分之一经过催告后在合理的期间内仍未支付到期的，出卖人可以请求支付全部价款或者解除合同
子主题
效力
对于出卖人的效力
请求分期支付价款的权利
在法定条件成就时解除合同的权利
对买受人的效力
风险承担
交付原则
凭样品买卖
概念和特征
买卖又称货样买卖，是指双方当事人约定出卖人交付的标的物应当符合盐工的买卖
概念
特征
凭样品确定标的物的质量和属性
基于对于样品的信赖而订约
样品是确定出卖人是否按照约定履约的标准
凭样品买卖的成立
是诺成性合同
效力的特殊性
样品的封存和说明义务
确保标的物符合样品的义务
隐蔽的质量瑕疵担保义务
试用买卖
概念和特征
是指合同成立时出卖人将标的物交给买受人试用，并且以买受人在约定期限内对标的物的认可作为生效条件的买卖合同
特点
买受人可试用表读物
以买受人使用后同意购买为合同的生效要件
买受人享有决定是否购买的权利
子主题
保证合同
保证合同的概述
保证合同的概念
从合同是债权人对保证人的一种合同，与债务人无关
保证是一种生活中常见的担保形式，通常被称为人的担保。
一般保证责任
如果在当事人是连带保证责任还是一般保证责任没有约定或者约定不清楚的时候，认定为一般保证责任。
一般保证责任对于债权人有先诉抗辩权，但在有法律特别规定的情况下，则先诉抗辩权消灭。（只在债权人给保证人通知的一种特别的主张）
保证合同的概念与特征
特征
保证合同的目的在于担保债务的履行
保证合同具有单务性
对于担保权人而言
保证合同具有从属性
没有主合同就没有存在的意义
概念
保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
保证的性质
1、债权性
不是物权性质的
2、随附性
跟着主合同的变化而变化
3、诺成性
达成合意就发生法律效力
保证的种类
一般保证
连带责任保证
最高额保证
保证金额未知
保证的成立
保证合同当事人应当适格
具有行为能力
排除
机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织
保证成立的方式
以合同的方式
邀约、承诺
保证合同的一般性条款
内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
保证合同的效力
保证的范围
一般由当事人自由约定
保证的范围随主债务的减少而减少，但当主债务增加时，非经保证人同意，保证的范围并不增加。
保证的期间
概念
保证期间是指债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。
作用
如果债权人未在该期间内 依法请求保证人承担保证义务，保证责任消灭。
性质
除斥期间
产生及其限制
约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定
没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。
非常短
与诉讼时效的关系
诉讼时效到了，实体权利不消失
保证期间到了，实体权利就不存在了
保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得以超过诉讼时 效为由进行抗辩。
保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的效力
计算起点
以主债务履行期限届满
关于债权让与、债务承担或者债的变更对保证的影响
1、债权转让对保证的影响
债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。
老师认为是因为单务性
2、债务承担对于保证人责任的影响
债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
但是，第三人加入债务的（有人主动承担债务的），保证人的保证责任不受影响。
3、债的变更对保证人的影响
债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
保证在当事人之间的具体效力
1、在保证人与债权人之间的效力
（1）在一般保证，当主债务履行期限届至而债务人不能履行时，债权人可请求保证人履行保证责任；在连带责任保证，当主债务履行期限届至时，债权人可直接向保证人主张保证责任。
（2）保证人的各种抗辩权。
有抗辩权就不应该履行
2、在保证人与债务人之间的效力
（1）保证人履行保证义务后取得对债务人的追偿权
（2）求偿的具体情形
保证与物权担保并存的追偿规则
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权
没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
反担保
《民法典》第689条规定，保证人可以要求债务人提供反担保。
案例
以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。
债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。
物债分离
普通债权，承担清偿担保责任范围内的主债务，以自己的全部财产
保理合同
概述
保理合同的概念
保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
是双务合同
ps：案由是按照借贷，但是强调有特殊性
保理合同的分类
1、有追索权的保理与无追索权的保理
有追索权
约定的权利实现期限到来时，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。
无追索权
保理人只能向债务人主张应收账款，而不能向债权人主张，也就是保理人“买断”的应收账款。
2、明保理和暗保理
3、其他分类
保理与债权转让的关系
保理实际上就是一种债权转让，尤其是“没有追索权”的保理，就是纯粹的债权转让了。
有人说是让与担保，就引起了让与担保的处理争论
注意：如果主合同是虚构的，债务人也需要给保理人钱
不是担保合同，和基础合同的关系不是主从关系，是一个独立的合同
如果保理人是知道的，那么就可以有抗辩权了
保理合同的特征
保理合同属于有偿、双务合同
主给付
应收账款的债权、付款
注意与让与担保相比转让多了对价
保理合同属于要式合同
保理合同一般属于商事合同
多重的清偿顺序
应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，;均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
已经登记的先于未登记的取得应收账款
按照登记时间的先后顺序
均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人
既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
基本效力
保理人与债权人的法律关系
我国《民法典》第766条及第767条的规定
应收账款关系
保理关系
保理人与债务人的关系
1、保理人对债务人的关系上，有追索权的保理与无追索权的保理不同
2、债权人与债务人虚构的债权不得对抗保理人
3、债权多重让与下的保理
4、对债务人的通知及其效力
法律规则的使用
我国《民法典》第769条
适用债权转让案例
司法案例
建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉 长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案
裁判要点
1.特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。
2.特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。
承揽合同
概述
承揽合同的概念
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽合同的特征
1、承揽合同是交付工作成果的合同
2、承揽人的工作具有独立性
3、承揽人在工作中独立承担风险
4、承揽合同是诺成、双务、有偿合同
5、承揽合同为非要式合同
承揽合同的种类
1、加工合同
2、定作合同
3、修理合同
4、印刷合同
5、复制合同
6、测绘、测试合同
7、检验、鉴定合同
法律效力
承揽人的主要权利与义务
1、按照合同的要求亲自完成约定工作的义务
2、交付定作物并转移定作物的所有权的义务
3、接受检验与监督的义务
4、通知义务
5、违约责任
6、善意保管、保密的义务
7、定作物的瑕疵担保义务
8、承揽人的报酬请求权与留置权或者拒绝交付工作成果的权利
承揽合同、保管合同有留置权
老师认为留置权又有债权又有物权性质
留置权是一种人自保的权利，是人权
定作人的主要权利与义务
1、向承揽人支付报酬
2、协助承揽人完成工作的义务
3、受领定作物的义务
4、任意解除合同的权利
承揽合同中的风险负担
1、工作成果的风险负担
工作成果须实际支付的，在工作成果交付前发生风险的，由承揽人负担，定作人无须向承 揽人支付报酬
交付后发生风险的，由定作人负担
工作成果的毁损、 灭失发生于定作人受领迟延后的，则由定作人负担
2、原材料的风险负担
如果原材料由承揽人提供，在其将工作成果交付并转移所有权之前，与定作人无关，当然由承揽人承担风险。
如果原材料由定作人提供，则按照交付转移风险的一般规则，也应当由承揽人承担。
建筑工程合同
概述
建设工程合同的概念
所谓建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同的特征
1、建设工程合同为要式合同
2、建设工程合同为有偿、诺成、双务合同
3、承包人应具有相应的资质
建设工程合同的种类
1、建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同与建设工程监理合同
2、总承包合同、分包合同与转包合同
法律效力
承包人的权利、义务
1、亲自完成工作的义务
2、隐蔽工程隐蔽前的通知义务
比如楼的地下工程
3、承包人 （包括勘察、设计、施工人）的赔偿责任
4、工程价款优先权
5、承包人不得将工程转包或者违法分包
发包人的权利、义务
1、检查的权利
2、及时验收义务
3、赔偿义务
4、支付价款的义务
5、按照约定或者需要提供合格建材的义务
其他问题
承包人的优先受偿权
1、《民法典》第807条优先受偿权的性质
留置权；优先权或者优先受偿权；法定抵押权
2、法定抵押权的制度价值
规定建设工程承包人的法定抵押权，是针对恶意拖欠建设工程承包费所作出的对策。
3、《民法典》第807条的具体适用
（1）适用条件
【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（2）法定抵押权与其他权利的冲突：①法定抵押权与约定抵押权的冲突；②承包人的法定抵押权与商品房购买人的期待权；③承包人优先权的行使期限
建设工程施工合同无效的后果
我国《民法典》第793条规定：
（1）建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：1）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；2）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
中心主题
主题
主题
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