导图社区 [法考刑法]7刑罚的裁量
根据柏浪涛老师2022年《刑法攻略》及讲解视频制作,分享了量刑情节、累犯、自首、立功、缓刑、数罪并罚的内容。
编辑于2023-06-24 12:17:37刑罚的裁量
量刑情节
从重处罚和从轻处罚
1.在法定刑的限度判处刑罚
2.相对于没有量刑情节的一般情况下应判处的刑罚而言
减轻处罚
1.在法定刑以下判处处罚
2.刑格限制:只能在下一个刑格内处罚
3.特别减轻处罚制度:A63(2)“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”
免除处罚
1.作出有罪宣告,但免除刑罚处罚
2.前提是有罪判决,≠无罪判决或不起诉
3.不意味着免除非刑罚处罚,≠单纯宣告有罪
累犯
一般累犯
A65:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
构成要件
①主观条件:前后罪都是故意犯罪
②年龄条件:犯前罪时已满18岁
③刑度条件:前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪
④时间条件:后罪发生的时间在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内
前罪问题:前罪的执行完毕,是主刑(有期徒刑)执行完毕
5年的起始时间:从刑满释放当日起算
附加刑是否执行完毕,不影响累犯的成立
管制是否执行完毕,不影响累犯的成立
执行完毕和赦免两种结束方式
ATTN:假释和缓刑与累犯的成立问题
假释
假释期满的效果是刑罚执行完毕
假释考验期内犯新罪
撤销假释,数罪并罚
假释期满后犯新罪
可以成立累犯,5年的起始时间是假释期满当日
缓刑
缓刑考验期满的效果是视为原判刑罚不再执行,与原判刑罚执行完毕的性质不同!
缓刑考验期内犯新罪
撤销缓刑,数罪并罚
缓刑考验期满后犯新罪
不能成立累犯,因为效果是前罪刑罚没有执行
后罪问题
5年内再犯新罪,不要求犯完整的罪(连续犯)
特殊累犯
A66:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。”
构成要件
①前后罪的种类要求:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪三类任一,前后罪在该范围不要求保持种类的一致
②时间条件
前罪问题
要求前罪刑罚执行完毕或者赦免以后再犯新罪
假释和缓刑的问题,和一般累犯的处理相同
前罪有数罪,数罪中有拘役
有期徒刑吸收了拘役,拘役没有执行,因此和缓刑期满犯新罪的处理相同。 好像不太对,因为特殊累犯不要求刑种和刑度。
后罪问题
不要求犯后罪的时间限制!
③刑度问题
前后罪都不要求是被判或者应判有期徒刑以上刑罚的犯罪,判处拘役、管制、单处附加刑都可以
构成累犯的法律后果
1.应当从重处罚
2.不能适用缓刑
3.不能适用假释
4.死缓犯可以限制减刑
一般累犯 vs. 特殊累犯
自首
一般自首
A67(1):“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”
自首的成立条件
1.自动投案
(1)投案时间:被动归案前
①在被讯问或采取强制措施之前
②在犯罪实施以后而非犯罪完成以后
(2)投案方式:主动把自己置于司法机关控制之下
①半路“截胡”:经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的。
②坐等警察上门服务: A.犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的; B.明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;
③证据证明程度问题: A.在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的; B.罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的;但 C.人赃俱获时,失去自动投案机会:有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案
④因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;
⑤送首:未成年人或亲属犯罪后,由监护人或亲友送到司法机关; 但犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
⑥代首
(3)投案对象:包括司法机关、非司法机关和有关个人
(4)投案彻底性:投案后自愿接受控制直到最终审判
逃跑又回来的两种情形
①犯罪后被动归案,不构成自首,逃跑又回来构成脱逃罪的自首;
②犯罪后自动归案,构成自首,逃跑后撤销自首,且构成脱逃罪;回来后恢复前罪的自首,同时构成脱逃罪的自首,想象竞合。
2.如实供述
(1)如实
①如实的标准。 主观标准说(主流观点):如实供述,即诚实供述,犯罪人的供述即使与事后查明的客观犯罪事实不一致,也算如实供述。 客观标准说:成立如实供述要求犯罪人的供述内容必须与事后查明的客观事实相符。
②对法律适用的辩解,不影响如实供述。 如实供述仅针对事实判断,不要求价值评价。
(2)供述
①供述内容:仅要求主要犯罪事实,且隐瞒不影响定罪量刑的信息,不影响如实供述。
②截止时间: 自动投案+如实供述→成立自首; 翻供→撤销自首; 一审判决前又如实供述→恢复自首
准自首(特别自首)
A67(2):“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”
主体:依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
强制措施包括监察机关为调查犯罪而采取的留置措施
罪行:本人其他罪行
①司法机关尚未掌握的罪行
②必须是与前罪行不同种的罪行,否则不属于,但可以酌情从轻处罚,如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚
③前罪行必须是查证属实的罪行,若经查证前罪不成立,则如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行,以自首论
自首的特殊问题
1.数罪自首
只如实供述部分犯罪,可以成立部分犯罪的自首。各算各的帐。
2.交通肇事罪的自首
逃逸后又归案构成自首;直接主动报案、归案,如实供述,也是自首
3.单位犯罪的自首
(1)单位可以成为自首主体
(2)单位没自首,单位主管人员自首,视为单位自首
(3)单位没自首,单位的直接责任人员自首,只能认定为个人自首
(4)单位自首了,单位的主管人员和直接责任人员的坦白,视为自首
坦白
A67(3):“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”
一般自首 vs. 坦白
区分关键:投案的自动性
一般自首:自动投案+如实供述
坦白:被动投案+如实供述
特别自首(准自首) vs. 坦白
相似:都是被采取强制措施(被动投案)
区别:如实供述的内容不同
准自首是如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行
坦白是如实供述司法机关已经掌握的本人罪行
坦白的法律效果
修正案八规定坦白为法定的从宽处罚情节。
如实供述,可以从轻;因如实供述避免特别严重后果发生的,可以减轻。
立功
A68:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”
揭发他人犯罪
揭发他人“犯罪”
1.他人的犯罪,仅要求成立客观阶层的犯罪
2.提供犯罪线索的认定要点
①通过非法手段,或者被羁押后通过律师、亲友等获取他人犯罪线索并“检举揭发”的,不能认定为立功
②将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的,或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取他人犯罪线索并“检举揭发”的,不能认定为立功
③犯罪分子亲友为使犯罪分子立功,提供线索、协助抓捕的,不能认定为犯罪分子立功
揭发“他人”犯罪
他人不能是同案犯,但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪,查证属实的,构成立功
“揭发”他人犯罪
揭发包括犯罪人告发他人对自己犯罪。
协助抓捕犯罪人
可以认定为协助抓捕的四种情形
①按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点; ②按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯); ③带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯); ④提供司法机关尚未掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址。 ATTN④:犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中掌握的、使用的同案犯联络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。 但是,提供犯罪后新的联络方式、藏匿地址的,可以。
自首与立功的认定问题
1.共同犯罪中的自首与立功
共同犯罪中,揭发同案犯的共同犯罪罪行,不是立功,而是自首中如实陈述的必要条件;
通过同案犯立功的两条途径:①揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪;②协助司法机关抓捕同案犯。
2.自首与立功的竞合
看是一个行为还是两个行为,一个行为自首和立功想象竞合择一有利认定,两个行为自首立功同时认定。
缓刑
缓刑,是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,在符合法律规定条件的前提下,暂缓其刑罚的执行,并规定一定的考验期,考验期内实行社区矫正,如果被宣告缓刑者,在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由,原判的刑罚就不再执行的制度。缓刑的效力不及于附加刑,被宣告缓刑仍需执行附加刑。我国规定的缓刑包括一般缓刑和战时缓刑两种。
缓刑的适用条件
1.缓刑的性质:暂缓执行刑罚,即附条件地不再执行刑罚,缓刑期满原判刑罚不再执行。vs.假释期满,视为刑罚执行完毕!
2.对象条件:被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。(宣告刑/执行刑)
①3年以下,包括3年。
②被判处管制和单处附加刑的罪犯,不适用缓刑(无必要)。
③累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。
3.实质条件:不再具有人身危险性,同时满足:
①犯罪情节较轻;
②有悔罪表现;
③没有再犯罪的危险;
④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
4.优待对象:未成年人、孕妇、已满75周岁的人同时满足上述对象条件和实质条件,应当宣告缓刑。(其他人只是可以)
5.宣告缓刑可以同时适用禁止令。
6.缓刑考验期内必须实行社区矫正。
7.缓刑考验期的计算
(1)从判决确定之日起计算;
(2)判决确定以前先行羁押的日期,不能折抵缓刑考验期限。
(3)拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月。
(4)有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。
8.缓刑只适用于主刑。判处附加刑的仍需执行。
缓刑的法律后果
成功的缓刑
原判刑罚不再执行。
失败的缓刑
发现漏罪
撤销缓刑,数罪并罚。
又犯新罪
(撤销缓刑,)数罪并罚。
违反规定
撤销缓刑,执行原判刑罚。
缓刑与数罪并罚
有期徒刑、 拘役与管制并罚时,若适用缓刑,缓刑考验期开始时执行管制。
ATTN:缓刑被撤销,和缓刑考验期一起开始的管制仍要列入已执行刑期内。
数罪并罚
数罪并罚的原则
A69: “判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。(修正案九增设) 数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。”
三种“刑”
法定刑:法律事先规定的刑罚;
宣告刑:法官针对数罪中每一个罪宣告判处的刑罚;
执行刑:法官在各个宣告刑的基础上,按照数罪并罚的原则最终判处应执行的刑罚; ≠实际执行的刑罚
1.吸收原则
①死刑+其他主刑=死刑
②无期+其他主刑=无期
③有期+拘役=有期(吸收拘役)
2.限制加重原则
①多个死刑/无期,只执行一个死刑/无期
②单罪有期徒刑[6个月,15年],数罪并罚(有期+有期)的两种情况
A.总和刑期<35年,执行刑≤20年
B.总和刑期≥35年,执行刑≤25年
③单罪拘役[1个月,6个月],数罪并罚(拘役+拘役)可以[1个月,1年]
④单罪管制[3个月,2年],数罪并罚(管制+管制)可以[3个月,3年]
3.并科原则
①有期+管制=有期+管制
②拘役+管制=拘役+管制
4.附加刑的并罚问题
①附加刑不能被主刑吸收,都要执行;
②附加刑种类相同的,合并累加执行;
③附加刑种类不同的,分别执行。
发现漏罪,先并后减
A70:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”
漏罪的问题
1.无论漏罪与前罪种类是否相同,都应该单独作出判决,然后先并后减。
2.漏罪的发现时间
①法院发现说:A70的“发现”是指法院发现漏罪,法院受理案件时前罪刑罚已经执行完毕,就不能适用A70,而应单独处理。
②最早发现说:A70的“发现”主体包括公安机关及其他司法机关,公安机关发现漏罪时前罪刑罚尚未执行完毕,属于A70的情况,可以数罪并罚先并后减。
先并的问题
前罪有数个罪,先并的是前数个罪的宣告刑还是执行刑?
通说认为与前数罪的执行刑并罚。
少数认为与前数个罪的宣告刑并罚。
前罪与漏罪的刑种不同,注意并罚原则。 (主要是管制和拘役的问题,记住有期可以吸收拘役,不能吸收管制)
发现新罪,先减后并
A71:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”
新罪的问题
1.无论新罪与前罪种类是否相同,都应该单独作出判决,然后先减后并。
财物产生的收益
①实施时间是在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前。
②发现时间无论,都应该根据A71数罪并罚先减后并。
后并的问题
1.倒挂的情形:新罪先减后并后上限低于下限,按照下限来,不受A69并罚最高刑原则的限制。
2.既再犯新罪,又发现漏罪:先解决漏罪再处理新罪,即先并后减再并。
3.前罪与新罪刑种不同时,注意并罚原则。
数罪并罚的实际执行刑期的最大值