刑罚论2

刑罚论2的思维导图，如数罪并罚是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度，我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定应执行的刑罚的制度。

刑罚论

• 自首
  • 自首制度
    • 概念
      • 是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为
    • 意义
      • 有利于瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素
      • 有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪
      • 有利于惩罚犯罪和教育改造罪犯相结合
  • 分类
    • 一般自首
      • 概念
        • 是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为
      • 成立条件
        • 自动投案
          • 是指在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案
            • 先以信电投案的
            • 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的
            • 罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的
            • 犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的
            • 经查实确以准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案
            • 犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案的
            • 公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案
            • 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的
        • 如实供述自己的罪行
          • 是指供述自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行，投案人所供述的犯罪，既可以是投案人单独实施的，也可以是与他人共同实施的，既可以是一罪，也可以是数罪
            • 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首
            • 犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的
            • 办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的
            • 贪污贿赂、渎职等职务犯罪的犯罪分子，如果没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首
    • 特别自首
      • 概念
        • 又称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为
      • 成立条件
        • 主体
          • 主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
        • 内容
          • 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行
            • 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同罪行的，以自首论
            • 如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚
  • 共同犯罪自首的认定
    • 概念
      • 认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人各自的罪行的范围，共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的
    • 分类
      • 主犯的自首
        • 首要分子
          • 其组织、策划、指挥作用所及支配下的全部罪行
        • 其他主犯
          • 在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为
          • 与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为
      • 从犯的自首
        • 次要的实行犯
          • 犯罪分子自己实施的犯罪
          • 与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为
        • 辅助的帮助犯
          • 自己实施的犯罪帮助行为
          • 自己所帮助的实行犯的行为
      • 胁从犯的自首
        • 自己在被胁迫情况下实施的犯罪
        • 所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为
      • 教唆犯的自首
        • 自己的教唆行为
        • 所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为
  • 数罪自首的认定
    • 概念
      • 正确认定数罪的自首，关键在于判断犯罪人是否如实的供述了所犯数罪并分不同情况予以处理
    • 就一般自首而言
      • 对于犯罪人自动投案后如实供述所犯全部数罪的，应认定为全案均成立自首
      • 对于犯罪人自动投案后仅如实供述所犯全部数罪中的一部分，而未供述另一部分犯罪的，应分别予以处理
        • 如果行为所犯数罪为异种数罪的，其所供述的犯罪成立自首，其未交代的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪
        • 如果行为所犯数罪为同种数罪，则应根据犯罪人供述犯罪的程度，决定自首成立的范围
          • 犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在事实、情节、性质、社会危害程度等方面大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述之罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪
          • 犯罪人确实由于主客观方面的原因，只如实供述了所犯数罪中的主要或基本罪行，应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行
    • 就特别自首而言
      • 被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人非同种罪行的，以自首论；如实供述司法机关还未掌握的本人同种罪行的，分不同情况，可以酌情或一般应当从轻处罚
  • 单位自首的认定
    • 概念
      • 是指单位在犯罪以后，自动投案，如实交代自己罪行的行为
    • 成立条件
      • 单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首
      • 单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首
      • 单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首
  • 与坦白的关系
    • 概念
      • 是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己罪行，并接受国家司法机关审查和裁判的行为
    • 相同点
      • 都以自己实施了犯罪行为为前提
      • 都是在犯罪人归案以后如实交代自己的犯罪事实
      • 两者的犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为
      • 两者都是从宽处罚的情节
    • 不同点
      • 自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，或者被动归案以后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为；而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为
      • 自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度不同，自首者的人身危险性相对较轻，坦白者的人身危险性相对较重，在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大
• 数罪并罚
  • 概念
    • 是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度，我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定应执行的刑罚的制度
  • 特点
    • 必须是一行为犯有数罪，所谓数罪，指独立的数罪，必须均系一行为人所为
    • 一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内
    • 必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，按照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法（刑期计算方式），决定执行的刑罚
  • 原则
    • 一般原则
      • 是指对一人所犯数罪合并处罚应依据的规则，其功能在于确定对于数罪如何实行并罚
        • 并科原则
          • 也称为相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加，合并执行的合并处罚规则
        • 吸收原则
          • 是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则
        • 限制加重原则
          • 也称为限制并科原则，是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则
        • 折中原则
          • 也称为混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则和限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑的合并处罚规则，换言之，它是指以上述一种原则为主，他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法
    • 我国数罪并罚的原则
      • 按照《刑法》第69条的规定，我国确立了以限制加重原则为主、以并科原则和吸收原则为补充的折中原则
        • 全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、并科原则和限制加重原则
        • 限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于次要地位
        • 所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑种，即依据刑法的规定，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑以及有期徒刑与拘役；限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑；并科原则适用于附加刑、有期徒刑与管制、拘役与管制的并罚也采取并科原则
        • 吸收原则和限制加重原则的适用效力互相排斥，并科原则的效力相对独立，不影响其他原则的适用
  • 适用
    • 吸收原则的适用
      • 判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑
      • 判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑
      • 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑
    • 限制加重原则的适用
      • 除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年
        • 判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年
        • 判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过1年
        • 判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过3年
    • 并科原则的适用
      • 数罪中有判处有期徒刑和管制、或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕之后，管制仍须执行
      • 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行
  • 不同情况
    • 判决宣告以前一人犯数罪的
      • 其具体适用规则适用数罪并罚原则的基本适用规则
    • 刑罚执行期间发现漏罪的
      • 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，根据“先并后减”的规则，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内
    • 刑罚执行期间又犯新罪的
      • 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，根据“先减后并”的规则，决定执行的刑罚
• 缓刑
  • 概念
    • 又称刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度，它是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑不会对所居住社区产生重大的不良影响的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，如果犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度
  • 适用条件
    • 对象条件
      • 犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚
    • 实质条件
      • 犯罪分子的犯罪情节较轻
      • 有悔罪表现
      • 没有再犯罪的危险
      • 宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响
    • 禁止条件
      • 犯罪分子不是累犯或者犯罪集团的首要分子
    • 应当条件
      • 犯罪人具有上述条件，可以宣告缓刑；如果是不满18周岁的人、怀孕的妇女或者已满75周岁的人，应当宣告缓刑
  • 缓刑犯的考察
    • 被宣告缓刑者应当遵守的行为规范
      • 遵守法律、行政法规，服从监督
      • 按照考察机关的规定报告自己的活动情况
      • 遵守考察机关关于会客的规定
      • 离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准
      • 遵守人民法院的禁止令，人民法院根据犯罪的具体情况，在宣告缓刑时可以同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动、进入特定场所、区域，接触特定的人
      • 在缓刑考验期内，依法实行社区矫正
      • 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
    • 缓刑的考察机关
      • 根据《刑法》第76条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内依法实行社区矫正
    • 缓刑考察的内容
      • 根据《刑法》第76条的规定可知，缓刑就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有《刑法》第77条规定的情形，即是否发现漏罪或者再犯新罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，且情节严重
  • 法律后果
    • 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有《刑法》第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告
    • 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚
    • 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规及国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，违反人民法院的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚
  • 撤销的情形及其后果
    • 又犯新罪
      • 这是在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；不管新罪是故意还是过失犯罪，是同种还是异种罪，都应撤销缓刑，数罪并罚
        • 在缓刑考验期内又犯新罪，无论何时发现，都应撤销缓刑，执行原判刑罚；由于缓刑没有实际执行，所以不存在“先减后并”问题，应按照数罪并罚的规定处理
    • 发现漏罪
      • 是指发现判决宣告前还有其他的罪未被判决，应当撤销缓刑，数罪并罚；不管漏罪是故意还是过失犯罪，是同种还是异种罪，都应撤销缓刑，数罪并罚
        • 对于漏罪，只有在缓刑考验期限内发现才能撤销缓刑，过了缓刑考验期后才发现漏罪的，不能撤销缓刑，只能对漏罪单独处理
    • 违反规定
      • 这是指在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚
        • 在缓刑考验期内违反规定，无论何时发现，都应撤销缓刑，执行原判刑罚
    • 违反禁止令
      • 这是指在缓刑考验期限内，违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚
        • 无论何时发现，都应撤销缓刑，执行原判刑罚
  • 战时缓刑
    • 概念
      • 是指在战时对军人适用的一种特殊缓刑制度
    • 时间条件
      • 用的时间必须是在战时，所谓战时，是指国家宣布进入战争状态，部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时，部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论
    • 对象条件
      • 适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（依立法精神应含被判处拘役）的犯罪军人，不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑
    • 实质条件
      • 适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险，这是战时缓刑最关键的适用条件，即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑
    • 法律后果
      • 被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，如有《刑法》第77条规定的应予撤销缓刑的情形，则撤销缓刑并作出相应的处理