西政法理学初阶十四章：法律制定

根据西政考研指定用书《法理学初阶》付子堂第五版整理总结所得，方便记忆以及后期复习。

第 十 四 章 法 律 制 定

• 法律制定概述
  • 法律制定释义：法律制定一般称为立法。①狭义的解释是，根据我国现行宪法的有关规定，立法专指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定的规范性文件的活动 ②从广义来看，立法是指国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集体的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志从而创制、修改和废止法律的专门活动。
  • 法律制定的特征
    • 1.法律制定是国家的一项专门活动。根据法律职能的划分，法律制定只能由有权制定法律或经授权的国家机关进行，其他任何机关、社会组织、团体和个人都不能进行这项活动。
    • 2.法律制定既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。
    • 3.法律制定是依照法定程序进行的活动，违反法定程序所制定的法律无效。
    • 4.法律制定是一项包括多种形式的法律变动的专门活动。立法活动既包括创制法律即制定新的法律，也包括对已有的法律进行补充、修改、甚至废止。
• 立法理念和立法体制
  • 立法理念
    • 立法的指导思想：所谓立法指导思想，就是立法的理论依据，是指立法中具有普遍、根本指导意义的思想，是体现主权者的根本利益和整体意志，并形成比较系统的理论形态的世界观和方法论。
    • 立法的基本原则
      • 1.科学立法原则：科学立法原则，即实事求是，从实际出发的立法原则。具体而言，科学立法原则要求:①立法从现实国情出发 ②立法必须反映客观规律。总之，建设法治中国，必须科学立法。科学立法是严格执法、司法公正、全民守法的前提。
      • 2.法制统一，依法立法原则：坚持法治的统一原则即立法要坚持以宪法为核心和统率，任何法律、行政法规和地方性法规都不能同宪法相抵触，行政法规不得同法律相抵触，地方性法规不得同法律抵触，法律法规的规定之间要衔接协调，不能相互矛盾。
        • 要求1.建立健全全国完整统一的法律体系框架，提升法律的针对性，有效性
        • 要求2.地区经济政治文化发展不平衡——建立统一又分层次的法律法规（地方性法规、自治法规）
        • 要求3.加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件
      • 3.民主立法原则：也称为民主集中制和群众路线原则。从根本上说，是指在立法过程中，要认真贯彻群众路线，实行“从群众中来，到群众中去”的工作方法，使国家专门立法机关法和群众参与相结合。
        • 要求1.在立法过程中，要贯彻民主原则，实行立法的民主化，使广大群众能够直接或间接地参与国家法律的制定，具体体现为立法程序的民主化。
        • 要求2.实现立法程序的民主化，要求人民代表的权利和义务相对应。并使代表承担一定的责任。
      • 4.以人为本，尊重和保障人权原则：在立法工作中贯彻落实科学发展观，必须坚持以人为本，而以人为本的基本要求，就是尊重和保障人权。要求通过立法积极具体的落实和保障宪法，赋予公民的一切权利和自由。
    • 地方立法同时还应坚持：与宪法和法律相不抵触原则、坚持有地方特色和时代精神的原则，坚持增强可操作性的原则。
  • 立法体制
    • 释义：立法体制是指关于立法权配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权限。（一个国家的立法体制是由该国的国家管理形式及国家结构形式所决定的）
    • 中国现行立法体制的特点
      • 1.中国现行立法体制是一元性的立法体制，即实行中央集中统一领导，强调国家立法权属于中央。
      • 2.中国现行立法体制是两极并存的立法体制，即中央一级的立法和地方一级的立法同时存在。
      • 3.中国现行立法体制是多类结合的立法体制。
    • 中国现行立法权的配置结构
      • 1.中央立法权（中央立法权包括国家最高权力机关的立法权、最高行政机关及中央军事委员会的立法权两类。前者由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务员会享有行使，后者由国媛及其所属部门、中央军事委员会及其各总部享有并行使。）
      • 2.地方立法权（地方立法机关的立法权包括省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。地方行政机关的立法权包括省、直辖市、自治区人民政府、省会城市和自治区首府城市的人民政府、经国务院批准的较大市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章。）
      • 3.关于授权立法的问题:《立法法》规定，属于中央立法权的事项“尚未制定法律的全国人民代表大会及其常委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
      • 4.关于特别行政区的立法权问题:依照“一个国家，两种制度”的构想所制定的《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，使中国地方立法权的情形有了一种全新的形态，也使我国一元两级立法体制有了新的特点。
• 立法程序和立法技术
  • 立法程序：
    • 第一阶段:提出法律案
    • 第二阶段:审议法律案
    • 第三阶段:通过法律草案
    • 第四阶段:公布法律
  • 立法技术
    • 含义：立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。
    • 核心内容:立法结构技术和立法语言技术
      • 1.立法语言技术
      • 2.立法结构技术
        • 微观立法结构技术
        • 宏观立法结构技术-规范性法律文件的规范化和系统化
          • 规范性法律文件：是指有权制定法律规范的国家机关发布的属于法律渊源的文件。
          • 规范化
            • 含义：是指立法主体在制定法律、法规时必须符合一定的要求，必须按照一定的规格来进行。
            • 强化规范化的意义：有助于法治的统一，有助于建立和谐一致的法律体系，有助于改善立法工作，提高立法工作质量。
          • 系统化
            • 含义：是指对已制定的规范性文件进行系统的整理、分类和加工。
            • 规范性法律文件系统化的方式
              • 法律汇编：即将有关规范性法律文件按照一定的标准予以编排，编辑成册，不改变文件的内容，也不是制定法律。
              • 法律编纂：即对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改，甚至在此基础上制定一新的系统化法律，是一种立法活动。
• 法律体系和法律解释
  • 法律体系
    • 法律体系和法律部门
      • 法律体系：是指一个国家现行所有的法律规范，依照一定原则和要求，根据调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的法律不同法律规范形成的相互联系，有机统一的整体。简单的说，法律体系就是部门法体系。
      • 法律部门
        • 含义：又称部门法，是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。
        • 划分标准有二
          • 1.法律的调整对象是划分法律部门的首要标准（法律调整的对象是特定的社会关系，即人与人之间的关系）
          • 2.法律调整的方法是划分法律部门的另一标准。（法律调整方法一般是指在调整社会关系时用以影响和控制这些关系的手段和方式，具体包括两种，一是法律制裁方法，二是法律关系的不同主体以及主体之间的不同权利义务关系）
          • 3.划分法律部门，除了考虑上述客观标准外，还应考虑以下原则:①划分部门法的目的，在于帮助人们了解和掌握本国全部现行法律②应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法律法规的多寡③，部门法划分不应过宽或过细，应保持适当平衡
    • 中国特色社会主义法律体系
      • 三个不同层级：①法律②行政法规③地方性法规、自治条例和单行条例
      • 七个法律部门：①宪法及宪法相关法②民法商法③行政法④经济法⑤社会法⑥刑法⑦诉讼与非诉讼程序法
      • 把握四个点
        • 1.不能用西方的法律体系来套中国的法律体系
        • 2.行政法规和地方性法规都是法律体系的重要组成部分
        • 3.要区分法律手段和其他调整手段的关系，需要用法律调整的才通过立法来规范，以更好地发挥法制的功能和作用
        • 4.中国法律体系是动态的、开放的、发展的，本身就有一个与时俱进的问题。
  • 法律解释
    • 法律解释释义：是指一定的解释主体按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。
    • 法律解释的必要性或实践意义
      • 1.法律解释能够为法律实施提供比较具体的标准，缓解法律的抽象性与社会生活的复杂性之间的矛盾。
      • 2.就我国现实状况而言，法律解释是使法律符合精神时代精神、适应社会发展并维护法治统一的必要手段。
      • 3.法律解释是弥补法律本身存在的漏洞，是使法律适用社会不断发展并保持法律自身稳定的需要。
    • 法律解释分类
      • 根据解释手段或解释角度的不同，法律解释可分为文理解释、论理解释和法意解释。
        • 1.文理解释又称为文义解释，就是按照表述法律规范的文字的字面意思进行的一种法律解释。
        • 2.论理解释又称为目的解释方法，既不拘于法律范围规范的字面含义，也不拘于制定法律当时的立法机，而从现时社会关系发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。
        • 3.法意解释即探求立法者在制定法律时的意图而对法律条文进行解释的方法。
      • 根据解释尺度或解释结果的不同，法律解释可分为字面解释、扩充解释和限制解释。
        • 1.字面解释即严格的按照字面的意思来解释法律，既不扩充也不限制，。这是法律解释通常所采用的最一般的方法。
        • 2.扩充解释是指当法律条文的字面含义窄于立法原意时，为了准确表达立法原意，对律规定的含义扩充范围，做广于字面意思的解释。
        • 3.限制解释是指当法律条文的字面含义广于立法原意时，为了符合立法原意，对法律规定所作的窄于字面含义的解释。
      • 根据解释的效力的不同，法律解释可分为正式解释和非正式解释。
        • 1.正式解释又称有权解释、法定解释或有效解释，是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关的法律规范所进行的解释，具有法律效力。（我国对法律的正式解释，包括立法解释、司法解释和行政解释三种，由此构成了我国现行的法律解释体系）
        • 2.非正式解释，又称无权解释或者无效法律解释，是指未经授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民对法律规范所做的解释，其基本特点是该解释在法律上没有约束力，包括学理解释和任意解释。
          • 1.学理解释是指由学术团体和教育机构对法律规范所进行的解释。其特点是:一是抽象性，二是理论性，三是相对自由性。
          • 2.任意解释是指社会团体或公民个人对法律、法规按自己的理解所进行的说明。
    • 中国现行法律解释体制
      • 种类
        • 1.立法解释
          • 含义：是指由制定法律规范的机关对法律规范所作的解释。《立法法》规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常委员会解释:（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”
          • 我国立法解释方式:①事前解释②事后解释（特别解释）。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
        • 2.司法解释
          • 含义：是指由最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍司法效力的解释。
          • 司法解释可分为审判解释，检察解释和审判检察共同解释。在实践中，最高人民法院的司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，最高人民检察院的法司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”、“意见”、“批复”等形式。
        • 3.行政解释，是指国家行政机关在行政管理活动中，对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。
      • 中国现行法定法律解释体制的特点：①立法部门主导②集中垄断③分工配合
• 法理学初阶 第十四章