刑法总论10—排除性犯罪行为

正当防卫（结合《正当防卫指导意见》）、紧急避险、被害人承诺行为、正当业务行为等排除性犯罪行为。

刑法总论10—排除性犯罪行为

说明

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知道，了解

【重要概念】

概念形式 ： 【A】指xxxxx

判断题考点/容易混淆

不重要

×可以略过

+一些补充/拓展内容

eg举例

作者说

不同课程或参考书的体系基本一致，标注的重点可作参考

10排除犯罪性行为

排除性犯罪行为

【排除犯罪性行为】指客观上造成了一定的损害结果，形式上与犯罪行为相似，但因实质上不具有犯罪特有的社会危害性，而为法律所允许或认可的行为。

特征

(1)形式上与犯罪行为有相似之处

(2)实质上不具有犯罪行为特有的社会危害性

(3)为法律所允许或认可

“为法律所允许或认可”，是指从法律角度看，各种排除犯罪性行为形式上符合法律所规定或认可的条件，内容上未超出法律所授权、同意、认可的范围。

排除犯罪性行为的立法根据和意义

实质上不具有犯罪行为所特有的社会危害性，并在许多情况下为维护社会整体利益所必需，这既是排除犯罪性行为的本质,也是我国刑法规定和承认这类行为不负刑事责任的立法根据。

意义

有利于认清犯罪的本质特征，明确罪与非罪的界限。

有利于正确理解和把握犯罪构成的规定性。

有利于公民充分行使法定权利,履行法定义务，维护多方面的合法权益。

排除犯罪性行为的类型

我国现行《刑法》中明文规定的排除犯罪性行为只有两种，即正当防卫和紧急避险。除此之外，刑法理论和司法实践中普遍认为，排除犯罪性行为还应当包括以下行为：法令行为、执行命令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为以及义务冲突行为

法定排除犯罪性行为

正当防卫构成要件

1.前提条件：实际的不法侵害

不法侵害行为既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或犯罪行为。

不符合该要件情况：假想防卫，按认识错误处理

2.时间条件：不法侵害正在进行（已经开始，尚未结束）

(1)“起点”是不法侵害已经开始。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。

(2)“终点”是指行为已经停止而不再继续进行的状况，包括犯罪既遂、犯罪中止和犯罪未遂三种情形。

不符合该要件情况－防卫不适时

类型

事前加害

事后报复

处理

行为人明知不法侵害尚未到来或已经结束，仍然进行所谓防卫－故意犯罪

行为人由于认识错误而导致防卫不适时－根据实际情况，按照对事实认识错误的原则处理（过失犯罪/意外事件）

3.对象条件：只能针对不法侵害人本人实行

不符合该要件情况：对第三人进行防卫

4.主观条件：必须出于保护合法权益不受非法侵犯的防卫意图

防卫意图要有防卫认识和防卫意志

防卫挑拨不是正当防卫

相互斗殴中一般无正当防卫，但斗殴已结束或一方已求饶或一方突然加大了侵害强度可以防卫

5.限度条件：防卫不能明显超过必要限度造成重大损害

有效制止说

即正当防卫的必要限度应当是以“有效制止” 正在进行的不法侵害为尺度

理解（缺一不可）

第一，防卫的限度是制止不法行为所必需的，即防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害行为所必需的。

第二，没有明显地超过必要限度从而造成重大损害。

特殊防卫（无限防卫）

【特殊防卫】对正在进行的行凶、以暴力手段进行的故意杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪而进行的无过当的防卫。

构成条件

除具有正当防卫的前提、时间、对象、主观条件外，还必须具备：

(1)侵害人采用暴力方式实施的

(2)侵害人的侵害已达犯罪程度，且是性质严重的犯罪

(3)侵害是针对人身而非财产进行的

不符合该要件：防卫过当

刑事责任

定罪

确定防卫过当的主观罪过形式

一般是过失，极少数情况下可以是间接故意，不能是直接故意，因直接故意与防卫意图相矛盾

防卫过当是一种犯罪形态，非独立罪名。

量刑

应负刑事责任，但量刑上应当减轻或免除处罚

紧急避险构成要件

(1)前提条件：必须是合法权益受到危险的威胁

危险来源

自然灾害

他人非法侵害

动物的自发侵袭

行为人或其他人身体疾病等（特定的危难困境）

(2)时间条件：危险正在发生

即危险已经来临、还未结束

(3)限制条件：必须是迫不得已

与正当防卫不同

即不能选择其他方法避免危险

(4)主观条件：必须是出于为使合法权益免受危险侵袭的目的

(5)限度条件：避险行为所引起的损害应当小于所要避免的损害，而不能等于更不能大于所要避免的损害

(6)主体条件：不是负有法定职责或法定义务的人

法定排除犯罪性行为

正当防卫

第20条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

概述

【正当防卫】是在合法权益正在遭受不法侵害的紧急情况下，行为人以损害不法侵害人的人身和财产利益为手段，以有效制止其不法侵害，从而达到保护合法权益目的的一种紧迫措施。

20'为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫具有两个明显的特征

第一，行为人主观上是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而不具有危害社会的刑法意义上的故意或过失的罪过；

第二，行为人在客观上实施的是制止不法侵害的行为，因而也不具有刑法意义上的社会危害性。

正当防卫的意义

（1） 有利于有效地威慑犯罪分子，从而减少和预防犯罪

（2） 有利于及时有效地制止和抵御不法侵害，以使国家利益、公共利益、本人或者他人的合法权益免受侵害。

（3） 有利于鼓励公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争

+《正当防卫指导意见》

最高法、最高检和公安部于2020年8月联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。见义勇为是中华民族的传统美德，是社会主义核心价值观的具体体现，公安机关、人民检察院、人民法院必须旗帜鲜明地为见义勇为提供法律保障，不让见义勇为者流血又流泪。

第五部分对司法办案的相关工作提出了要求，尤其是强调释法说理的重要性（做好侦查取证工作、依法公正处理案件、强化释法析理工作、做好法治宣传工作）

19.做好侦查取证工作。公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基。取证工作要及时，对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的，应当第一时间调取；对冲突过程的目击证人，要第一时间询问。取证工作要全面，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。

20.依法公正处理案件。要全面审查事实证据，认真听取各方意见，高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见，并及时核查，以准确认定事实、正确适用法律。要及时披露办案进展等工作信息，回应社会关切。对于依法认定为正当防卫的案件，根据刑事诉讼法的规定，及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决。对于防卫过当案件，应当依法适用认罪认罚从宽制度；对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。对于不法侵害人涉嫌犯罪的，应当依法及时追诉。人民法院审理第一审的涉正当防卫案件，社会影响较大或者案情复杂的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理；社会影响重大的，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。

21.强化释法析理工作。要围绕案件争议焦点和社会关切，以事实为根据、以法律为准绳，准确、细致地阐明案件处理的依据和理由，强化法律文书的释法析理，有效回应当事人和社会关切，使办案成为全民普法的法治公开课，达到办理一案、教育一片的效果。要尽最大可能做好矛盾化解工作，促进社会和谐稳定。

22.做好法治宣传工作。要认真贯彻“谁执法、谁普法”的普法责任制，做好以案说法工作，使正当防卫案件的处理成为全民普法和宣扬社会主义核心价值观的过程。要加大涉正当防卫指导性案例、典型案例的发布力度，旗帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，同时引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐。

自1997年《刑法》我国参照域外规定设立正当防卫条款以来直至2015年，正当防卫条款在实务中适用的案例十分稀少，即便适用也常常引起社会争议，因此学界称之为“僵尸条款”，典型如“邓玉娇案”。但自2015年“于欢辱母案”写入最高法指导案例以来，一系列案件牵动了社会公众的心，在我国经济发展进入新阶段、GDP 已经位列全球经济体第二、公民对个人权利的保障愈发重视的新时代背景下，社会公众对正当防卫条款的适用提出了更高的期待。根植于我国社会发展及民众需要，正当防卫条款得到了“激活”，《正当防卫指导意见》也在总结实务经验的基础上应运而出，并一定程度上走在了理论成果的前面，对很多既有理论提出了挑战。

构成要件

1.前提条件：必须存在实际的不法侵害

不法侵害行为

所谓“不法侵害”指由人实施的非法行为对合法权益的侵害，对动物自发的侵害、对合法行为不能进行正当防卫

不法侵害必须是非法的具有攻击性、暴力性或紧迫性的行为，且通过防卫可以减轻或避免危害，不限于犯罪行为。

只有那些有紧迫防卫需要的不法侵害，才可能作为正当防卫成立的前提。且并非只局限于犯罪行为，也应当包括有些违法行为在内，但并非所有违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有那些具有积极攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫能减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫，如杀人、伤害、抢劫等；而诈骗、贪污等就不能用正当防卫来解决。

【教材观点（不采）】因此正当防卫中的不法侵害，通常是指性质严重、程度强烈、危险性大、后果立至的带有直接进攻性的违法、犯罪行为(既可以是故意行为，也可以是过失行为)。

《正当防卫指导意见》明确不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为

“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。”

《正当防卫指导意见》明确对妨害安全驾驶的违法犯罪行为，可以实行正当防卫。

这与《刑法修正案（十一）》呼应，提示性意义大于实质意义。质言之，即便该司法解释并未作出规定，按照该条文的精神，公民也有权对妨碍安全驾驶的行为行使正当防卫权。

“对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。”

特别情况

(1)不具有刑事责任能力的人实施的侵害

根据通说，对未达刑事责任年龄的未成年人或不具有刑事责任能力的精神病人实施的侵害，在不知道侵害人身份的情况下，可以实施正当防卫；但在明知侵害人身份的情况下应当尽可能回避，不能实施正当防卫；在无法避开的情况下实施的防卫行为可作为紧急避险处理。

《正当防卫指导意见》对明知是无刑事责任能力或限制刑事责任能力人实施的不法侵害，一般不允许实施正当防卫，尽量适用其他方式避免或制止侵害，只有在无法避免或者符合特殊防卫时才可以进行防卫。

《正当防卫指导意见》明确对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，可以实行正当防卫

《正当防卫指导意见》：成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

学界通说认为，对于未成年人实施的所有不法行为，一般不能实行正当防卫，因为未成年人实施违法行为缺乏主体要件要素。《正当防卫指导意见》降低了标准，认为对于未成年人针对其他未成年人实施的不法侵害，可以实行正当防卫。但是，行为人实行正当防卫必须满足“劝阻无效”这一要件，而不能直接行使正当防卫权。笔者认为，这一条款有利于为第三方介入并解决校园霸凌事件提供法律保障，刑法理论应进一步进行研究，深化理论。对于未成年人实施的其他不法行为是否属于“不法侵害”，《正当防卫指导意见》并未给出明确指引，这需要理论者进一步加强研究。

(2)防卫过当作为不法侵害

对防卫过当可否进行正当防卫，应当根据案件的具体情况具体分析

由于防卫过当有一个由合法行为转化为不法侵害的过程，在损害结果未发生前，很难认定防卫行为是否超过了必要限度，所以，一般不允许首先实施不法侵害的人以“防卫过当”为借口，反击制止其进行不法侵害的行为。

但是,如果防卫手段一开始就明显超过必要限度，不制止就必然会发生不应有的严重损害（如一个健壮的成年人以刀刺要害部位的手段，制止体格弱小的未成年人的寻衅滋事行为），应当允许最初的侵害人或者其他人釆取纯粹防御性的手段,维护不应该受损害的利益。

(3)假想防卫

【假想防卫】是指在实际中不存在不法侵害的情况下，行为人由于认识上的错误误以为有不法侵害发生而实行防卫，造成他人无辜损害的行为。

假想防卫，应按照对事实认识错误的原则处理。

具体而言，如果行为人应当预见而没有预见他人的行为不是不法侵害，那么对所造成的损害应负过失犯罪的责任（刑法规定为过失犯罪）；如果行为时不可能预见他人的行为不是不法侵害，其主观上没有罪过，则属意外事件，不负刑事责任。

简述如何处理刑法中的假想防卫

假想防卫是指由于行为人对客观事实产生了错误认识，对本来不存在不法侵害行为的客观事实误认为存在，进而对臆想中的不法侵害行为人实施了所谓的防卫措施。应当正确理解假想防卫并妥善处理，注意以下三点：

第一，假想防卫不是正当防卫。假想防卫并不真正存在客观的不法侵害行为，而只存在因假想防卫人的错误认识而主观臆想出来的错误结果。这就是假想防卫不是正当防卫的根本原因，故不能把假想防卫认定为正当防卫。

第二，假想防卫不可能是故意犯罪。在假想防卫中，尽管假想防卫人对其所臆想中的不法侵害行为人实施了实质上的加害行为，但这种加害行为是源于假想防卫人对客观事实的主观错误判断，不具备故意犯罪的主观要件。故在假想防卫的情况下，排除故意犯罪的可能。

第三，假想防卫人对假想防卫在主观上存在过失时，应当按照过失犯罪处理；如果主观上不存在过失，就是意外事件，进而就谈不上负刑事责任的问题。当然，在假想防卫人对假想防卫主观上具有过失而按过失犯罪处理的情况下，还要结合刑法分则具体规定，只有在刑法明文规定对该种过失行为处罚的前提下，才能按过失犯罪来处理。

正当防卫与假想防卫

联系

第一，两者成立的时间条件都是不法侵害必须正在进行； 第二，两者成立的对象条件都是不法侵害者本人； 第三，两者成立的目的条件都是必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利为目的。

区别

是否存在不法侵害不同

假想防卫并不真正存在客观的不法侵害行为，而只存在因假想防卫人的错误认识而主观臆想出来的错误结果。

认识内容不同

假想防卫是由于行为人对客观事实产生了错误认识，对本来不存在不法侵害行为的客观事实误认为存在。

2.时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始且尚未结束

起点与终点

(1)“起点”是不法侵害已经开始

“开始”，学界有着手说、现场说、临近说三种代表性观点。通说认为将三者综合比较合理，即在一般情况下，以“着手”为不法侵害的开始，对某些危险性特大、程度强烈、危害后果即将发生的严重暴力侵害，即使尚未实际着手，但只要根据当时的具体情况，在不法侵害已经十分明显，不实行正当防卫则无法避免危害时，也应认为不法侵害已经开始。

✓《正当防卫指导意见》采取的是“现实危险说”，即对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。

(2)“终点”是指行为已经停止而不再继续进行的状况，包括犯罪既遂、犯罪中止和犯罪未遂三种情形。

《正当防卫指导意见》对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。

《正当防卫指导意见》在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。

在某些场合中，不法侵害的实行行为虽然已经结束，但侵害人还未离开现场或刚离开现场，由侵害行为所造成的损失还可以挽回。此情况下仍可视为不法侵害尚未结束。例如，当场追击盗窃犯或抢夺犯，使用适度暴力的方法夺回被非法占有的财物，应认为是正当防卫。

不符合该要件情况－防卫不适时

【防卫不适时】指行为人在不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓防卫，对侵害人造成损害。

类型

事前加害

事后报复

判断

对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则， 依法作出妥当处理。

处理

行为人明知不法侵害尚未到来或已经结束，仍然进行所谓防卫－故意犯罪

行为人由于认识错误而导致防卫不适时－根据实际情况，按照对事实认识错误的原则处理（过失犯罪/意外事件）

防卫不适时与正当防卫

联系

第一，两者成立的前提条件都是必须有不法侵害的现实存在； 第二，两者成立的对象条件都是不法侵害者本人； 第三，两者成立的目的条件都是必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利为目的。

区别

行为时间不同

3.对象条件：只能针对不法侵害人本人实行

正当防卫，既可以针对不法侵害人的人身进行防卫，也可以针对其财产进行防卫，但通常情况是针对不法侵害人的人身进行防卫。

依据：罪责自负原则

对明知是无刑事责任能力或限制刑事责任能力行为人实施的不法侵害，一般不允许实施正当防卫，尽量适用其他方式避免或制止不法侵害，只有在无法避免或符合特殊防卫时才可以进行防卫。 《指导意见》明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

不符合该要件情况（对第三人进行防卫）

《正当防卫指导意见》在共同犯罪案件中，如果多人实施不法侵害的，既可以对不法侵害人本人进行正当防卫，也可以针对现场共同实施不法侵害的人。

对于针对第三者进行的所谓防卫，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则当假想防卫来处理（属于过失且刑法对其规定为犯罪的，成立过失犯罪，反之属于意外事件）。 如果防卫人在实施正当防卫的过程中给第三者造成了人身或者财产损害，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理;若不符合紧急避险条件，则按其罪过形式分别追究其故意犯罪或过失犯罪的刑事责任。

4.主观条件：必须出于保护合法权益不受非法侵犯的防卫意图

【防卫意图】指为通过实施防卫行为以保护合法权益免受非法侵犯的意图，要有防卫认识和防卫意志。

【防卫意识】指防卫人在对不法侵害的各种事实的认识基础上,对自己的防卫行为及其社会意义的认识。

【防卫意志】指防卫人基于防卫认识，产生防卫动机，在为了保护合法权利免受不法侵害的防卫目的的指引下，实施正当防卫行为。

行为人实施正当防卫的目的，是希望通过自己的防卫行为制止不法侵害，从而保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。

(1)此合法权益可能是本人也可能是他人、社会的

(2)防卫挑拨不是正当防卫

“防卫挑拨”，是指加害方故意挑逗对方先向自己实施侵害，然后，借口正当防卫乘机反击以加害对方的情形。

因行为人有挑逗对方实施侵害、借口防卫而伤害对方的故意，无防卫意图。

(3)相互斗殴中一般无正当防卫，但斗殴已结束或一方已求饶或一方突然加大了侵害强度可以防卫。

《正当防卫指导意见》区分正当防卫与互殴行为

9’准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。 因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。 双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

第一，坚持主客观相统一原则，需结合起因、双方过错、凶器、冲突升级等一系列构成与非构成要件要素进行综合判断。

第二，对冲突升级无责任的一方，为保护自己正当权益不得不作出反击的，可以认定为正当防卫；

第三，冲突结束后，一方再次发起冲突、挑衅，另一方使用武器还击的，即便不符合“武器对等原则”，也可以认定为正当防卫，不能因为行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。（因为实务中如果反击的一方不提前准备工具，往往由于身体素质低、人数少等因素处于劣势一方）

5.限度条件：防卫不能明显超过必要限度造成重大损害

有效制止说

即正当防卫的必要限度应当是以“有效制止”正在进行的不法侵害为尺度

理解（缺一不可）

第一，防卫的限度是制止不法行为所必需的，即防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害行为所必需的。

第二，没有明显地超过必要限度从而造成重大损害

《指导意见》重大损害指造成侵害者重伤或死亡，其他损害不符合“重大损害”要求；只要未造成重大损害，即便行为超过必要限度，也不成立防卫过当。

根据法律的规定，允许防卫行为一定程度地超过制止不法侵害行为所必须的特定限度。虽然造成重大损害但行为只要不是“明显超过必要限度”，或者即使行为明显超过必要限度但客观上没有造成重大损害，均属正当。

即使公民因行使正当防卫行为导致重伤、死亡结果，且不符合特殊防卫的起因条件，仍可以认定为正当防卫而不构成犯罪。《指导意见》对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫限度的认定－折中说

对正当防卫的限度条件的把握应当坚持折中说，即防卫人的行为正好足以制止不法侵害，而没有对不法侵害人造成不应有的损害。

正当防卫的限度条件是防卫没有明显超过必要限度造成重大损害。在刑法理论界，对“造成重大损害”的理解比较统一，但是，对于如何理解“必要限度”争议很大，概括起来，主要有以下几种观点：

(1)基本相适应说

该说认为，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量与不法侵害行为大体相适应。其判断方法主要从侵害行为方的具体情况来分析。（危害行为的形式标准一一过窄)

(2)必需说

该说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的客观需要出发进行全面的衡量，因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害、保护合法权益，其所使用的强度不应该为不法侵害的强度所限制。只要在客观上有需要，防卫强度就可大于，也可以小于，还可以相当于不法侵害的强度。（制止危害的实质标准一一过宽）

✓(3)折中说（有效制止说）

此说是基本相适应说和必需说的折中和调和，该说认为，所谓防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的损害。

具体包括两方面的内容

I. 正好足以制止不法侵害，也就是说防卫行为的强度为制止不法侵害所必需，并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。

II. 没有造成不应有的损害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。

（以损害结果来约束防卫行为一一适当）

在具体分析防卫行为是否超过必要限度时，应当从个案的实际出发，侧重分析防卫人所保护权益的大小，防卫人的个人状况，案发的时间、地点、场合，防卫人在他所处的特殊情境下的当然反应等多种因素，而不能单纯地考虑不法侵害行为的性质、手段、强度以及可能造成的危害后果。

无限防卫

【无限防卫】（特殊防卫）指对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为。

理解

《指导意见》下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。

《指导意见》“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。

《指导意见》“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。

构成条件

除具有正当防卫的前提、时间、对象、主观条件外，还必须具备：

(1)侵害人采用暴力方式实施的

(2)侵害人的侵害已达犯罪程度，且是性质严重的犯罪

“严重危及人身安全的暴力犯罪”，除了刑法条文明文规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪外，还应该包括任何“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”（如爆炸、放火、各种破坏行驶中的交通工具等危害公共安全的犯罪等）

“严重危及人身安全”，是指不法侵害对公民人身安全构成的紧迫威胁，已严重到应该釆取造成不法侵害人伤亡的措施加以排除的程度

(3)侵害是针对人身而非财产进行的

简述无限防卫成立的条件

《刑法》第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”一般认为，该条是有关无限防卫的规定。

(1)无限防卫的主观条件，是指防卫人在实施无限防卫时必须具备合法的防卫意图，即必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。

(2)无限防卫的客观条件。无限防卫的客观条件是指防卫人在实施无限防卫时必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人实施防卫的行为。

具体而言

第一，防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪。这些特定的暴力犯罪，按照《刑法》第20条第3款之规定，主要包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

第二，防卫人针对的必须是“正在进行”的特定暴力犯罪，即这种暴力犯罪已经开始、尚未结束。如果某种暴力性犯罪还没有现实地发生，或者这种暴力性犯罪已经实施结束，则不能行使无限防卫的权利。

第三，防卫人针对的必须是不法侵害者本人。无限防卫是国家以立法的形式赋了公民在某些危急情况下进行“私力”救助的特权，防卫人在行使这一权利时必须在法定的范围内进行，不得滥用，殃及无辜，不得加害与暴力性犯罪无关的第三人。

无限防卫与普通防卫

【无限防卫】指对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为。

【普通防卫】指防卫人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方式，以使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受侵害的行为。

联系

第一，两者成立的前提条件都是必须有不法侵害的现实存在； 第二，两者成立的时间条件都是不法侵害必须正在进行； 第三，两者成立的对象条件都是不法侵害者本人； 第四，两者成立的目的条件都是必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利为目的。

区别

（1） 不法侵害本身的性质和范围不同

普通防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，亦包括较为严重的违法行为，其范围较为广泛

无限防卫中的不法侵害，只限于犯罪行为，且限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

（2） 不法侵害针对的对象范围不同

在普通防卫中，不法侵害针对的对象范围不仅包括人身权利，而且包括财产权利和其他方面的权利。

在无限防卫中，不法侵害针对的对象范围只限于人身方面的安全。

（3） 对防卫限度的要求不同

普通防卫中，防卫人在实施防卫行为的过程中必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损害的，防卫人应当负刑事责任

无限防卫不受防卫限度的限制，只要是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪，无论采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，防卫人均不负刑事责任。

防卫过当

【防卫过当】指防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害的情形。

构成要件

符合正当防卫的前提、时间、对象、主观条件，但明显超过必要限度（指造成的损害、防卫的手段、强度上超出了制止不法侵害所必须)，且造成了侵害者重大伤亡。发生质的转化，成为一种不法侵害。

对必要限度的判断需结合侵害和防卫各自的性质、手段、强度等条件进行综合的判断

刑事责任

定罪

确定防卫过当的主观罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失

防卫过当是一种犯罪形态，非独立罪名。应当根据具体案件中防卫过当的客观事实情节及主观罪过形式，按《刑法》分则的有关条款来确定罪名。

防卫过当是（正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的）一种犯罪形态，并非独立罪名。应当根据具体案件中防卫过当的客观事实情节及主观罪过形式，按《刑法》分则的有关条款来确定罪名。（如过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪等）

量刑

应负刑事责任，但量刑上应当减轻或免除处罚

防卫过当的主观罪过

防卫过当是超过了防卫限度的防卫行为，对于超过限度的结果，防卫人主观罪过形式是何种类型，学界存在争议。

防卫过当对行为人来说出发点必须是正当的，在主观上都是限制超过必要限度的。因此，不反对超出必要限度（间接故意）和希望超出必要限度（直接故意）都不能成为防卫过当的罪过形式。

防卫过当的罪过形式只能是过失

根据我国《刑法》第14条的规定，故意犯罪必须具备认识因素和意志因素。其中，认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果。从防卫过当的行为人的心理态度来看，防卫人虽然客观上实施了明显超过必要限度造成重大损害的危害行为，但主观上认为自己是在实行正当防卫，是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益，认为自己的防卫行为是制正不法侵害行为所必需的。因此，主观上不会具有明知自己的行为会发生危害社会的结果的认识态度。

相反，如果行为人主现上己经明知自己的行为会发生危害社会的结果，那说明行为人主观上就已经意识到自己的行为不是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益，行为人就已经不具备正当防卫的防卫意识，就不成立正当防卫。（防卫意识排斥故意的主观状态）

《正当防卫指导意见》防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。

对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。

不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。

《正当防卫指导意见》

对于正当防卫的认定

要求立足防卫时的具体情境，充分考虑防卫人当时的紧迫状态和紧张心理，以一般人的可能反应作参考，防止司法实务人员以事后高标准或高要求进行评判。刑法认定犯罪往往存在“第三人理性视角”“当事人视角”以及“折中说”三种视角或学理观点，《正当防卫指导意见》采取了折中说的基本立场，即既要考虑正当防卫当时的情境，也要考虑一般人在当时情境下可能做出的反映，是客观环境的“当事人视角”+行为时的“第三人理性视角”的折中。

对于行为性质的认定

坚持法理情统一，应注重查明前因后果。在认定正当防卫时，不仅要考虑法律的明文规定，还要注重案件发生的前因后果。不能仅仅看到与犯罪构成要件相关的事实，还要注重整个事件发生的过程，尽可能还原事件的全貌，结合常识、常情、常理进行分析，实现法律效果与社会效果的统一。

紧急避险

第21条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

【紧急避险】指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害他人较小的合法权益的行为。

紧急避险的特点是在两个合法权益发生冲突只能保存其中一个的紧急情况下,法律允许为了保护较大的权益而牺牲较小的权益，从而使可能遭受的损失减少到最低限度。

意义

紧急避险的本质特征是“两害相较取其轻”。因此，从整体上看，紧急避险行为仍是有益于社会的正当行为，不具有社会危害性，法律对该行为予以允许和肯定，明文规定不承担刑事责任。

构成要件

(1)前提条件：必须是合法权益受到危险的现实威胁

危险的来源有自然灾害、他人非法侵害、动物的自发侵袭、特定的危难困境等等

不符合该要件情况：假想避险－根据处理事实认识错误的原则确定刑事责任

补充：自我招致危险

有犯罪目的的自我招致危险－缺乏紧急避险意图，不能成立紧急避险

没有犯罪目的的自我招致危险行为

非违法行为招致－可以成立紧急避险

违法行为招致－有争议

行为人能够预见且客观危害结果能够归结于其自招行为是不属于紧急避险

(2)时间条件：危险正在发生，即危险已经来临、还未结束

不符合该要件情况－避险不适时

事前避险

拖后避险

按事实认识错误处理，结合具体情况承担刑事或民事责任

(3)限制条件：必须是迫不得已，即不能选择其他方法避免危险

与正当防卫不同

(4)主观条件：必须是出于为使合法权益免受危险侵袭的正当目的

行为人自我招致或利用某个危险状态实施犯罪，不能成立紧急避险（缺乏避险目的）

(5)限度条件：避险行为所引起的损害应当小于所要避免的损害，而不能等于更不能大于所要避免的损害

为保全自己生命而牺牲他人生命，由于生命之间是等价的，不符合紧急避险的限度条件，属于避险过当；但可以根据刑法第13条但书规定出罪（情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪）。

(6)主体条件：不是负有法定或职责义务的人

21条第3款的规定，在职务上、业务上负有特定责任的人，不得因为避免本人的合法权益免受危险的损害而实行紧急避险。

职务上、业务上负有特定责任的人，指其所担任的职务或所从事业务的性质要求其负有接触或排除一定危险的责任

避险过当

【避险过当】指避险行为超过必要限度造成不应有损害的情况。

避险行为符合紧急避险的前提、时间、限制、主观和主体要件，但超过必要限度造成了不应有的损害的行为，不应有的损害一般指保全的利益小于或等于损害的利益的行为。

主观罪过

只能是过失

刑事责任

(1)如行为人无法避免、无法预见造成更大损害不负刑事责任（不可抗力或意外事件）

(2)避险过当的应承担刑事责任，但量刑应当减轻或免除处罚

(3)避险过当可能构成的罪名有：过失致人重伤或过失致人死亡，故意杀人或故意伤害罪，故意毁坏财物罪。

紧急避险与避险过当

【紧急避险】指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害他人较小的合法权益的行为。

【避险过当】指避险行为超过必要限度造成不应有的损害，行为人应当负刑事责任。

联系

第一，两者成立的前提条件都是必须是合法权益受到危险的现实威胁；

第二，两者成立的时间条件都是危险正在发生；

第三，两者成立的限制条件都必须是迫不得已；

第四，两者成立的主观条件都是必须是出于为使合法权益免受危险侵袭的目的；避险过当具有其应有的避险性。

区别

客观上

避险过当具有过当性，亦即行为人的避险行为超过必要限度，给第三人造成了不应有的损害

紧急避险不具有刑法意义上的社会危害性，行为人实施的是使合法权益免受危险侵袭的行为

主观上

避险过当具有罪过性，亦即行为人的避险行为给第三人造成不应有的损害是出于过失或者间接故意；不具有危害社会的刑法意义上的故意或过失的罪过

正当防卫与紧急避险

相同点

(1)二者的目的均是为了保护国家的、社会的、他人的或自己的合法权益免受侵害或损害

(2)结果都对他人人身或财产造成了损害

(3)时间条件都必须是侵害或危险正在进行或正在发生

不同点

(1)危险的来源不同

正当防卫的危害只能是来源于人的不法侵害行为

避险行为危险的来源有自然灾害、他人非法侵害、动物的自发侵袭以及行为人或特定的危困环境等

(2)行为的限制条件不同

正当防卫一般无需迫不得已，紧急避险迫必须不得已的情况下才能实施

(3)损害程度的要求不同

正当防卫所造成的损害可以超过所要保护的利益

紧急避险所造成的损害，只能小于所要保护的利益

(4)损害的对象不同（根本区别）

正当防卫所损害的只能是不法侵害者本人的利益

紧急避险损害的只能是危险源以外的第三者的合法权益

(5)对行为主体的限制不同

正当防卫任何人都有权采用

紧急避险对主体有限制，要求职务上、业务上负有特定责任的人，不得因避免本人的危险而实行紧急避险。

其他排除犯罪性行为

1.被害人承诺行为

【被害人承诺】指经有权处分某种权益的人的请求或同意，损害其合法权益的行为。

不负刑事责任条件

(1)被害人有行为能力，即对其承诺事项的意义、范围具有理解能力

(2)被害人基于真实意志作出的承诺

受强制、胁迫所作岀的承诺以及戏言性的承诺无效

因受欺骗或基于错误而作出的承诺，应分情况处理；如果行为人是基于动机错误而作出的，该承诺依然有效。

(3)被害人对处分的法益有处分权限，对重大健康、生命即使被害人承诺也不能免除行为人的刑责

(4)承诺的时间、方式适当

承诺应是发生在行为前或行为中（现实），承诺一般是明示作出

(5)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围

基于被害人承诺伤害重大健康、生命的处理

无罪说（被害人承诺）

肯定说（造成危害结果）

折中说

1首先看是否违背公序良俗

违背－构罪（故意伤害/杀人）；不违背－无罪

2是否造成重大伤害

未造成重大伤害－不评价；造成重大伤害－定罪处刑

3是否为了保护其他合法利益

eg捐赠、移植眼角膜

2.推定被害人承诺行为

【推定被害人承诺行为】指为了救助被害人的利益，行为时虽然不存在被害人现实的承诺，但在被害人知道事实真相后当然会做出承诺的情况下，因而推定被害人的意思所实施的行为。

为保障他人更大利益牺牲其小利益或无因管理即使无被害人承诺也推定被害人承诺不担刑责。

不负刑事责任条件

(1)针对被害人有处分权限的个人法益

(2)被害人没有现实的承诺

(3)待处理的事项具有紧迫性

(4)根据一般人的意志，可以推定被害人在知道事实真相后会作出承诺

(5)为了被害人的一部分法益而牺牲其另一部分法益，且所牺牲的法益不得大于所保护的法益

(6)行为手段必须为一般观念所允许，且在客观上起到有利于被害人的效果

区分

推定承诺行为与被害人承诺行为

前者在事先并不存在被害人现实的承诺，其只是根据客观事实推定被害人会作出承诺;而后者在事先则必须存在被害人现实的承诺

推定承诺行为与紧急避险

前者所牺牲与所保全的利益均属于被害人;而后者所牺牲与所保全的利益则归属不同的权利人

大体上可以认为,推定承诺行为同时包含有被害人承诺与紧急避险的一些因素，是处于两者之间的独特的法律制度

3.法令行为

【法令行为】（依照法律（法令）的行为），指基于成文法律、法规、法令的规定，为行使权利或者承担义务所实施的行为。

主要有职务行为和权利（义务）行为

【职务行为】指公务人员依照法律的规定，在法定权限内履行职权、职责的行为，如警察根据刑事诉讼法的规定所实施的讯问、逮捕、羁押等行为。

【权利（义务）行为】指在法律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如公民依据刑事诉讼法的规定所实施的扭送现行犯的行为等。

不构成犯罪要求

(1)行为必须以有效的成文法律、法规、法令作为依据

(2)行为必须严格依照成文法律、法规、法令的规定实施

(3)行为人必须具有行使权力或者履行义务的主观意图

4.执行命令行为

【执行命令行为】指在国家法律所认可的范围内，依照上级国家机关工作人员的命令而实施的行为。

执行命令行为与法令行为

一般地，执行上级命令的行为也是法令行为。（上级的命令必须是以法律、法规、法令为依据而作出的，下级执行命令本身也大多是以一定的法律、法规、法令为依据的。）

区别

执行命令行为依据的是上级命令的直接规定，而法令行为依据的则源自成文法律、法规、法令的直接规定。

不构成犯罪条件

(1)执行的命令必须是所属上级国家机关工作人员发布的

(2)执行的命令必须是所属上级国家机关工作人员依据职权发布的

(3)执行的命令必须是所属上级国家机关工作人员以法定程序发布的

(4)执行的命令内容必须具有合法性

(5)执行人必须依据自己的权限实施命令要求的行为

明知系犯罪命令而执行一般不免执行人责任，但特殊情况（不具期待可能性）可以不以犯罪论处或从宽。

执行形式上具有合法性但在内容上不具有合法性的命令

处理：应当根据执行人主观上有无罪过加以判断

（1）如果执行人明知上级的命令具有犯罪内容而仍予以执行的，则其应与下达命令者承担共同犯罪的责任；

（2）如果执行人有审查命令的义务，但因没有认真履行审査义务而执行了内容不合法的命令的，应当根据执行人主观罪过的内容和客观情节，最终确定其责任；

（3）如果执行人主观上没有罪过的，则应由发布命令者承担责任。

5.正当业务行为

【正当业务行为】指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。

常见类型：体育竞技、律师的辩护活动、记者的采访活动、医师的治疗行为。

不构成犯罪条件

(1)执行者必须是具有一定专业知识和业务能力的专业人员

(2)执行的业务必须是正当的，即经有关主管部门许可或者事实上已经成为社会公众所认可

(3)执行的行为必须是业务范围内的行为

(4)执行者必须具有执行业务的正当目的

(5)执行业务时不能违反相关法律法规和业务规章制度

6.自救行为

【自救行为】（自助行为）指法益受侵害者在通过法定程序或者依靠国家机关不可能或明显难以恢复权利的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。

在现代法治国家中，权利的救济一般只允许通过法律程序加以进行,原则上不允许自力救济或私力救济。但是，特殊情况下，如果公力救济已经不可能或非常困难，则只要该自力救济行为不发生动摇法律的稳定性和人们对法秩序的信赖，就应允许该自力救济行为的合法化。

不构成犯罪条件

（1）法益已经受到违法侵害

刚刚结束/经过了一定的时间；如果侵害行为正在进行,则只可能存在正当防卫问题，而不存在自救问题。

（2）如果不实施自救行为而通过法律程序或依靠国家机关的救济，事实上不可能或明显难以恢复受侵害的法益。

（3）主观上必须存在自救的意图，且客观上具有恢复权利的效果。

（4）救济行为的手段必须具有适当性

（5）救济行为所造成的损害与救济的法益之间具有均衡性

7.义务冲突行为

【义务冲突行为】指在同时存在两个以上互不相容的义务时，行为人为了履行其中的某项义务，不得已不履行其他义务的行为。

基于“优越利益原则”或“选择最小损害的原理”与“不可能情况下义务原理”的考虑

不构成犯罪条件

（1）必须同时存在数个不相容的义务

（2）义务冲突状况的引起不能归责于行为人

（3）为了履行某项义务，除了侵犯其他义务外，别无他法。

（4）在义务的履行上，行为人必须审慎衡量义务的轻重

一般认为，牺牲价值高的义务而履行价值低的义务，属于违法行为。牺牲价值低的义务而履行价值高的义务，以及在同价值的多个义务中任意履行其一的，都是合法行为。