马工程版中国法制史复习考点

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第一章 夏商法律制度

第一节 中国法律起源（几大学说）

（一）刑起于兵说（法起源于兵说）

“刑起于兵说”，即中国法律最早起源于战争的一种说法，它表明是战争与统领军队的需要，催生了刑法制度（“师出于律”“约法三章”）

（二）法起源于定纷止争说

它反映古人对法律起源与政治与经济纷争的一种认识。

（三）法源于苗民制刑说

它反映处于先进与文明时期的苗民，首先创造“法”，并且规定了相应的五种刑罚措施，用以保障法的实施

（四）礼刑同源习惯说

即认为法律为原始习惯逐渐演变为最终形成的，也就是习惯逐渐上升为习惯法的过程，而礼的起源与法的起源关系十分密切。

礼对法的指导作用以及法或刑对礼的贯彻所起的保障作用，两者具有相辅相成、相互为用的密切关联。

第二节 夏商法律制度

一、夏商的法治思想

1、“天讨”、“天罚”思想

夏商时期统治者奉行“天讨”“天罚”的神权思想，借用天上的神权，维护地上的王权。夏商统治者为证明其罚罪与征伐活动的合理性，通常把自己的行径说成是“天讨”“天罚”，这类神话宣传在当时生产力发展水平低下、人们普遍迷信落后的历史条件下具有相当的欺骗性。同时其也为夏商统治者掩饰其残酷的刑事镇压，强化法律的威慑力提供了理论武器。

2、神判思想

夏商时期在司法领域奉行“神判”思想，用以解释法律对重大疑难案件的神判。

a.古代信奉神判，并通过神兽灋辨别罪与非罪的神明裁判意识。

b.商朝在司法活动中采用占卜请示神示的方法来决定案件的处理。

二、法律形式

1.习惯法

（1）确立五刑处罚制度与原则

（2）规定带有行政习惯法性质的《政典》

（3）保护土地“国有”的民事习惯法

（4）确认征收赋税的习惯法

2.不公开的刑书

3.誓与训

誓是夏商两代君主在战时发布紧急军事法律的形式。训是商代权臣依据王的意志而发布的命令。

三、主要法律

1.《禹刑》

表明夏代产生了首部不公开的刑书，也成为夏代法律的泛称。

2.《汤刑》

商代的不公开刑书，也是商代法律的泛称。

3.《官刑》

是商代惩治国家官吏犯罪及其违纪与失职行为的专门法律，带有行政法律规范的性质，却采取刑事制裁的方式加以处理。

4.“民居”之法

即丈量土地、划分居住区域及安置百姓的法规。

5.车服之令

商汤为区别尊卑贵贱等级，曾下车服之令，在任命官吏与罢黜官吏的车马服饰上作了区别规定。这表明商代已经存在区别身份的礼仪法令。

四、夏商的继承制度

夏商时期继承关系是由当时所有制产生，并由所有制决定的，同时又与宗法制密切关联。（财产、宗祧、婚姻结合）

主要是“兄终弟及”，即兄死弟继，无弟子继，弟死兄子继。兄终弟及有利于年富力强者掌权，比兄之子有更多的统治经验。但叔伯兄弟争夺王位往往出现火并。

五、夏商的司法制度

了解天罚与审判即可：

（1）首先，统治者利用社会上普遍存在的迷信与落后，假托神意进行审判（神判）。把商王的审判随意性涂上一层神权的光环，使审判结果更富于欺骗性。

（2）假托鬼神之意，实施残暴的处罚和刑杀（天罚）。有意识地把惩罚与刑杀披上神权外衣，以此增强法律镇压的威慑力量。

ps.商代因袭夏制，把监狱仍成为圜土

第二章 西周法律制度

一、西周法律指导思想

（一）以德配天——对夏商神权法思想的修正和补充

1.“小邦周”的兴起

周人在取代了商人的统治后，仍然宣扬王权来源于“天命”，神权是王权的后盾。因此，小邦周取代大邦殷是“天命”所致，而周人对商的讨伐也正是恭行天罚的后果。

2.“大邦殷”的灭亡

为了解答“大邦殷”的灭亡问题，周人对夏商时的神权法思想进行了修正和补充。这就是“以德配天”说，主要内容如下：

（1）周人认为“天”是公正的，其与任何人都没有血缘关系，所以“天命”是可以转移的。

（2）天命的转移是有条件的，这个条件就是“德”。商人祖先由德，因而“天”命其作“天之元子”，掌管天下，成了天下的统治者。但商人的子孙由于“不敬其德”，天便会夺其命。而周文王却因有德，上天“大命文王”，使周人的统帅周文王成为“天之元子”，周人因而得了天下。

（3）“德”的中心内容是“保民”，因为民心的向背是有德与否的标尺，民心直接反映了天意。“敬天保民”由此成为周人的为政理念。

（二）明德慎罚——西周法律思想的重要发展

（1）所谓“明德”，就是主张崇尚德治，提倡德教。统治者治理国家首先要用“德教”的办法，通过道德教化，用道德的力量去教育、感化民众，使天下臣服。

（2）所谓“慎罚”，就是主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，而不应“乱罚无罪，杀无辜”，一味用严刑峻法来迫使民众服从。

（3）明德慎罚的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上就是强调教化与刑罚相结合。

“德教”的具体内容：“礼治”，即要求君臣上下兄弟父子都按照“礼”的秩序去生活。“礼”的核心：亲亲，尊尊。亲亲：要求在亲族范围内，人人都应亲爱自己的亲属，按照自己的身份行事。尊尊：要求在社会范围内，人人都要恪守自己的名分，君臣、上下、贵贱有明确的等级秩序。亲亲的核心是孝，尊尊的核心是忠。

二、西周的宗法制度

核心内容有二：一是以血缘为纽带确定尊卑贵贱的等级。二是以嫡长子为核心。

三、西周的法律形式

（一）周公制礼

周礼作为内涵广泛的言行规范调整着西周社会各方面的社会关系，因此在西周时期，“礼”也是法律规范的重要组成部分。

（二）《吕刑》

吕侯进行法制改革，贯彻西周初年提出的“明德慎罚”的法制指导思想，强调在国家司法工作中，从司法官吏的选择到具体执法的各个环节，都必须慎重、崇德。

（三）“九刑”

西周时期已经出现了带有开创性的立法创制活动。虽然此时的立法还不是公开的，但为以后的成文法的发展奠定了重要基础。

（四）“遗训”以及“殷彝”

所谓“遗训”，是指前代、先王留下的规则、习惯。“殷彝”则是指商代的某些法规或习惯。

四、西周“礼”与“刑’的关系（重）

【礼为核，刑为用】

（1）从宏观上看西周时期的”礼“与”刑“都是当时维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规则。二者相辅相成，互为表里，共同构成了西周社会完整的法律体系。其中，“礼”是积极、主动的规范，是“禁恶于未然”的预防；“刑”是消极的处罚，是“惩恶于已然”的制裁手段。

（2）礼也构成了西周不成文法律体系的一个重要组成部分。西周时期对于各种罪行、恶行的断定，也主要是依据“礼”的精神原则和具体的礼仪规范。

五、西周的主要罪名（熟悉即可）

（一）不孝不友

（二）犯王命

（三）放弑其君

（四）杀越人于货

（五）群饮

（六）违背盟誓

（七）失农时

六、西周的主要刑罚（重）

（一）五刑与九刑体系

西周主体刑罚仍是夏商以来代代相传的五刑：墨、劓、剕（挖膝盖）、宫、大辟

《九刑》在墨、劓、剕（挖膝盖）、宫、大辟之外，加鞭、扑、流、赎，合为九篇

（二）流刑

放，即是流放，六方大多是时候仅适用于少数上层贵族

（三）赎刑

赎刑是一种用一定数量的财货来折抵刑罚的刑罚执行方法。

（四）圜土之制

这种刑罚是限制受刑人自由并使之服劳役的劳役刑。“圜土”是西周时期的监狱。这种制度的适用对象是那些违反法律或有罪过但尚不致适用五刑处罚的轻微犯罪人。

可以说西周的“圜土之制”是中国有期徒刑的开端。

（五）嘉石之制

嘉石之制就是将那些轻微犯罪人束缚其手脚，坐于“嘉石‘一定时日，使其思过、悔改，然后交给司空，在司空的监督下进行一段时间的劳役，期满后释放。

”嘉石之制“已经具备了劳役刑的各种要素，因而可以说是劳役刑制度的开端。

七、西周主要刑法原则（重）

1、老幼犯罪减免刑罚

西周有“三赦之法”，是西周“明德慎罚”的法律思想以及“亲亲”礼治原则在刑法定罪量刑方面的具体体现，是一项“矜老恤幼”的典型制度。

2、区分故意与过失、惯犯与偶犯

西周时期、观念上和制度上已经开始对故意犯罪与过失犯罪，惯犯与偶犯进行明确的区分，给予不同的处罚，对故意犯罪、惯犯从重处罚，对过失犯罪和偶犯从轻处断。这说明当时对于过失犯罪，对于犯罪在主观恶性上的差别，已经有比较清楚和深刻的认识。

3.罪疑从轻，罪疑从赦

对于疑案难案，采取从轻处断或加以赦免的办法。

4.宽严适中

西周时期在定罪量刑上强调“中道”“中罚”“中正”，要求定罪量刑宽严适中，不偏不倚，不轻不重。

八、“刑罚世轻世重”的刑事政策

什么是“刑罚世轻世重”：

（1）就是说要根据时势的变化、根据国家的具体政治情况、社会环境等因素来决定用刑的宽与严、轻与重。

（2）具体的轻重宽严准则：刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。（特别是“重点治乱世”理论，多次被帝王用作实施严刑峻法的理论依据）

九、西周的民事法律制度

婚姻继承制度

（一）婚姻继承制度的基本原则

实质要件（三项）：

（1）一夫一妻多妾制：从天子到诸侯到平民百姓，一个男子只能有一个“妻子”，即正妻。除正妻以外，男子还可以合法地拥有数量不等的侧室，即妾。

（2）同姓不婚：即禁止同一姓氏的家族成员之间的通婚行为。

（3）父母之命，媒妁之言：婚姻的成立，基本前提就是“父母之命”，需要经过父母、家长同意而行婚姻之事。另外，婚姻缔结还须经过媒氏的中介。

形式要件：（婚姻六礼）

（1）纳采，即男方请媒氏携礼物到女方家提亲。

（2）问名，即在女方家长答应议婚后，男方请媒氏问明女子的生辰、身份，并卜于祖庙以问吉凶。

（3）纳吉，即在卜得吉兆以后，男方携礼物至女家确定缔结婚姻。

（4）纳征，也称纳币，即男家送财礼至女家，正式缔结婚姻。

（5）请期，即男家携礼物至女家，确定婚期。

（6）亲迎，即在确定之日，新郎至女家迎娶，至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

（二）解除婚姻的条件与限制（“七出三不去”）

七出（七去），西周时期男子可以休妻的七项条件：

不顺姑舅（公婆），去；——逆德

无子，去；——绝嗣不孝

淫，去；——乱族（事儿太多，做得过分）

妒，去；——乱家

有恶疾，去；——不可共粢盛，即因女方的疾病而不能共同生活

口多言，去；——间亲

盗窃，去——反义

三不去，即有三不去理由之一者，夫家即不能休妻：

有所取而无所归，不去；——女子出嫁时尚有娘家可回，但休弃时已无亲人可依，此时休妻将置女子于无家可归的境地

与更三年丧，不去；——女子嫁入夫家之后，曾与丈夫一起为公婆守孝三年，该女子已经对公婆尽子女之道

前贫贱后富贵，不去；——娶妻时尚贫贱，但以后变得富贵

（三）继承制度

宗祧继承，身份、地位的继承，财产继承是附属于宗祧继承的。

嫡长子继承制度，正妻所生的长子。

十、西周司法制度

五听制度：

（1）辞听，观察当事人陈述时的语言表达，如果语无伦次，说明所言非实

（2）色听，观察当事人陈述时的面色，如果面红耳赤，说明所述非实

（3）气听，观察当事人陈述时的喘息，如果气喘吁吁，说明所言非实

（4）耳听，观察当事人的听觉，如果听觉迟钝，说明所言非实

（5）目听，观察当事人陈述时的目光，如果两目无光，说明所言非实。

第三章 春秋战国的法律制度

一、春秋公布成文法的主要活动

郑国：

郑国曾两次制定法律

第一次：子产，铸刑书于鼎，以为国之常法。这是中国历史上第一次正式公布成文法典。（引起论争，但有意义）

第二次：邓析，竹刑，把法律条文写在竹简上，为法律发展史上又一大进步。竹刑比刑鼎便于携带和流传。

二、战国李悝《法经》六篇

李悝：奠定中国法制系统化和法典化第一人

《法经》是我国封建社会最早的一部初具体系的法典。

三、商鞅变法与秦国法制

商鞅变法内容：

（1）令民为什伍，而相牧司连坐

这是整顿户籍，设立连坐法，防止隐匿坏人

（2）奖励告奸：不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首者同赏。匿奸者与降敌者同罚。

（3）奖励农业生产

（4）奖励军功：从而打破原来按血缘关系亲疏划分尊卑等级的标准。

商鞅变法的意义：

（1）剥夺旧贵族特权。

（2）新法推行，促进秦国生产力发展，使秦人富强。为秦国后来完成统一大业奠定了物质基础，以及适合中央集权制政治体制的架构。

第四章 秦代法律制度

法制概况 立法思想：把法家思想推向极致

一、秦代的主要法律形式

（一）律

“律”是朝廷就某一专门事类正式颁布的法律，自商鞅改“法”为“律”后，律便成为秦的主要法律形式。

（二）令

“令”是君主或皇帝针对一时之事而以命令形式发布的法律文件。它与律一样也是秦时经常使用的一种法律形式。

（三）式

“式”是朝廷统一颁布的规定管理审理案件的准则以及书写审讯笔录、现场勘查笔录、查封笔录等法律文书程式的法律文化。

（四）法律答问

“法律答问”是朝廷和地方主管法律的官员对律令所做的权威性解释，它们与法律条文一样具有普遍的约束力。

（五）法律文告

“法律文告”是秦代各级官吏在其职权范围内发布的具有法律效力的文告，但其效力通常仅限于发布者职权所辖的特定地区和范围之内。

（六）程、课、廷行事

“程”与“式”一样含有“标准之意”；廷行事即判案成例

二、秦代法律制度的主要内容

（一）罪名

1.危害皇权罪：维护皇权是秦代法制的首要任务，对危害皇帝及其集权统治的行为，秦律都处以严厉的刑罚

2.侵犯财产和人身罪

3.渎职罪

4.妨害社会管理秩序罪

5.破坏婚姻家庭秩序罪

（二）刑罚

1.笞刑：以竹、木板责打犯人背部的轻刑

2.劳役刑：即剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚

3.流放刑：包括迁刑和谪刑

4.肉刑：墨、劓、刖、宫

5.死刑

6.耻辱刑

7.经济刑

8.株连刑

（三）定罪量刑原则

1.以身高为确定刑事责任年龄的标准：凡属未成年人犯罪，不负刑事责任或减轻刑事责任

2.确认主观意识状态，区分故意与过失：一方面注重有无犯罪意识，另一方面明确区分故意与过失

3.教唆同罪，教唆未成年人犯罪加重处罚

4.诬告反坐，共同犯罪和集团犯罪加重

5.自首减免刑罚，消除犯罪后果减免刑罚

6.实行连坐

三、秦朝法制的特点

（一）坚持“法治”，重法轻儒：秦代法治体现出了浓厚的法家色彩并淡化宗法、血缘对法律的影响。

（二）法网繁密与行政主义风格

（三）过渡性色彩：秦律是在周秦转变之际逐渐形成的，自然会有先秦的残存，也是后世法制继续演进的七点，此即所谓过渡性色彩意旨。最明显的是肉刑和劳役刑问题。

四、秦朝司法机关的设置

（一）中央司法机关

秦朝中央司法机关主要是丞相、御史大夫和廷尉。丞相是最高行政长官，由于中国古代司法与行政并无严格区分，丞相也市场负责审理皇帝交办的案件。御史大夫是丞相之副，负责监察和亲理诏狱。 廷尉九卿之一，专理司法，是秦代的中央最高审判机关和最高司法官，其职责是审理皇帝交办的案件和地方不能审理的重大案件，以及审核平决各郡的疑难案件。

（二）地方司法机关

分郡、县两级，司法与行政机关合二为一，郡守与县令同时也掌管郡、县的司法审判。县丞协助县令办理狱讼案件。

狱讼案件若乡里不能决，则报县，县令县丞审理；县不能决，则报郡，郡守审理；郡不能决，则上报中央廷尉。

五、秦朝审判制度

（一）诉讼的提起

1.劾（官诉）：劾即官吏纠举，官吏非因个人被侵害，而是按其职责要求对犯罪人向司法机构提起的诉讼，类似于近现代的公诉。

2.告（举发）：举发即维护自己的利益而向司法机构提出诉讼，类似于近现代的自诉。

（二）告诉的限制（重点区分公室告和非公室告）

一方面利用奖惩手段利诱和强迫人们告奸，一边做了种种限制。

限制：

（1）限制自告父母以及奴隶告主人

公室告：指对他人的杀伤和盗窃行为的控告

非公室告：父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母、奴妾控告主人肆意对自己施加私刑的行为。

只有公室告才予以受理，非公室告不仅不予受理，且若当事人坚持告发，则告者有罪；即便是他人接替告发，也不在受理之列。

（2）秦律还即使诬告和轻罪重告。

（三）秦朝的诉讼原则（记）

1.有罪推定原则

最基本的原则是有罪推定，即刑事被告人一经被告发，在未经司法机关判决之前，就被推定为有罪，并以犯罪对待。

2.依法律和事实判决的原则

3，有条件的刑讯原则

以刑讯以及肉体摧残或精神折磨的方法逼取当事人口供。

第五章 汉代法律制度

一、汉代的立法指导思想

黄老思想为主：在黄老思想的指导下轻徭薄赋，约法省刑

原因：清末汉初连年战争，人口凋零，土地凋敝，所以需要轻徭薄赋约法省刑

二、汉代的法律形式

1.律

通常所说的法典，是汉代经常适用的基本法律形式，内容比较广泛，相对稳定性，适用普遍性

2.令

皇帝命令，也叫诏令，或诏。是根据需要，随时颁布的单行法规。它的法律效力高于律，可以变更或代替律的有关规定。

3.科

汉代的科由秦代的课发展而来，数量很多

4.比

即可以用来比照断案的典型判例。

三、汉代法律制度的主要内容

（一）罪名

1.危害中央集权制的犯罪

（1）阿党与附益

阿党：指诸侯有罪，傅相不举奏

附益：中央朝臣外附诸侯

（2）事国人过律

事：事役 诸侯王每年役使吏民有一定限额，超限者贬为庶人。

（3）非正

非嫡系正宗而继承爵位，依律免为庶人

（4）僭越（记）

汉代诸侯百官的器用、服饰、乘舆各有限制，如有逾制，即构成僭越罪。

（5）出界（记）

出界即诸侯王擅自越出其诸侯国国界，凡出界者，轻者免为庶人或耐为司寇，重者处以死刑。

（6）漏泄省中语

即泄露朝廷机密事宜。

2.危害君主专制的犯罪

(1)欺谩、诋欺、诬罔

欺谩：对皇帝不忠、欺骗、轻慢的行为

诋欺：对皇帝的侮辱行为

诬罔：对皇帝的污蔑、欺罔行为。

（2）非议诏书毁先帝

诏书是皇帝的命令，对臣下有绝对权威。非议诏书毁先，帝不仅不执行诏书，而且妄加议论诋毁先帝，当然要依律从重处罚

（3）怨望诽谤政治

怨望：怨恨不满。因怨恨而诽谤政治，也是重大犯罪

（4）左道

即邪道，凡以左道惑民众者依率处死刑。

（5）废格诏书

废格：官吏不执行皇帝诏令，视为侵犯皇权的犯罪。

3.危害皇帝尊严和皇帝安全的犯罪

（1）不敬、大不敬

不敬，即对皇帝轻蔑失礼。

（2）阑入宫殿门

阑入，即无凭证擅自闯入

4.危害封建统治的犯罪

（1）大逆不道

汉统治者把反抗封建统治的农民诬为“盗贼”“群盗”，以大逆无道罪加以严厉镇压。

（2）群饮酒罪

为防止民众聚众造反

（3）首匿罪

首匿，指主谋藏匿罪人

（4）通行饮食

即为起义农民通情报、当相当、供给饮食品。

5.见知故纵（重点）

即无论是民众与官吏，见知有人犯法，特别是盗贼，必须举告，否则就是故纵，依律与犯法者同罪。

这些法律强制人们互相监督，形成一个监视网，以防止和即使镇压人民的反抗活动。

四、汉代行政法律制度（了解）

（一）行政机构的设置

1.皇帝

2.中央行政管理体制

（1）丞相、太尉、御史大夫

（2）诸卿

3.地方行政管理体制

（1）王国与侯国

（2）郡、县

（3）乡里

五、汉代司法制度

（一）诉讼程序

1.诉讼的提起

汉代起诉叫告劾，一方面是指当事人自己直接到官府告诉，也就是今天所说的自诉；另一方面指官府的官吏，主要是监察官吏御史和司隶校尉，查举非法，举劾犯罪，也就是今天所说的“公诉”。

2.逮捕与羁押

官府接到告劾，就要立即逮捕进行羁押。

第一，对于普通人犯罪，有人告发或被官吏告劾，即随时予以逮捕。

第二，对封建贵族官僚的犯罪，如需要逮捕，得先奏请皇帝，即所谓有罪先请。

民间争讼，一般不予逮捕，采用德化。

3.审理与判决

汉律有鞫狱和断狱，即对被告人进行审讯和判决。经过审讯得到口供，三日后再行复审，叫做传复

4.上书复审

有故乞鞫，对原司法机关的判决不服，允许当事人上书，向上级司法机关请求复审。

5.执行

重大案件有的须经过皇帝裁决后方能执行，一般案件由郡县执行，对于死刑案件，郡也可以执行。

（二）春秋决狱

（1）春秋决狱，是指在审判案件时，如果法律无明文规定，则以儒家的经义作为定罪量刑的依据。

（2）春秋决狱的要旨是：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责，首恶者从重惩治，主观上无恶念者从轻处理。

（3）在着重考察动机时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。

第六章 三国两晋南北朝法律制度

一、三国两晋南北朝的立法

（1）三国时期的立法

蜀——蜀科 ，科条严明

      吴——两次科条的修订  

魏——“……删约旧科，傍采汉律，定为魏法，制《新律》十八篇。还颁定了《州郡令》《尚书官令》《军中令》等。

（2）两晋时期的立法

《晋律》（《泰始律》/张杜律），开以《唐律疏议》为代表的律疏并行之先河。《晋律》为东晋、宋、齐所沿用，是两晋、南北朝时期适用最久的一部法典。

（3）南朝立法

《永明律》《梁律》《陈律》

（4）北朝立法（重）

《北魏律》开北系诸律之先河

《麟趾格》以格代科，于麟趾格删定

西魏《大统式》

《北齐律》法令明审，科条简要。上承汉魏律之精神，下启隋唐律之先河，成为隋唐法典的蓝本。隋虽承周立国，但在立法上却以《北齐律》为蓝本

北周《大律》（《北周律》）

二、传统法典结构的变化

（1）曹魏《新律》对汉旧律的改革，主要内容：

1.篇目的增加。将刑事条款尽入于律，作为正典。增加《劫略律》《诈伪律》等，多了九篇

2.体例上的调整。汉《九章律》中《具律》在第六篇，类似于现代刑法总则，放在中间很不恰当，故曹魏《新律》将其改称《刑名》列于律首。 《刑名》后又增加《法例》一篇，北齐律则将二者合为《名例》一篇。

曹魏《新律》成为三国时期具有代表性的法典，并成为晋律的直接渊源。

（2）晋律，又称《泰始律》，进步之处：

一是严格区别律令界限，是较魏律的重大进步。

二是篇章体例合理，分魏律《刑名》为《刑名》《法例》两篇。

三、法律形式的扩展

1.令的发展与变化

令虽然仍是法律的主要形式，但内涵已经有别于秦汉时代。汉时律令无严格区别，令实际上是律的补充形式，魏时律令区分仍不明确。至晋始明确区分律令。律为固定性规范（主要是刑事法律），令是暂时性制度（主要是规定国家制度），违令有罪者，依律定罪处刑。

2.以格代科

（1）科的形成与发展

三国时期，科是主要的法律形式，尤以曹魏为盛。魏科是传统法治由不成熟走向成熟的重要一环。

北魏以格代科。

（2）以格代科

原因：一是格、科读音相近，二是格、科字意相近。更深层原因：东魏是少数民族入主中原，既仿效汉制，又更新汉制。

三个阶段：

北魏中期前为第一阶段：此阶段格刚从科演变而来，内容上与汉晋之科无大区别，作为补律令的副法行用。

北魏后期至北齐初为第二阶段：格取代律文成其主要法律形式。

第三阶段：《麟趾格》之后，格成为当时的通制。 区别于第一阶段：1.修订律令的立法活动已经停止，律形同虚设，格作为主法而常有检修更定。 2.格以尚书省诸曹名为篇目，开创了新的体例。格已经由补律令的副法上升为代律令行事的主法。

（3）回归以律为主

北齐初期，反对废律用格。

《齐律》以格代律局面才停止。

（4）式的出现（重）

式，最早见于秦，多属于行政性法规。汉初有品式章程，西魏文帝《大统式》，成为隋唐以后律令格式四种基本法律形式之一“式”的先声。 此外，这一时期仍沿用汉以来用“比”和经义断案的传统。

四、罪刑标准的儒家化（以礼入法的开始是汉代，经过三国两晋南北朝的发展在隋唐律达到顶峰）

（一）“重罪十条”的由来及其内容和影响

原因（由来）：为了加强镇压危害皇权专制统治，和违反伦理纲常的行为，即将直接危害朝廷根本利益的最严重的十种犯罪置于律首。

内容（即十恶）：1.反逆 2.大逆 3.叛 4.降 5.恶逆 6.不道 7.不敬 8.不孝 9.不义 10.内乱

影响：《北齐律》规定“重罪十条”，隋唐律则在此基础上发展为“十恶”定制，并为宋元明清历代承袭。

（二）准五服以制罪

指亲属间的犯罪，据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。尊长杀伤卑幼，关系愈近则定罪愈轻，反之加重。但有些犯罪，比如卑幼盗窃尊长财物，则恰恰相反。这是汉代以来礼法合流的又一体现。

（三）存留养亲制度（留养制度）

指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上清，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。是中国古代法律家族化、伦常化的具体体现。

五、门阀士族特权的法律化

（一）确立维护贵族官员的特权制度——“八议”入律和“官当”出现

1.八议

指对八种权贵人物，在他们犯罪以后在刑罚使用上给予特殊照顾，所谓大者必议，小者必赦

八类人是：亲（皇帝宗室亲戚）；故（皇帝故旧）；贤（朝廷认为有大德行的贤人君子）；能（政治、军事方面有大才能者）；功（对国家有大功勋者）；贵（有一定级别的官爵者）；勤（为国家服务卓著有大勤劳者）；宾（前朝皇帝及后裔）

2.官当

是在“八议”对应的八种人以外的基础上，进一步扩大主体的适用范围，因被刑人身份不同，而在刑罚适用上予以减免的制度，其特点是因犯罪者（及其一定亲等关系的亲属）的官职爵位而以法律规定减免刑罚。

（二）九品中正制与任官考绩制度

1.九品中正制

规定郡设小中正官，州设大中正官，中正官的职责是按照家世、才能、德行将辖区内的士人分成上上，上中，上下，中上，中中，中下，下上，下中，下下九等；由小中正官将品评结果申报大中正，再经大中正申报司徒，最后由中央按品第搞下任官。

2.任官考绩制度

一是魏明帝考核百官政绩，但未实行

二是晋重视官吏基层实际工作经验，依此作为选任中央官吏的条件之一

三是北魏孝明帝，武人退役争相为官，规定以停解日月为断，依年资深浅而定选用的顺序

（三）确认和保护贵族官员按等级占田的特权

1.颁布“占田令”或“均田令”以确认土地等级占有制

2. 施行租调法令保障国家财政收入

（四）维护尊卑良贱等级关系的婚姻制度

士庶、良贱不婚，法律保护尊卑士庶良贱的不平等社会关系和士族占有部曲、奴婢的特权

（五）增加有关买卖、借贷的法律规范——红契与严禁高利贷

自汉代以来买卖关系成立，一般要订立“券书”，买卖双方各执其一。晋代还须交契税，南朝沿用，既增加财税收入，又客观上对买卖关系进行了法律上的确认。如生纠纷，官府依“契税”单据（上面有纳税的红色印章，称红契）进行裁决。

官府强力助放贷者收回本利，且禁止放高利贷。

第七章 隋唐法律制度

一、《开皇律》的篇章结构与内容特点

1.篇章结构

500条，12卷

舍北周而采北齐十二篇的结构：仍定名例律为总则，排列第一。其下分别：【实体法】卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、||【程序法】捕亡、断狱

2.内容特点

删除北周不少苛酷的死刑制度。隋代五刑体系的出现，标志着封建刑罚制度走向文明并趋于成熟，封建五刑制度的基本确立直接影响到唐后各代。

封建刑律内容上：《开皇律》吸收北齐“重罪十条”而加损益，正式定为“十恶”罪，使法律更有利于镇压各种形式的反抗斗争，更有助于统治阶级维护现存的社会秩序。

封建特权法角度：《开皇律》承袭了八议、官当、听赎制，又有所发展：1.例减：八议人员，七品以上官非十恶者，依例自然减刑一等。 2.以官当流

二、隋代法律形式

隋律，是隋代国家大法

隋令，是隋代皇帝临时颁布的命令

隋格，是隋代皇帝整顿社会不良风俗而颁布的格文

隋式，是隋代皇帝下令颁布的有关维护先贤坟茔以及修建祠宇实行祭祀的式文。

三、唐朝的立法指导思想

1.以隋为鉴，不但要求立法宽简，而且力求保持法律的稳定性与连续性

2.宽严适中，简约易明，这是初唐统治者为唐代立法规定的基本指导原则。

3.初唐统治者着眼于王朝的长治久安，逐步确立了“德礼为政教之本，刑法为政教之用”的立法指导原则

4.法律不避权贵，黜陟不分亲疏是贞观时期重要的立法思想

四、律典的编纂修订概况

1.《武德律》《贞观律》

2.《永徽律疏》

3.《唐六典》的编纂（什么是唐六典？）

《唐六典》共三十卷，大致按照封建行政官僚体制编排，是一部唐代的行政法典。正文部分详尽记述了盛唐时期的职官建制与官规、政令的各个方面和变化由来。

性质地位：《唐六典》是我国现存的一部最古老的封建行政法典，传到后世为《大唐六典》。自此产生了封建刑律与行政法典既相分立又相互为用的两大法典体系。

五、唐朝法律形式

与汉的区别：律令科比——律令格式（因为魏晋南北朝以格代科 ）

律：封建国家的大法，令格式都是重要补充

令：封建皇帝针对特定事项、临时颁布的各项命令，上至国家大政方针，下至某个特定对象。

格：以皇帝名义发布的而国家机关必须遵行的各类单行敕令与指示的汇编。

式：是有关封建国家各级政权组织或各类机关活动的规则，以及中央与地方、上级与下级之间的公文程式的细致规定。

六、唐代法律的主要内容

（一）唐律总则《名例律》的主要内容

（1）五刑

唐律的五刑，指笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚构成的刑罚体系。

笞刑最轻，用两股荆条拧成楚击打烦人的腿、臀部，以示对轻微犯罪的惩戒。

杖刑重于笞刑，用三尺五寸长的竹杖击打犯人的背、腿、臀部，带有身体刑的明显性质。

唐代徒刑是自由刑与奴役刑的结合使用，剥夺罪犯人身自由，并强制服役施以耻辱的刑罚

流刑仅次于死刑，将流刑犯押送到边远地区，并强制其带枷或束钳服苦役。

唐代死刑：绞、斩。

（2）十恶

唐律“十恶”是危及封建皇权和封建国家的十种重罪的总称。

1.威胁损害皇权危及封建国家统治的政治性犯罪：谋反，谋大逆，大不敬，谋叛

2.严惩威胁封建秩序的“不道”行为

3.破坏封建伦常关系：恶逆、不孝、不睦、不义、内乱等

（3）八议，请，减，赎，官当，免官

1.八议：对八类高级特权人物犯罪作了减免处罚的规定

2.请：规格低于议，主要适用于皇太子妃大功以上亲，应议者期以上亲及孙，官爵五品以上犯死罪者

3.减：规格低于请，适用于七品以上官，及应请者亲属

4.赎：规格低于减，适用于九品以上、七品以下官吏的亲属

5.官当：官吏犯罪可以官品和爵位抵当刑罪，公罪比私罪抵当多一年，官品高的比官品低的抵当为多

6.免官：通过免除官职来抵当刑罪

（4）刑法适用的主要原则

1.累犯加重的原则

2.老、少、废、疾犯罪减免处罚的原则

3.自首的原则

唐代以犯罪未被举发而能主动到官府交代罪行的，叫做自首，免于追究刑事责任。

犯罪被揭发，或被官府查知逃亡后，再投案者，叫自新（被迫的），减轻刑事处罚。

4.共犯的原则

区别主犯与从犯的关系，造意者为首犯处理。

5.数罪并罚原则

同时犯了两个以上罪，以重罪作为处刑标准；如果相等，取一罪处理；如果一罪已经论决，余罪后发，又与已判罪相等，不再追究；如果余罪重于已判的罪，则以前后罪的刑差作为定罪的标准。

6.同居相为隐原则

大家族一起生活的人，上至父母、祖父母，下至儿、孙夫妻及兄弟和兄弟妻子，以至部曲、奴婢，只要不涉及谋反等政治性的犯罪，其余犯罪都允许相互隐瞒，而法律并不以为是犯罪，也不追究其责任。

7.类推原则

类推首先是律文没有明确规定的，且必须是同类案件；对于应当从轻处理的犯罪，列举重款，轻者通过类推可以自明；对于应当从重处理的犯罪，列举轻款，重者通过类推可以自明，

8.化外人有犯的原则

同属一国的侨民之间的犯罪，由唐代按其本国的法律除断；不同国籍的侨民犯罪，由唐代按照唐律处理（属人主义+属地主义）

（二）唐代行政法律的内容

一、行政体制

1.中央行政体制

（1）三省六部制的创设

尚书省：之下设立户礼兵刑工，尚书为长官，侍郎为副职【国家行政最高执行机构】

中书省：中书令（长官），中书侍郎（副职） 行政立法

门下省：侍中（长官） 侍郎（副职） 审查

（2）完善御史台机构

唐代中央设置相对独立的监察机构——御史台

（3）三师与三公

三师：太师太傅太保

三公：太尉司徒司空

2.地方州县体制

唐代地方分州县两级，州是地方最高行政机构

二、行政法规及其特点

1.唐代主要的行政法规

《唐律疏议》的《职制律》以及《大唐六典》等相关内容构成了唐代行政法规的完整系统。

2.选任官吏的制度

把忠、孝这些封建礼教的中心环节作为选官的标准

废除九品中正制的基础上，扩大科考选官的范围 明经：儒家经典 进士：诗赋

3.对官吏失职、渎职行为的处罚

官府置员数额：官署编制过限者，都要追究主管官吏的刑事责任。

玩忽职守导致的失职、渎职行为也规定了相应的处罚。

4.唐代行政法规的特点

（1）唐代行政法律规范涉及范围很广，为封建中央到地方的各级行政机关的行政行为，提供了比较充分的法律依据，这充分反映了行政法规的完备性

（2）当时的行政规范部类相当齐全，法律结构也相当严整，确定程度很高。

（3）唐代行政法规所规定的法律制裁，一般是行政处罚，而行政处罚一般是以刑事处罚的方式进行的，从而反映了封建行政法规的残酷性。

（4）赎刑、官当使得刑事处罚只适用于少数极严重的行政上的犯罪行为，对于一般的失职、渎职行为却可以通过封建时代的行政处分而免于刑事处罚。

七、唐律的基本精神与历史地位

唐律的基本精神：

（一）体现了君主专制主义与封建特权精神

（二）体现了封建家族伦理精神与小农经济意识

（三）体现了封建伦理道德的基本精神

1.以礼作为立法根据

2.以礼作为定罪量刑的标准

3.以礼注释经典

（四）体现“用刑持平”的精神

（五）体现规范详备、科条简约的精神

唐律的历史地位：

1.唐律集封建法律之大成，是中华法系的代表作。以其严谨的结构、简明的文字、精确的注疏、完备的内容，被后世各朝奉为修法立制的楷模。

2.唐律对古代东亚等国也产生了重大影响，成为东亚各国封建立法的渊源。

八、唐朝的司法制度

（一）唐朝的司法机构：

（1）唐代中央司法机构：

1.大理寺：中央最高审判机关，负责审理中央百官及京师徒刑以上的案件，但徒流刑案件的判决，必须移交刑部审核。

2.刑部：中央司法行政的最高机构，同时兼管狱囚簿录、给养供应等，并对大理寺审判的案件进行复核。

3.御史台：中央法律监督机构，有权监督大理寺的审判，以及刑部的审判复核。同时也参与全国重大疑难案件的审判工作，并有权受理相关行政方面的诉讼。

4.三法司（什么叫！）（重点）

唐朝三司推事：在唐朝，中央或地方如果发生特别重大的案件，往往由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞在京组成中央临时最高法庭，加以审理，为三司推事。到封建后世，三司推事制逐渐演变为三法司联合审判制。

5.京兆府

唐初为加强京畿地区的控制，在京城长安设立京兆府。京兆府尹不但主管京畿地区的行政，而且有权审理京师百官徒刑以下的案件，以及隶属辖区管辖的各类案件。

（2）唐代地方司法机构：

唐代地方设州县两级行政机构，实行行政与司法合一的制度。

第八章 宋朝法律制度

一、 宋朝立法概况

（一）宋代的法律思想

1.从“立法严、用法恕”至“立法贵乎中”

2.上下相维，轻重相制

中央集权，皇帝控制权得以加强；参知政事与宰相分割相权，枢密院与三衙分掌兵权，三司共掌财权等

3.“政丰”“理财”“通商惠工”

一系列开放市场和禁止勒索商人的法律条规得以出台

（二）宋朝的法律编撰

1.《宋刑统》的制定

综合性法典

《宋刑统》承袭唐末《大中刑律统类》和后周《显德刑统》的编撰体例，律文、律疏，附敕、令、格、式，共12篇，30卷，213门。开创了中国古代刑律编撰的新体例。

2.宋代编敕与例

编敕是将过去历年散敕编纂而使其具有普遍适用效力的立法活动和立法形式。编敕成为自太宗以后的主要立法活动和立法形式。

断例和事例是另一可以征引的法源；结断公案，堪为典刑者，编为例；事例则是以皇帝特旨和尚书省等官署发给下级指令的指挥为例。

二、宋朝刑事法律原则

1.敕优先于律原则：甚至神宗以敕代律

2.贼盗加重原则

3.严惩贪墨原则：太祖时规定对贪赃官员不适用请，减，赎，官当之法，太宗时规定赃官虽封赦也不得续用。

三、宋朝刑罚的新发展

折杖法：折杖法使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”

刺配：宋太祖为宽贷杂犯死罪而立刺配之法，刺面、配流且杖脊，是对特予免死人犯的一种代用刑。但后来成了常用刑种之一。

凌迟：凌迟与斩、绞并列，成为法定刑种。

编管与安置：即吧犯罪之人编入外州户籍，使其接受监督管制，限制其人身自由的出发方法。

四、宋代司法制度

审判制度：

1.诉讼的提起：

刑事诉讼：被告人自诉，普通人告发、官司纠举等 ；不受时间限制，随时可以提起。

民事诉讼：当事人及其家属提起，禁止无利害关系人告不干己事。 为了防止妨碍农务，规定了务限法。南宋时期纠纷诉讼时效缩短，反映了所有权转移过程的加快。

2.案件的审理、判决

长官进行，可以刑讯逼供，之后将口供和各种证据进行整理，为“结款”；徒刑以上案件结款猴，未参加过审讯的其他官员再次提审案犯，以核实供词，属实，往下进行；推翻原供或称冤，提交另一官司重审。

先拟判/书拟，再审核，再宣判结绝。犯人可申诉，如果表示服罪，即可执行，案件终结，为结绝。

3.上诉与复审

烦人不服判决可以申诉，要求进行复审。

复审主要是翻异别勘。翻异别勘是指在录问或行刑时，犯人推翻原口供或申诉冤情而另行安排勘问、推鞫的重审制度。

4.死刑复核制度

北宋初年，死刑复核制不同于唐代，判决执行权交给地方掌管，不必申报中央审核。刑部只是在死刑执行后进行事后复查。

北宋中期以后，死刑案须由提刑司详复后才能施行，州级机关不再有终审权力。

5.证据制度

刑事证据制度仍以口供、证言、物证为证据形式，基本证据仍是口供。被告的口供和原告的陈告是断案的基本依据。

6.理雪、驳议与法官责任制度

理雪即定案后由囚犯或其家人申诉另案从而理冤雪诬。

第九章 明代法律制度

一、明代立法思想

（一）“重典治国”原则的确立

通过“重典治吏”和“重典治民”，实现“重典治国”

（二）“明礼导民”“定律以绳顽”的礼法结合

注重礼法两手并用。因此明初“重典治国”与“明礼导民”相结合的立法思想，指导了明代的法律建设。

二、明代立法概况

（一）《大明律》

以职官分类编制法典改变了自《法经》起一直沿用的结构体系，创立了以六部分类的新体例，《大明律》共7篇

是中国封建社会后期“日久而虑精”“斟酌损益”的一代名典。它不仅标志着明代封建立法的成就，而且影响了清代立法格局，在中国法制史上占有重要地位，同时影响了朝鲜、日本、越南等亚洲国家的立法

（二）《明大诰》

朱元璋亲自编纂的一部特别刑法。共4编236条。

朱元璋认识到猛刑治世的重要性。明大诰颁行后，在全国掀起学习大诰的高潮，通过强制手段是全国臣民购买、学习大诰。（各级学校要讲授大诰，科举要考试大诰，乡民集会要宣讲大诰，罪犯家有大诰可以免罪，行路持有大诰可以免路引）

（三）《明会典》

行政法大全性质，《明会典》是一部在《唐六典》基础上制定的更加完善的行政法典，对封建社会最后一部行政法典《清会典》的制定有重大影响。

三、明代刑事法律制度的基本原则

1.轻其轻罪，重其重罪原则

轻其轻罪：明律相对唐律，在有违伦常教化犯罪处刑上明显偏轻。

重其重罪：明律与唐律比较，对于直接危害封建统治、封建君主的犯罪处刑都普遍加重。

2.引律比附原则

即刑事法律中比附类推原则，作为罪刑法定原则的补充，与之并行。引律比附有限制：由皇帝裁断，司法官不能裁断，否则犯罪

3.“化外人有犯”适用属地原则

化外人犯罪科刑适用属地原则，一体适用明律，改变了唐宋法律规定的属人与属地相结合的刑法原则。

四、明代主要罪名

1、“十恶”罪

沿用唐宋律“十恶”罪名称，但其中“谋反”“谋大逆”等直接危及封建王权行为，相较唐宋法律，实行重罪加重的处刑原则。

2.奸党罪（首创）

明代创设了禁止臣下结党的“奸党罪”，且罗列种种表现。

3.贪赃罪

明代对贪赃犯罪处刑想必唐宋律规定普遍趋重

4.渎职罪

明代法律明确规定了官吏的职责权限，违反者构成官吏渎职罪，对渎职行为科以行政和刑罚处分，而且，刑罚处分一般都比唐宋律趋重，对司法渎职行为更是如此。

5.私盐、私茶罪

明代实行盐、茶专卖制度，设立“灶户”专门从事盐业生产，商人从事食盐的贩卖经营，必须依法向官府缴纳一定的物质或银两，领取经营的凭证“盐引”，进行合法经营，否则构成私盐罪。

茶业经营亦实行专卖，须向官府领取“茶引”，否则构成私茶罪。

五、明代刑罚残酷

除了笞杖徒流死以外：

充军：明朝充军刑发展成为正式刑，明初只是把犯人送到边疆开荒种地。充军分为终身和永远，终身充军指本人充军到死，死后刑罚执行完毕；永远充军是指本人死后，还要罚及子孙，由子孙后代接替继续充军，直至“丁尽户绝”为止。

枷号：明初创立枷号，是指强制罪犯戴枷于监狱外或官府衙门前示众，以示羞辱，使之痛苦。

廷杖：廷杖是指皇帝决定和监督下，在殿廷前对“违抗”皇命的大臣直接施以杖刑的法外刑罚，由司礼监监刑，锦衣卫施刑。

文字狱：中国封建社会，文人往往因文字著作被罗织罪名，锻炼成狱者，称之为文字狱。

六、明代行政法律制度

行政法规及特点：

（重点）行政法典：明代行政法典是《明会典》，包括《正德会典》《嘉靖会典》《万历会典》

《明会典》是明代行政法规大全，会典体例以六部官制为纲，规定了各行政机构的职掌和事例，是一部规定系统、完备、地位重要的行政法典。

七、明朝诉讼制度的特点

（一）实行军民不同的诉讼制度

民间户婚、田土、斗殴、相争等小事，必须先由基层里甲断决，若属奸盗诈伪人命等重案，才允许赴官陈告。

军人诉讼陈告严格按照百户所——千户所——卫——都指挥使司顺序逐级进行诉讼。

（二）诉讼中禁止诬告

明律规定凡诬告人笞罪，加重所诬罪二等。被诬者所受损失，全部由诬告者赔偿。

（三）禁止匿名信告人罪

加重对投匿名书者的刑罚；对捕捉投匿名信犯罪者，给予奖赏；同时，相对地减轻了对送匿名信者及官司受理者的刑罚。

（四）司法机关受理诉讼的规定

强化了具体司法责任制，即应受理而不受理和不应受理而受理的责任。

（五）司法官吏受理诉讼回避的规定

司法官吏受理状告，凡与诉讼人有服亲、姻亲、师生关系者，都要回避。

八、明朝的审判制度和会审制度

会审制度：

三司会审（重点）：三司会审是在唐代“三司推事”基础上发展形成的，凡遇重大、疑难案件，由刑部尚书、大理寺卿和督察院左都御史三法司长官共同审理，最后由皇帝裁决的制度。

圆审：也成九卿会审或九卿圆审，凡特别重大案件，二次翻供不服，根据皇帝的诏令，可由九卿会审，即由大理寺卿、督察院左都御史、通政使以及立户礼兵刑工六部尚书共同审理，最后由皇帝审核批准的制度。

朝审：明代对于秋后处决的死刑案件，建立朝审制度加以审核。朝审不仅审核死刑，且分别情况做出不同的（有时宽宥）处理。

会官审录：明太祖命五军都督府、六部、督察院、六科、通政司、詹事府，有时包括驸马都尉在内，共同审理案件。死罪和冤案奏闻皇帝，其余案件依律判决。

大审：宦官干预司法后，形成一种由皇帝委派太监会同三法司官员审录囚徒的特殊会审制度。

热审：农历小满后十余日，由刑部奉旨会同督察院、锦衣卫等审理囚犯的制度。

第十章 清代法律制度

一、清前期的立法指导思想与立法概况

（一）清代前期立法指导思想

以“参汉酌金”“祥议明律，参以国制”“渐就中国之制”为主旨的指导思想体系。清政权致力于将汉明法制与后金法制相结合，全面继承汉族法制文明的成就。

（二）清代前期的法律编订

1.清入关前（关外时期）的法制概况

   一些法律规范，整理原有习惯法

2.入关初期直接沿用明律

3.《大清律》和附例的制定

   清代的法律形式，首先是“律”、“例”、“注解”。“律”为基本刑事法典，曰“大清律”。“例”为刑事补充条款，多由皇帝御笔断罪而来，曰“问刑条例”或“拟罪条例”，或称“定例”。法典编撰时常将“例”分类附编在相应“律”条之后，合成“大清律例”。为解释律文而有“注解”，包括官注和律家解。

乾隆朝最后一次修订完成，定名《大清律例》。

4.例的纂修

   条例、 则例（一般则例、特别则例） 则例约相当于汉唐的“令”，是关于各部院政务的行政规则。

5.《大清会典》的编定

   会典也可视作法律形式。

   《会典》是清代行政制度汇辑考订，是官制政书，有组织法典属性。

（三）清代前期的法律形式

大致以谕、律、例、则例、会典、律解等法律形式共同构成。

谕，就是谕旨，即皇帝针对特定对象或特定事件临时颁发的命令。

律，是国家的正式基本法典，以犯罪和刑罚的规范为主，兼有部分民事、行政、诉讼等部门法条文。

例，是清代的刑事特别法，直接承袭明代的“问刑条例”。

则例，是清代特创的一种法律形式，除了《刑部现行则例》外，则例实际为行政法律规范，大约相当于唐宋时的令和式。

会典，国家典章制度的汇辑考订，近似于后世的组织法典。

律解，一种特殊的法律形式，清代也有民间注家注释律例条文。

二、清朝前期法律的主要内容和特征

内容P257看看算了

三、清朝的死刑复核及会审制度

1.秋审：秋审在清代号称国家大典，每年一度，是对在押死刑犯进行特别复核的制度。

2.九卿会审：凡遇特别重大的案件，皇帝常命六部尚书、大理寺卿、都察院长官（左都御史）、通政司通政使等高管会同审理，称为九卿会审。

3.其他会审。除秋审外，还有所谓朝审、热审。在秋审大典前一天，对京师刑部狱中在监死囚进行复核，称为朝审。每年小满后十日，由大理寺左右二寺官员，会同各道御史及刑部承办司共同审录关押在京师各狱的笞杖罪囚，或免释，或减等，或保释，称为小三司会审，又因为在热季，故称热审。

四、清末法律制度

（一）太平天国法律思想

洪秀全：“天下为公“”大同盛世”“天父上帝人人共，天下一家自古传”“公平正直之世”。“平等”“大同”主张充分体现了中西文化的冲突与融合，呈现了太平天国革命的近代属性。

洪仁玕：

1.把法律制度视为国家之本，至于国家之先之上，强调普遍遵行，相当接近资产阶级法治主张。

2.主张整顿法制，挽救太平天国衰势，并希望制定有近代精神的“善法”。

3.善法与贤人，二者并行不悖，甚至把善法放到优于贤人的位置上，具有显著的历史进步性。

五、清末变法及指导思想（重点是指导思想）

清末变法背景 原则 p280

指导思想：参考古今，博稽中外的修律方针

评价：屈从列强意志，但客观上因此删改了旧法中严酷落后的部分法律规范

六、《大清新刑律》

（一）《大清新刑律》的结构变化

分总则、分则两编，主要特点：

1.仿资产阶级刑法体例：一是将非科刑定罪的内容一律删除，使其成为中国历史上第一部近代化的专门的刑法典。二是确定新的刑法体系，结果是几千年封建传统的刑律在形式上又明清以来六部分立的体例变为近代刑法的总则与分则的体例。

2.采取西方大陆法系国家的刑罚体系：确定了一个以自由刑为中心，由主刑、从刑组成的新体系。

（二）《大清新刑律》的内容变化

1.吸收大陆法系刑法制度：一是采用罪刑法定原则，二是适应列强在华利益需要，效法西方国家刑法设《妨害国交罪》

2.《大清新刑律》对传统刑法制度作了大量删削，尤其是删去了以“家天下”和宗法制为根据的八议、请、减、赎、十恶和存留养亲等封建法律内容。取消了旧律中残酷的刑罚规范以及“官秩”“良贱”“服制”等规范。

七、修律中的“礼法之争”

清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执、。

（1）“法理派”与“礼教派”

修订法律大臣沈家本等人，由于对清廷所面临的社会危机、对西方国家的政治制度有比较深入的了解，因而主张中国应该大幅度地引进西方近现代法律理论与观念，运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国传统法制。在修订《大清新刑律》过程中，沈家本主持的修订法律馆经常运用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被成为法理派。

而张之洞、劳乃宣和清廷上层官僚、贵族，则对变法、修律持反对、消极的态度。在大势所趋，变法修律已成定局后，他们又对沈家本主持的修订法律馆多有指责，要求修订新律应“浑道德与法律于一体”，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故被称作礼教派。

（2）争论焦点

1.“干名犯义”条存废问题。干名犯义是指子孙控告父母、祖父母的行为。按照儒家理论，亲属之间理应相互包庇、隐瞒犯罪。干名犯义条款大干礼教之事，是传统伦理的根本所在。礼教派：不能在新刑律中没有反映

2.关于存留养亲制度。即凶犯系家中独子、父母年老有病、家中又无其他男丁情形，考虑到其父母年老误人侍养，又无男丁继承宗嗣，经有关部门代为声请，得到皇帝特许以后，可免死罪，施以一定处罚后，令其回家孝养其亲。是宣扬仁政、鼓励孝道的重要方式。礼教派：不能在新刑律中没有反映

3.关于无夫奸、亲属相奸问题。礼教派认为这是严重违反道德的行为，传统刑律有严厉的处罚条款；法理派认为未危害社会，只处三等有期徒刑。

4.子孙违犯教令问题。针对子孙卑幼“不听教令”，只要子孙违背了尊长的意志、命令，即可构成此罪名。礼教派认为应该发遣，法理派认为无关刑事。

5.关于子孙卑幼能否对尊长实行正当防卫权的问题。礼教派认为，子孙对父母祖父母的教训、惩治，只有接受的道理。在修订新刑律过程中，引入包括正当防卫在内的一系列新的刑法制度。

（3）争论妥协的结果——《暂行章程》

刑法的修订、充分表现出传统的中华法系与近代资本主义法系的抗争