侵权责任法总论（部分）

《侵权责任法》方新军主编版本，根据方老师写的前三章制作思维导图。之后其他人写的部分没有制作

侵权责任法总论（1-3章）

• 基本理论
  • 历史沿革
    • 名称
      • 不同语种中的词义
      • 我国《侵权责任法》名称由来
      • 债和责任的关系
    • 罗马法中的不法行为
      • 私犯
      • 准私犯
    • 简洁的《法国民法典》
    • 严谨的《德国民法典》
    • 列举式的英美法系不法行为法
  • 本法的功能
    • 核心功能
      • 损害填补
        • 分配正义、主动的动、矫正正义、被动的动
        • 所得所失、法律状态的恢复、公正平衡
      • 行为自由
        • 保持安静与行为自由
        • 所有权人自吞苦果、过错
    • 附属功能
      • 惩罚
      • 威慑（减少成本）
      • 创设与保护民事权益
  • 本法的保护范围
    • 权利:保护利益的工具:包括18种有名权利与无名权利（含债权）
      • 债的相对性导致其在被认定受侵害时对主观要件更为严格。
    • 利益:本法目的的对象
      • 只要能证明利益存在且合法，被告又存在过错，就构成侵权:体现了本法保护范围不断扩大 包括人身利益、财产利益
  • 发展趋势
    • 保护范围扩大
      • 本身不创造新的权利，但被权利爆炸拓宽了保护范围
      • 目的性扩张解释
      • 民法一般条款转介公法和道德规范
    • 赔偿社会化
      • 该趋势冲击了本法，但中国由于社保不健全，本法很关键。
      • 危险活动
        • 危险活动对社会发展的不可或缺与带来的难以完全避免的广大损害之间的冲突，催生了无过错责任中的危险责任
      • 保险
        • 社会通过保险分担了损失，包括第一方保险（给自己买的）、责任保险（给他人买的）、社会保障制度。
    • 公法影响增强
      • 刑法:在私法不健全时填补空白
      • 宪法:基本权利的间接效力说→直接适用宪法条文容易导致私法独立性丧失、损害宪法根本性、终极性
      • 行政法:行为标准、创设权利与利益
• 归责原则
  • 过错责任
    • 特征:过错为核心、主观归责、最基本、适用当事人双方
    • 理论基础:道德（不能苛责）、社会价值（自由与安全的平衡）、人的尊严、社会客观情况变化:从熟人社会到陌生人社会
  • 过错责任的特殊情况:过错推定
    • 推定的分类:事实推定、法律推定；可反证推翻的、不可的
    • 效果:减轻原告证明责任
    • 理论依据
      • 举证能力与举证成本
      • 专家责任
        • 社会分工的精细化对专家提出了更高的行为标准
        • 私法主体地位固化
    • 适用范围:法律明确规定 适用方法:原告证明加害事实与因果关系
  • 无过错责任
    • 概述:1.与严格责任的区别 2.特征共3点
    • 理论基础
      • 危险活动（参考基本理论—发展趋势—赔偿社会化）
      • 预防能力
      • 受害人弱势
      • 获益性—承受能力—深口袋理论
    • 适用范围:法律明定（参见法条）
    • 适用方法
      • 举证责任
      • 免责事由
        • 一般抗辩事由:受害人或第三人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险
        • 特殊抗辩事由:效力优于一般事由，且法律明定时如要适用只能适用此事由
        • 对抗辩事由的限制
      • 无过错责任与过错责任的竞合
  • 公平分担损失:不是归责原则，但能发挥类似归责原则效果的制度
    • 对本制度的批评:条文模糊、导致钱多为罪、降低法院审查严密性
    • 适用范围
      • 一般情况:因果关系开启型、分担人受益
      • 特殊情况:法律明定
• 一般侵权责任的构成要件
  • 构成要件的争论
    • 损害不等于民事权益受侵害，一个案件中两者可只存在任意一个
    • 关于违法性要件必要性的争论
      • 过错吸收违法性（3点理由）
      • 违法性有存在必要:过错为主观不法、违法性为客观不法
    • 权利与利益区分保护
      • 为什么（合理性）
        • 权利本质不是利益；权利并不自始存在
        • 公私法的互为工具化:转介公法保护私人利益；通过私法增加违反公法的成本
      • 怎么样（方法论）:是否为权利—民法是否保护—公法是否保护—社会善良风俗
  • 民事权益的侵害
    • 权利保护的形式主义标准:限制法院在法律之外对法进行续造
    • 违反保护他人法律构成侵权
      • 一般认定方法:加害人违反法律、被害人、被害人所请求的利益是否符合“被保护他人法律保护”这一要件
      • 保护他人法律的范围
        • 其他私法
        • 宪法不被包括:根本大法目的不在于不保护单独个人
        • 刑法不被包括（关键词:刑法谦抑性）:损害未发生或得到填补依然受罚、关于亲告罪
        • 行政法:为了国家利益的不被包括，如:税法、财政法；为了个人利益的包括
    • 违反良俗构成侵权:在法的灰色地带冒险使用“推己及人”的方式进行
  • 损害
    • 损害的性质:不利益（差额说） 特殊情况:损益相抵
    • 分类
      • 直接、间接、纯粹损害
      • 所受损害（积极损害）、所失利益（消极损害）
    • 关于纯粹经济损失
      • 限制纯粹经济损失范围的理由
        • 诉讼闸门理论:节约诉讼资源
        • 预见可能性低
        • 舍车保帅:纯粹经济损失法律利益价值排名落后于其他利益
        • 重新平衡个人自由与社会安全
      • 类型
        • 一般
          • 反射损失:城门失火，殃及池鱼
          • 转移损失:桃代李僵
        • 特殊
          • 公共设施关闭
          • 对专业服务中的错误进行信赖
  • 加害行为
    • 关于限制、无、暂时失去民事行为能力人
    • 可构成侵权的不作为行为（共4点，可参考刑法）
    • 交往安全义务（安全保障义务）
  • 因果关系
    • 责任成立与责任范围的因果关系
    • 事实上的因果关系与法律上的因果关系
      • 事实上因果关系的判断方法
        • 一般判断方法:剔除法、替代法
        • 特殊判断方法:聚合（累积）的因果关系、叠加的因果关系、超越的因果关系、择一的因果关系、假设的因果关系
      • 法律上因果关系的判断方法
        • 相当因果关系理论（近因理论和此类似）、法规目的说（主要涉及违法性问题）
  • 过错
    • 故意:认识要素、意志要素；认定方法:需要行为人有违法性认识的主观标准说；故意的意义（共8点）
    • 过失
      • 分类:一般过失、重大过失；抽象过失、具体过失
      • 一般过失的判断方法
        • 主观标准说:符合过失本质但难以操作
        • 客观标准说
          • 大陆法的善良管理人（英美法的理性人、生活意义上的正常人）—此标准不可设定太高
          • 汉德公式:运用经济学模型，好用但有弊端（3点）
      • 具体过失的判定方法
        • 一般情况:客观标准说
        • 特殊情况:专家过失、低认识能力者、低行动能力者（残疾人）
      • 重大过失的判定方法
        • 主观说:该尽些微注意却没有
        • 客观说:专家没预见普通人预见的、普通人没预见心智缺陷者预见的
      • 过失的事实推定
        • 英美法系:间接证据、事实自证
        • 德国:表见证明
        • 中国:确认证明力更强的证据
• 本导图是对方新军主编版侵权责任法的汇编