导图社区 行政法法考
应付法考必备良药,一图闯天下!估计没有比这个更详细的了。包含具体行政问题、行政诉讼、行政出发(决定权、执行权)等内容。
编辑于2021-07-21 18:17:07行政法
行政强制2012
依法定职权、程序对相对人的财产人身及行为产生强制力的单方行为的总称
发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件,采取应急措施或者临时措施,依照有关法律、行政法规的规定执行
采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施,依照法律法规
原则
合法原则、适当原则、教育与强制相结合原则、禁止谋利原则、权利救济原则
事前、事后
设定程序:起草、拟设定应当听取意见
评价程序:行政强制后评估
设定、实施、及公民法人或者其他组织
行政性、强制性、物理性
行政强制措施(情况紧急、第一次行为)
主要指制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大对人身财产进行暂时、临时性控制,影响使用权。
陈述权、申辩权、行政复议或者行政诉讼,受到损害有权依法赔偿
暂时性、非最终处分
单向性、影响使用权
目的是便于行政决定作出或者行政目的实现
种类(盘问、留置、约束、强制带离现场、强制戒毒、收容教育、传唤
限制公民人身自由(只有拘留不是强制措施)
财产
查封场所、设施或者财物
扣押财物
冻结存款、汇款
其他行政强制措施
特性
强制性和法定性
紧急性和实力性
临时性和处分性
设定
一般:法律设定
保留人身自由、冻结是其专属
无法律规定:国务院行政管理职权事项的,除人身自由、冻结存款汇款外
无法律规定:肯定式,地方性法规只能查封、扣押可以设定
其他规范性文件不得设定
实施程序
实施主体
有法定职权的行政机关
依法享有外部管理职能。内部行政机关不得实施
有法律法规明确规定或者授权
必须在履行的行政管理范围内行使
法律、行政法规授权组织
排除地方性法规与其他规范性文件
管理公共事务的组织
行政强制措施不得委托实施
相对集中行政强制措施权
一般情况下,行政强制措施权附属于行政处罚权,不再需要国务院或者升级政府批准
一般程序
内部程序
报告批准程序:机关负责人审查批准后实施
紧急情况下应该补办,财产类24小时内补办报批程序
非立即补办
人身性的应立即补办报批手续
确定实施人员
2名以上,利害关系人回避
外部程序
现场出示执法身份证件
通知当事人到场并告知权利
当时人无正当理由不到场的,应当邀请见证人到场
告知内容:违法基本事实、当事人法定权利和义务、救济途径等。
听取当事人陈诉和申辩
制作现场笔录
特殊程序
紧急情况下的行政强制措施
紧急情况下应该补办,财产类24小时内补办报批程序
非立即补办
行政机关负责人认为不应当的,应当立即解除,造成损害的,当事人可以要求赔偿或补偿
人身性的应立即补办报批手续
当场或者事后立即通知当事人家属
不得超期
限制人身自由的行政强制措施
查封、扣押
实施主体
行政机关(法律法规明确授权)
具有管理公共事务职能的组织(法律行政法规授权)
三文书
现场笔录
见证人签章
决定书
清单
一式两份:机关,当事人
实施对象
三不得
与违法行为无关
公民个人及其抚养家属生活必需品
已经被其他国家机关查封的,不得重复查封
当场制作并交付查封、扣押决定书和清单
查封、扣押的期限
一般不超过30日
不是工作日,是自然日
行政强制法小于等于10日才是工作日
行政许可法中都是工作日
经机关负责人批准,一般期限延长30日,最长期限60,延长查封扣押决定应该书面告知
例外期限:其他法律法规另有规定从其规定
扣除期限:检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间不计算在内
财物的保管
应当妥善保管,尽到应有的注意义务,不得擅自使用或者毁损,损失的应赔偿
委托第三人,第三人应尽到同样的义务,第三人损失行政机关先行赔付,再追偿
保管非行政行为的委托,强制依旧不得委托
保管费:调查取证免费
保管费是执法性的费用
强制执行时的保管收费
欠国家钱了
查封、扣押后财物的处理
法定期限内作出决定:没收、销毁或者解除查封、扣押
查封、扣押的解除
条件
当事人没有违法行为
查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关
行政机关对违法行为已经作出处理决定,不再需要查封、扣押
查封、扣押期限已经届满
财物的处理
应当立即退还财物
鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的,退还拍卖或者变卖所得款项
变卖价格明显低于市场价格或者财物实际价值的,给人造成损失的,应当给予补偿。
拍卖不补变卖明显低于市场价格补偿
冻结
三书有区别
笔录、通知书(金融)、决定书(相对人)
实施主体
有实施冻结存款和汇款强制措施全的行政主体
公安机关、税务机关、国家安全机关、监狱和海关等。
与行政处罚罚执合一4+1对比
监察、审计、银保监、工商行政管理依据法律行政法规规申请法院实施冻结存款
实施程序
报批—2名以上—出示证件—制作现场笔录—冻结通知书
3日内,向当事人交付冻结决定书
冻结期限
30+30,不同点在于例外期限只能由法律
冻结的解除
与查扣相同
当事人没有违法行为、冻结与违法行为无关、已经处理、届满
及时通知、逾期自动解冻
行政强制执行(先行具体行政行为的后续行为,第二次行为)要求最高
行政机关或者行政机关申请法院对不履行决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为
具有从属性,存在生效的行政决定, 保障实现
执行效果,剥夺
两种形式:行政机关或者行政机关申请
三种方式:
执行罚
代履行
直接强制
影响所有权
方式
加处罚款或者滞纳金
划拨存款、汇款
拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物
排除妨碍、恢复原状
代履行
其他
特性
依附性、第二次行为,不履行义务
终局性、处分性,所有权
设定:由法律绝对保留,没规定的,行政机关应当申请人民法院强制执行
分类
直接强制力与否
直接强制执行
人身强制执行
强制服兵役
涉及人身自由和使用武器的直接强制,应当由具有警察职等的法定机关实施
财产强制执行
拍卖变卖
查封、扣押的财物
划拨
冻结账户后划拨
授权严格,海关税务局社保可以,一般无此权利,一般罚执分离
排除妨碍,恢复原状
间接强制执行(给予压力胁迫,如滞纳金,执行罚)
代履行
行政机关或者委托第三人替当事人履行义务,并向当事人收取必要费用的执行方式
清理被污染河流、拆除违章建筑
主要是作为方式履行的义务
一般是作为义务,必须可由他人待履行的,对不能代替的人身性或金钱给付类的义务不能代履行
服兵役、缴纳罚款、税费不可以
行政机关或者行政机关委托的第三人实施
执行罚(对不履行义务的加罚金,主要是针对不缴纳罚款、税费的行为)
加处罚款
加收滞纳金
执行方式和强度
代履行
执行罚
间接强制执行
直接强制执行
执行主体
行政机关
行政机关申请法院强制执行(非讼)
执行对象
对人身自由的强制执行
对财产的强制执行
对行为的强制执行
程序
实施主体
总体原则
双轨制执行模式
两个原则两个例外
无强制执行权的行政机关
原则上只能申请人民法院强制执行
例外
当事人“三不”期限内不起诉不复议,催告不履行,在实施行政管理过程中已经采取查封扣押措施的行政机关,可以依法拍卖抵缴罚款
行政机关已经实施了查扣
罚款、征税等金钱给付类行政处理
三不
只能以拍卖的方式
有强制执行权的行政机关
原则:只能自行执行,不得主动放弃,转而申请法院强制执行
例外:税务、海关不便于,法院应当受理
罚执合一
一般程序(有执行权)
催告,就是最后通牒
要式行为,必须书面
不允许口头
内容:依据的行政决定、启动程序的理由、重审义务,规定履行义务的期限和方式、提出逾期后果、告知陈述权、申辩权
例外
执行罚,滞纳金不需要催告
立即实施的代履行:清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物
当事人陈诉和申辩
作出强制执行决定
中止执行
条件
却有困难或者暂无履行能力
第三人对执行标的主张权利,确有理由的
有发票合同等调查
执行可能造成难以弥补的损失,且中止执行不损害公共利益
恢复执行
情况消失,可以恢复
终结执行
条件(主体无,标的无,决定无)
公民死亡
法人或者其他组织终止,无财产可供执行,无义务承受人
执行标的灭失
据以执行的行政决定被撤销的
中终转化(中止转终结)
无危害、无能力、(中止)满三年
执行回转
发现执行错了或者部分错误了
恢复到执行前的状态,有错必究,实现公平正义
条件:1决定被撤销变更2执行错误
标的:只能是财物,人身无法
时间:程序进行中和程序结束后都可以
方式:恢复原状,退还财物。按照赔偿法规定支付赔偿金。
执行和解
过程中,约定时间、方式,中止执行
启动后、终止前
反悔的迅速恢复
内容:不得损害公共利益和他人合法权益;可以约定分阶段履行义务;当事人采取补救措施的,可以减免加处的罚款或滞纳金,不能减免罚款本金(否则是变更处罚决定)。态度好,补救措施
分期和减免
文明执法
不得在夜间或法定节假日,但是紧急情况除外。(22点至6点)
不得对居民生活采取停水、电、热、供燃气迫使
企业生产可以
强制拆除
对象:违法的建筑物、构筑物、设施等
主体:法律规定有权的行政机关
合法程序:三书
《限期拆除违法建筑告知书》(拟,可陈述申辩,不可诉不可复议)
限当事人在指定期限内自行拆除
告知事实、理由和依据,陈述权,申辩权
相当于作出处罚决定前的告知程序,是过程性的行政事实行为
《限期拆除违法建筑决定书》(行政处罚(命题人和实务),或者恢复原状的强制措施)
听取陈述、申辩后,限当事人在指定期限内自行拆除
告知当事人申请行政复议权及诉权
行政处罚决定,建筑物的材料内部物品是当事人合法财产,拆除违法建筑本身对当事人具有惩罚性
《责令限期拆除违法建筑通知书》
限期“三不”作出,并告知陈诉、申辩权,逾期不拆除则作出强制拆除决定书
某日依法强拆,告知复议和提起诉讼的权利
作出强制拆除违法建筑的公告,张贴并送达当事人
不得野蛮,建筑物内的物品,应当公证、见证,清点造册,制作现场笔录、妥善保管并及时移交
行政强制执行前的催告程序
如果未依法履行上述程序,造成当事人合法损失的,该强拆行为应予确认违法
金钱给付类
直接强制执行
行政机关通过银行划拨存款、汇款;查扣拍卖变卖抵缴
程序:存款汇款划拨
决定权三家:县级以上税务、海关、县级以上社保
法律保留
间接强制执行
加处罚款滞纳金不得超过本数
执行程序
前提:逾期不履行
标准告知
罚数不超过本数
催告
执行罚超过30日不履行的
强制执行
有行政执行权的强制执行
没有的例外4条件:已经查扣,金钱给付类,催告仍不履行,只能以拍卖变卖执行
代履行
一般程序
主体:行政机关、委托的无利害关系的第三人
范围:交通安全、环资
人身性、金钱给付不适用
程序:
签订代履行委托书 第三人
送达代履行决定书 当事人
代履行3日前催告当事人
代为履行义务 派员到场监督指导第三人
当场监督工作人员、代履行人和当事人或者见证人在执行文书上签名或者盖章
费用承担
按照成本合理确定,允许利润
费用在决定书列明,明确告知当事人
除法律规定的才不收费,必须是法律
收取费用看阶段。调查是免费的,调查后的收费的
立即实施代履行
代履行的简易程序:仅限于清楚道路、河道、航道或公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物的作为义务,当事人不能清除
程序:没有催告,当事人在场让他当事人清,当事人不能的,立即实施代履行。
当事人不在场的,行政机关可以径行实施代履行,时候应当立即通知当事人,并依法收取费用
罚执分离
先有行政决定权,第一次行为。行政执行权是第二次行为,依附于第一次行为。
申请法院强制执行(不开庭审理,非讼)
对象
行政机关作出的,当事人不履行义务的具体行政行为
执行机关:法院
被执行人:行政相对人
行政机关提出申请
申请人
行政机关
原则上
没有行政强制执行权的行政机关
例外
税务、海关等
行政裁决权利人
作出行政裁决的行政机关在3个月内不申请强制执行的6个月内
财产保全
行政机关
行政行为确定的权利人
要担保
申请的条件和期限
条件
具体行政行为依法可以由法院执行
具体行政行为已经生效并具有可执行内容
申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织
被申请人是该具体行政行为所确定的义务人
被申请人在具体行政行为确定的期限内或者经催告期未履行义务,又不申请行政复议或提起诉讼
申请人在法定期限内申请
被申请执行的行政案件属于受理申请执行的法院管辖
期限
义务人行使行政救济的法定期限届满之日起3个月内
除斥期间,无中断、中止
催告
书面
载明义务期限、方式、金额、给付方式,当事人陈述权、申辩权
催告书送达10日后,仍未履行,可以申请
提出申请
行政强制执行申请6文书,与其他三文书统一记忆
强制执行申请书
行政决定书
行政决定的实施、理由和依据
当事人意见
行政机关对当事人的催告情况
执行标的的情况
机关负责人签名盖机关章,注明日期
法院的审理
管辖
级别管辖
同诉讼
可能是基层可能是中院
地域管辖
申请机关所在
不动产案件由不动产所在地
受理
期限:5日内裁定是否受理
不予受理救济:15日内向上一级法院申请复议,上一级法院自收到申请起15日内裁定是否受理
审查(不开庭)
形式审查
期限、材料、行政决定是否具备法定执行效力
是否存在明显缺乏事实根据、明显缺乏法律、法规依据、其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形
7日内作出予以执行
实质审查
明显违法,听取双方意见,自受理30日内作出是否执行裁定
裁定
准予进入强制执行
裁定不予执行的,说明理由5日内送达
行政机关15日内向上一级复议,上一级自收到申请30日内作出是否执行裁定
如果不予执行,视同撤销具体行政行为
申请法院立即执行程序
情况紧急,为了公共利益公共安全
书面审查,经院长批准,及时受理并自作出执行裁定5日内执行。
执行机构
执行费用
申请免费
强制执行的费用由被执行人承担
划拨、拍卖的可以扣除
政府信息公开(08、19条例)
政府信息
实施行政管理过程中制作执行保存的信息
公开:行使权力过程中有公开的义务,社会公众有知情的权利。
公开的组织机构
主管部门
各级政府办公厅(室)、县以上地方政府去定的其他政府信息公开工作主管部门
工作机构
设置范围
各级政府、县以上政府部门
具体职能
办理、维护更新、编制三文书(指南、目录和年度工作报告)、对拟公开审查、其他
公开原则
公开为常态、不公开为例外,遵循公证、公平、合法、便民原则
公开的主体和范围
主体
谁制作谁公开
谁保存谁公开
最先获得者公开
派出机构、内设机构依法律法规对外以自己名义履行行政管理职能的,可以他们公开
两个以上的行政机关共同制作的由牵头的
范围
绝对不公开
相对不公开
涉及商业秘密、个人隐私等,但是第三方同意或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的,可以。
可以不公开
内部信息:人事管理、后勤管理、内部工作流程
过程信息:履行行政管理职能中的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息,以及行政执法案卷信息
主动公开
一般范围
行政法规、规章和规范性文件
机关职能、机构设置、办公地址、时间、联系方式、负责人姓名
国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策
国民经济和社会发展统计信息
办理行政许可和其他对外管理服务事项的依据、条件、程序以及办理结果
实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定
行政处罚原本不需要,但是为了教育引领可以
财政预算、决算信息
行政事业性收费项目及其依据、标准
政府集中采购项目的目录、标准及实施情况
重大项目建设的批准和实施情况
扶贫、教育、医疗、社保、促进就业等方面的政策、措施及实施情况
突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况
1989传染病防治法,更新的2007突发公共事件应对法明确规定。疫情如何宣定是国家卫健委,或者国家卫建委授权省卫健委,但是市政府可就采取哪些应急预案、预警信息、应对应公开。没有违法,有要主动公开。
环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况
公务员招考的职位、名额、报考条件等事项以及录用结果
法律、法规、规章和国家有关规定规定应主动公开的其他政府信息。
设区的市级、县级政府及其部门主动公开范围
市政建设、公共服务、公益事业、土地征收、房屋征收、治安管理、社会救助等方面信息
乡镇政府还应当根据本地具体情况,主动公开贯彻落实农业农村政策、农田水利工程建设运营、农村土地承包经营权流转、宅基地使用情况审核、土地征收、房屋征收、筹资筹劳、社会救助等方面的政府信息。
主动公开的方式
政府公报、网站或者19年新增,其他互联网政务媒体、新闻发布会及报刊、广播、电视等途径予以公开
加强依托政府门户网站公开,应当具备信息检索、查阅下载。
政府信息公开指南(找谁,怎么找)、信息公开目录(都有啥)
主动公开的场所
法定场所
国家档案馆
公共图书馆
政务服务场所
非法定场所
公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等
主动公开的程序
保密性审查
保守国家秘密法
不能确定的报主管部门或者同级保密部门确定
主动公开期限(都是工作日)
一般自信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开
依申请公开
申请
申请方式
原则上书面
注意:许可必须书面
公民书写困难可以口头,企业不得
内容
申请人姓名名称、身份证明、联系方式
过去只有隐私才需要身份证明
身份
申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特性描述
内容
申请公开的政府信息形式要求,包括信息的方式、途径
形式
补正
应当给予指导和释明,自收到申请之日起7个工作日内一次性告知申请人补正
答复期限自收到补正的申请之日起算
无正当理由不补正视为放弃
期限
主动公开20工作日
答复期限:收到之日起起算,依申请20+20 工作日
快递以签收之日起算,电子邮件、传真申请自双方确认之日起算。
能当场要当场
征求第三方和其他机关意见所需时间不计算上诉规定
征求意见的期限
征求其他机关意见,15个工作日
涉及第三人的意见,15个工作日
申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围,行政机关可以要求申请人说明理由,不合理可以不予处理。
不是绝对不公开,要说明理由
太多的可以在合理期限答复
处理
答复方式
已主动公开的,告知获取方式、途径
可以公开的,提供信息或者告知获取方式途径时间
决定不予公开的,说明理由
检索没有的,告知不存在
不属于本机关负责公开的,告知理由。能够确定哪儿公开的,告知哪儿公开
属于工商、不动产登记资料等信息,有关法律行政法规对信息获取途径有特别规定的,告知申请人按照有关法律行政法规处理。
区分处理
含有不应当公开的内容,但是能够区分处理的,行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。
不能依次拒绝
拒绝公开
加工分析
应当是已制作或者获取的政府信息,需要对信息进行加工、分析的,可以不予提供
提供的都是原始数据,没有义务提供汇总加工分析的原因等
信访举报
以政府信息公开申请的形式进行信访、投诉、举报的应告知不作为政府信息公开申请处理,并告知通过相应渠道提出
不能夹带私活
信息载体
要求提供政府公报、报刊、书籍等公开出版物,可以告知获取的途径
提供原始数据即可,不要求提供载体
公开形式
依实际确定,如果按申请人要求的形式提供,可能危及政府信息载体安全或者公开成本过高的,可以通过电子数据或者其他适当形式,或者安排申请人查阅、抄录相关政府信息
申请人申请形式与行政机关实际情况(载体、成本)共同决定
行政机关说了算
信息更正
当事人有证据证明行政机关提供记录不准确的,可以要求改正。不属于机关的,告知有权向更正机关申请
免费及例外
数量、频次明显超过合理范围的,可以收取信息费。国务院价格主管会同国务院财政、全国政府信息公开工作主管部门制定。
依申请向主动公开的转化
多个申请人就同一提出公开申请,且属于可公开的,行政机关可以纳入主动公开范围。
申请人认为涉及公共利益的也可以建议纳入主动公开
涉密处理(三步走)
涉及商业、第三人应当书面征求意见
第三方不同意,不得公开
行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定内容和理由书面通知第三方。
公开的监督和保障
对政府信息公开的考核、评议
健全机制、定期考评
年度报告
报告公布日期
县级以上政府部门应当在1月31日前向本级政府信息公开工作主管部门提交上一年公开工作报告并向社会公布
县以上地方政府信息公开工作主管部门应当在每年3月31日前向社会公布本级政府上一年度政府信息工作报告
报告的内容(统一格式,适时更新)
主动公开的情况
收到和处理公开申请的情况
被复议、行政诉讼的情况
主要问题和改进,考核、评议和责任追究
其他
救济
申诉
向上一级行政机关或者信息公开工作主管部门投诉、举报
如果是主动公开的信息不能直接告
主动公开转化为依申请公开
复议
诉讼
依申请
行政复议
受案范围
上级能审查什么,对公民权利保护的层面
概括式
抽象概括,全面灵活可包容,但不够明确,容易产生争议
行政行为标准
2015年行政诉讼法将可诉行为从具体行政行为修改为行政行为
附带性审查而非直接审查,审查范围限制在法规、规章以及国务院决定以外的规范性文件
违法和不当标准
上下级领导与被领导关系,既审查行政行为的合法性,也审查行行政行为的合理性
合法权益标准
既包括法律权利也包括受法律保护的利益
侵犯申请人的合法权益而不是其他人的合法权益
侵犯的权益必须是合法的
尚未取得或者依法不予保护的不得申请
只要认为侵犯即可,不需要拘泥于是否真正的受到侵犯,因为这是需要复议机关在受理并审查行政行为后才能确定的。
列举式
肯定式
行政行为
行政处罚
最主要范围
行政强制
行政许可
变更中止撤销决定不服,通常是某种职业的前置性条件
行政确认
关于确认不动产所有权或者使用权的决定不服的。
侵犯经营自主权的行为
非法干预、截留、限制或取消法律法规赋予行政相对人在生产经营活动中处理其所属人、财、物以及决定产供销等方面的权利,特别是其对铲铲享有的占有、使用和依法处分的权利。
强制企业合并,转让支持产权等
行政协议
行政机关变更或废止农业承包协议,侵犯其合法权益的
认为行政机关违法要求履行义务的
乱摊派、乱收费、违法集资、违法征收财物等。
行政许可不作为
不依法办理、拒绝办理或者不予答复
不履行保护职责
人身、财产、受教育权法定职责
行政给付
抚恤金、社保、最低生活保障
兜底条款
不属于以上的行政行为侵犯合法权益的,均可
否定式
人事处理行为
内部行政范畴
复核或者提起申诉
民事调处行为
居间行为,不行使国家强制权
其他
复议诉讼相衔接,但也有只能复议,不能诉讼(如行政复议终局行政行为),另外有些二者皆不属于。(1、国防、外交等国家行为,2、公安、国家安全等机关依照刑诉法明确授权实施的行为,3、不具有强制力的行政指导,4、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为,5、内部行政行为,6对当事人权利义务不产生实际影响的其他行为。)
混合式
理想的立法方式,先规定肯定概括,再否定列举,以负面清单予以排除
我国行政复议法与诉讼法都采用肯定列举和否定列举结合,减小了受案范围,削弱了概括立法。
规范性文件
附带性审查该行政行为所依据的规范性文件,提出进行审查的请求
规章以下规范性文件
肯定式
国务院部门的规定
县级以上各级政府及其工作部门的规定
乡镇政府的规定
否定式
国务院的所有抽象行政行为
部门规章和地方政府规章
参加人
申请人
启动复议程序的利害关系人
行政相对人
行政行为直接针对的对象
行政相关人
合法权益受到行政行为影响,与之存在利害关系
三类
受害人
相邻权人
公平竞争权人
补充规定
合伙企业
合伙企业
应当以核准登记的企业为申请人,由执行合伙事务的合伙人代表该企业参加行政复议
合伙企业无法人资格的其他组织申请复议,由该组织主要负责人代表该组织参加行政复议,没有的,共同推选
个人合伙企业
其他合伙组织由合伙人共同申请
股份制企业
法定代表人、法定代表人怠于履行的股东大会、股东会、董事会才有权以企业名义申请
股东个人无权以企业名义申请行政复议
行政复议申请人资格的转移与承受
有权申请的公民死亡,其近亲属承受申请人资格
配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等
有权申请的法人或者其他组织终止引起的申请权转移,由承受其权利的法人或者其他组织承受行政复议申请人资格。
转移只在分立、合并时发生,破产、吊销等不发生
行政复议代表人与代理人
代表人
申请人超过5人的,所有申请人推选出代表参加行政复议,人数上一般1到5人
行政诉讼是10人以上与民诉相同,2-5人
代理人
行政复议机关制定或者当事人及其法定代理人的委托,以被代理人的名义为维护被代理人利益参加
被申请人不得,专业人干专业的事
只有申请人和第三人有权委托1-2名代理人,被申请人不得委托
公民特殊情况无法书面委托的,亦可以口头委托,行政复议机构应当载明并记录在卷
企业不可以
申请人、第三人变更委托的,应当书面告知行政复议机构
申请人、第三人委托代理人的,应向行政复议机关提交授权委托书。载明委托事项、权限和期限
行政复议第三人
与被申请行政复议的行政行为存在利害关系,而参加到已经开始的行政复议中的公民法人或者其他组织
姗姗来迟的利害关系人
都是有独三,都可以提起诉讼
第三人的确定标准
存在利害关系
参加后具有独立的请求权,具有独立的法律地位,无须依附于申请人或者被申请人
可以委托代理人,有权申请查阅案件材料。
要求撤销、变更或者维持行政行为的第三人,对复议决定 不服的,有权提起行政诉讼
为了保护自身利益参加复议
参加已经开始的行政复议
开始但未结束
第三人参加行政复议的方式
申请参加
复议机关通知参加
可以通知而非一定通知
与行政诉讼中法院应当通知不同
第三人不参加行政复议的法律后果
不参加,记录在案,不影响案件审理
视为放弃权利
第三人与行政相关人员是交叉关系,相对人相关人发生在管理,第三人申请人发生在复议阶段,相对人相关人都是利害关系人,都可以成为申请人成为第三人。
相对人相关人互为第三人
被申请人
概念和特征
作出行政行为的被申请行政复议的行政主体
行政主体错误行使职权,作出的,仍是被申请人,行政复议机关不得以此未有拒绝受理,不能以无适格的被申请人为由而拒绝受理行政复议申请
相应行为被指控,并被通知参加行政复议的行政主体
被申请人的类型
行政机关
县级以上地方政府依法设立的派出机关
行政公署、区公所和街道办事处
法律、法规、规章授权的组织
委托的行政机关
委托主体为被申请人
继续行使被撤销行政机关职权的行政机关
被申请人资格的承受
谁承受谁负责
作出撤销机关决定的行政机关或者指定机关为被申请人。
法律法规规章授权的组织与行政机关作为共同被申请人
两个行政主体作出同一行政行为
若行政机关与其他组织(未授权)以共同名义作出行政行为,不具备主体资格的相当于行政机关委托了其他组织,属于假共同行为,应当由行政机关单独作为被申请人
批准机关
法律法规规章规定经上级批准作出行政行为的,批准机关为被申请人
行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织
诉讼看名义,复议看职权
公安派出所未越权,被申请人是其自身
公安派出所幅度越权的,被申请人是其自身
公安派出所种类越权的,被申请人为设立该公安派出所的公安机关
申请人错列被申请人的处理
复议机构自收到申请之日起5日内通知申请人更正,更正期间,不计入行政复议期间
不变更是违法放弃
行政复议机关
对合法性、适当性进行审查并作出决定的行政机关
县级以上地方政府部门的行政复议机关
条块管辖两个
条条管辖一个(5+1)
海关、金融、外汇、国安等
税务机关,只有一个
2018年6月15日,向上一级,税务所向税务局
省以下垂直领导,两个
省、自治区、直辖市另有规定的
自然资源 管后不管前
省级以下地方各级政府的行政复议机关
上级政府
国务院部门或者省级政府的行政复议机关
自我管辖(二合一)
不服的申请国务院裁决或者诉讼
避免制度性缺陷,作出决定的内设机构答辩,法制机构审理复议
其他情形下的行政复议机关
派出机关
派出机构
被授权组织的复议机关
共同被申请人的复议机关(共同上级)
共同上一级
继续行使职权机关的复议机关
由继续行使职权的行政机关的上一级行政机关为行政复议机关
申请人不知道可以就近向行政行为发生地县级政府提出行政复议申请,能管就管,不能管就转。受理7日内,将案件转送给真正的行政复议机关并告知申请人。
两个以上国务院部门共同行为的复议机关及其复议程序
向其中任何一个国务院部门提出行政复议申请,由这些作出行政行为的国务院部门共同作出行政复议决定
申请时任选其一,决定时共同作出
管辖竞合
发生原因
申请人同时向条块中的两个申请
处理规则
最先收到
同时后到,10内协商
协商不成的,共同上级指定其中一个,协商时间不计入复议审理期限
同时申请复议诉讼
先立案
同时的二选一
都是诉讼的
先立案
行政复议机构
具体办理行政复议事项的内设机构,不具备法人资格,事务性、程序性、可操作性,可以接受,审查,但是没有职权决定
行政复议的申请与受理
行政复议的申请
申请期限
知道60日内,有超过60日规定的,依照法律(全常全人狭义法律,只能长于60日)。如专利法3个月
保护相对人权利
申请期限的起算时间
不服行政作为的(送达)
合法送达
当场作出,自作出之日
载明法律文书直接送达,自受送达人签收
邮寄送达,签收单上签收,无签收单,送达回执签名
公告,公告满
事后告知,补充告知
能够证明的自证据证明之日
未合法送达
视为不知道
不服行政不作为的(履行期)
有履行期限规定的,自履行期限届满之日计算
没有履行期限的,自收到申请60日起计算
推定60日
紧急情况下特殊期限规定
请求保护人身、财产的,不履行,可以立即复议,不受限
法定期限的延长
不可抗力的或者其他正当理由,障碍消除继续计算
申请的方式
书面
有条件可以接受电子邮件
企业必须书面
口头
口头要当场制作笔录交核对或者宣读,申请人签字确认
行政复议申请的受理
审查内容
初步
有明确的申请人和符合规定的被申请人
申请人与行政行为有利害关系
有具体的行政复议请求和理由
在法定申请期限内提出
属于行政法规定的行政复议范围
属于机构的职责范围
其他行政机关未受理同一行政复议申请,法院尚未受理诉讼
申请材料补正
补正原因:材料不全或者表述不清
补正时间:收到申请5日内,书面通知补正
后果
无正当理由逾期不补视为放弃申请
正当理由,应适当延长
补正时间不计入行政复议审理期限
审查决定
5日内,审查作出受理或者不受理决定,不予受理应书面告知佘宁人。不属于本机关应告知向有关提出。
如果未作出,视为自行政复议机构收到之日起即为受理
不予受理的救济
行政救济:(内部层级监督,内部行政行为,不可诉讼)申诉,向复议机关上一级行政机关,责令该行政复议机关受理;必要时,可由上级机关直接受理
复议只能一次
司法救济
不予受理或者逾期不做决定
复议不作为,选择告
告复议机关,要求法院判令受理或作出复议决定
起诉原决定机关,法院对原行为审理
行政复议申请的费用
不得向申请人收取任何费用
受理是免费的,但是鉴定收费
行政行为在复议期间的执行力
原则上不停止
四种例外情形
被申请人认为需要
行政复议机关认为需要
申请人申请停止
法律规定停止执行的
治安:行政拘留暂缓执行
行政复议的审理
审查方式
审理案件2名以上行政复议人员参加
书面审理与调查证据
原则上书面审理
例外可由申请人提出请求,也可以由复议机关负责法制工作的机构认为有必要时依职权决定
调查证据
可以实地调查,不得少于两人,需要现场勘验的,时间不计收入行政复议审理期限
听证审理
重大复杂案件
涉及人数众多或者群体利益的案件
具有涉外因素
社会影响较大
案件事实和法律关系复杂
启动方式
依申请
依职权
审理程序
寄送提出答辩通知书
受理之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人
被申请人10日提出书面答复, 并提交作出的证据依据和其他有关材料
被申请人答复
行政复议权利和法律义务
内容:依据的法律、法规等规范性文件;根据事实;证词、鉴定意见、检验勘察记录等。
行政复议过程中被申请人不得自行向申请人或者其他有关组织或者个人收集征集。
逾期答复或者不答复后果:无正当理由视为没有证据、依据,行政复议机关将撤销该行政行为。直接负责人的主管人员和其他直接责任人员还将受到行政处分,构成犯罪的...
申请人举证权利和证明责任
举证权利
申请人提供的权利,事实及证据
在几种特殊情况下,申请人要承担一定的举证责任
申请人认为被申请人不履行法定职责申请行政复议的,应当提供证明曾经申请被申请人履行法定职责的事实。
复议中提出行政赔偿的
谁主张,谁举证,侵权损害赔偿的一种特殊形式。
申请人举证证明损失存在、损失大小及损失与行政机关行为之间的因果关系
查阅材料
享有资料查阅权的主体:申请人和第三人
资料查阅的内容
被申请人提出的书面答复、作出行政行为的证据、依据和其他有关材料
资料查阅的例外
涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的治疗
行政复议的中止与终止
行政复议中止(中止、恢复应当告知)
自然人死亡,近亲属尚未确定是否参加
自然人丧失参加行政复议的能力,尚未确定法定代理人参加
法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人
自然人下落不明或者被宣告失踪
申请人、被申请人因不可抗力,不能参加
涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的
需要以其他案件审理结果为依据,其他案件尚未审结的
行政复议终止
申请人要求撤回复议申请,复议机关准予撤回的
自然人死亡,无近亲属或者近亲属放弃
法人或者其他组织终止,权利义务承受人放弃
申请人与被申请人经行政复议机构准许达成和解的
申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉及犯罪,该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的
中止向终止转化
三种情形满60日仍未消除
自然人死亡,近亲属尚未确定是否
自然人丧失参加行政复议能力,尚未确定法代参加
法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人
行政复议期间的鉴定
委托主体
当事人可以自行,也可申请复议机构委托鉴定架构
鉴定费用
鉴定费用由当事人承担
鉴定时间
时间不计入
复议申请的撤回
必须经过复议机关审查,符合条件才能准许
主体
申请人及其特别授权的委托代理人
提出时间:受理后,复议作出前
条件:自愿,非强迫、欺骗、威胁。符合法律程序,不损害国家、公共、他人合法权益
撤回后果:一事不再理,撤回后,不得再以同一事实和理由申请复议。但是申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外
被申请人改变原行政行为
被申请人可以改变,但不影响行政复议机关对原行政行为的审理
被申请人改变,申请人申请撤回,可以终止
申请人对被申请人改变后的行政行为不服,可以就该行为复议。如果未撤回原申请,复议机关可以根据实际,对两个行政复议申请在审理程序上适当合并吗,并分别作出复议决定
调解
范围
对行政机关法律法规规定的自由裁量权作出的行政行为不服。
当事人之间的行政赔偿或者补偿纠纷
案内案中,三方参加,协议有强制执行力,相当于复议决定
原则:自愿、合法
后果:
行政复议机关主持案件的调解,达成协议,复议机关制定行政复议调解书
调解书应当载明:复议请求、事实、理由和调解结果,并加盖复议机关印章
双方当事人签字,即具有法律效力。调解未达成协议或者一方反悔,复议决定
行政复议中的和解和调解
和解
适用范围
对行政机关法律法规规定的自由裁量权作出的行政行为不服。
行政赔偿和行政补偿事项,只能调解,不能和解
案内行为,无执行力
原则:平等、自愿、合法
时间:复议决定前
限定:不得损社会公共利益和他人合法权益
程序:书面和解协议,并向复议机关提交,准许后,行政复议程序终结
和解是案外进行,并不直接结案,应将和解协议向复议机关提交,复议机关对协议进行审查,有无违法,公共利益、第三人,真实意愿,符合则批准。
复议机关跑不掉
维持,共同告
复议改变,单独告
复议不作为,选择告
规范性文件附带审查
依申请被动审查
申请条件
复议申请人才有权申请
必须是作出行政行为的依据
只能复议时提,不得单独或者先行提出
期限
复议同时一并
此前不知,也可以在作出复议决定前
程序:能管就管,不能管就转
有权的30日内审查完毕,无权的7日内转送有权处理的,接受机关应在60日内处理完毕,处理期间,中止
仅限于规章下
审查具体行政行为前应先审查抽象行政行为,在规范性文件审查结束前,复议先中止,待审查结束后,复议开始。
先抽象,后具体
依职权主动审查
有权30日内处理,无权7日转,中止
不限于规章下,包含以上行政法律法规
审理期限
一般期限
自受理申请之日60日内作出
特殊期限
少于60
只有法律才有权规定少于60日的期限
法律只能少于60日,不能超过60日,否则无效,仍然按照60日计算
延长期限
经复议机关负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人,但是延长期限最多不超过30日
审理期限与申请复议期限区别
申请:60日,法律可以超过,但是不得少于
申请期限不得延长,但是审理期限可以但是最长60+30
行政复议的决定与执行
决定
简单的,负责人同意,复杂的,集体讨论决定
维持决定
既合法又合理
事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当
责令履行决定(应同时明确被申请人履行该职责期限)
行政机关违法不履行或者拖延履行,作出履行决定来得及
申请人复议前提出过作出某种行政行为的请求
作出该行政行为是被申请人的法定职责
申请人提交了充分的证据
被申请人有履行法定义务的可能
履行决定有实际意义
撤销、变更、确认违法和责令重新作出行政行为的决定
全部撤销、部分撤销
完全违法
撤销并责令行政机关重新作出行政行为
违法,还要作出行为
不得在事实理由不变的情况下作出与原行为基本相同的行政行为
事实理由程序改变可以作出基本相同
变更(合法不合理)
事实清楚、证据确凿、程序合法,但是明显不当或者适用依据错误
事实不清、证据不足,但是复议机关审理查明事实清楚、证据确凿的
不利变更禁止
不得作出更为不利的行政复议决定(在申请人请求范围内)
确认违法决定
原行政行为确实违法,但是由于客观情况变化使撤销、变更已没有实际意义,或者撤销变更将严重损害公共利益
变更无意义,撤销损公益
驳回复议申请决定
行政复议条例新规
申请人认为被申请人未履行法定职责,复议机关受理后发现该机关无相应法定职责或者受理前已履行
视为维持了原机关不作为行为
提起行政诉讼应列共同被告
受理申请后,发现不符合法和条例规定的受理条件
不属于受案范围,复议机关对复议申请的不作为。
诉原机关也可以诉复议机关,不作为。
上级机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立,应当责令恢复审理,而非认为不予受理错误而责令立案受理
附带赔偿决定
依申请的一并赔偿决定
人身权需要依申请人的行政赔偿申请才会作决定
依职权的径行赔偿决定
财产权可以在法定情形下径行作出有赔偿效果的决定
复议机关决定撤销或者变更罚款、撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产查封、扣押、冻结等行政行为时,应同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查扣东,或者赔偿相应的价款。
总结
合法
合法不合理
一般不合理(如,幅度上天数,钱)
决定变更
严重不合理(违法)
一般行政行为
可撤销的撤销
行政处罚裁量性行为
可以变更,但是禁止不利变更
合法又合理
作为:决定维持
被申请人胜
不作为:决定驳回
违法
一般违法(事实不清、证据不足、法律依据错误、程序违法、超越职权、滥用职权)
作为
原则上,决定撤销并可责令重做
无法撤销,决定确认违法+补救+赔偿
房子被拆了、房子建好了、政府信息已经公开、拘留已经执行
不作为
原则上,决定履行
履行无意义,决定确认违法+补救+赔偿
严重违法
确认无效
执行
行政复议决定的生效
受理之日起法定期限内作出,小于等于60日
依法送达复议决定书,送达即发生法定效力
被申请人不履行义务及其执行措施
责令其限期履行
申请人不履行义务及其执行措施
逾期不起诉又不履行复议决定,或者不履行最终裁决的行政复议决定
维持,由原作出机关依法强制执行或者申请法院强制执行
变更,复议机关依法强制执行或者申请法院强制执行
谁的行为谁执行
行政复议指导和监督(两个文书)
行政复议意见书
复议期间发现被申请人或者其他下级机关行为违法或者需要做好善后工作的
收到后60日内纠正违法行为,并善后通报复议机构
行政复议机关
不告不理,但是对于其中其他违法行为,要进行监督,不能再决定书中写,需要修改,只能再另作意见书。
善后,维稳。
行政复议建议书
法律法规实施带有普遍性问题,向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议
行政复议机构
区别
对象不同
目的不同
制作主体不同
法律效力不同
备案制度
下级行政机关应当及时将重大行政决定报上级行政复议机关备案
行政诉讼
概述
概念:民认为官侵犯其合法权益而告行政主体
不允许官告民
官可强制执行,司法权监督行政权,保护公民权利,过去有维护行政权。
特征:
合法性审查原则
行政复议合法性+合理性
领导关系,审查深入
司法权与行政权相独立,受限制,不审查是否适当。要尊重专业性
原则上做出判决驳回原告诉讼请求或者撤销行政行为的决定
特殊情况变更
当事人地位特殊
两造恒定,不允许官告民
法院通过审判进行的司法活动
行政诉讼法概诉
历程
1989第一部行政诉讼法
立案审理执行难
2014年修改,2015年5月1号生效
103
2018年2月8号,最高院司法解释
163
单行司法解释
许可 公益诉讼 行政协议 政府信息公开等
四重立法目的
首要目的
法院公正、及时审判
基本目的
解决行政争议
过去诉讼法不能调解,现在特殊情况下可以了,避免了案结事不了,官了民不了。
核心目的
保护公民、法人和其他组织的合法权益
如何保护,通过控制行政权
破除立案难、审理难
内涵
无救济即无权利
起诉权本质是一种请求权
行政机关及其工作人员不得干预、阻碍法院受理行政案件
人财物垂直管理
告官要见官
解释
行政机关负责人范围
正副职,其他参与分管负责人
委托代理人
行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托一至二名诉讼代理人
负责人是代表人,不占用代理人名额,但是工作人员不同
行政机关负责人不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭
不得仅委托律师出庭
分管上有利于法庭审理事实调查
行政机关负责人必须出庭案件的范围
涉及重大公共利益
社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件
法院书面建议行政机关负责人出庭的案件
行政机关负责人不出庭的说明义务
提交情况说明,并加盖机关印章或者签字认可
拒绝说明理由的,不发生阻止案件审理效果,法院可以向监察机关、上一级行政机关提出司法建议。
行政机关相应的工作人员
有行政编制
依法履行公职
被诉行政行为是地方政府(当被告,人少,请外援,两个人做外援,法制机构工作人员,干活的承办机关工作人员)
人员证明材料
负责人
职务证明
相应工作人员应有授权委托书
加盖公章授权委托书,姓名职务权限
委托的话就占用委托代理人名额。
不超过2人
拒不出庭应诉的后果
记录在案和在裁判文书中载明,并可以司法建议有关机关依法作出处理。
特有目的
监督行政机关依法行使职权(删除维护)
与刑民诉讼不同
旧法:维持判决,既审查合法又合理,点赞背书站台,脱裤子放屁多此一举。新法无维持判决,驳回诉讼请求。
行政诉讼法与民事诉讼法的关系
行政诉讼法101条规定
期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用民事诉讼法的相关规定。
适用前提
本法没规定,民诉规定了
适用相关规定审理行政案件不违法行政诉讼的基本理念、原则和精神
适用范围
列举式
先民后行
发现民事争议为解决行政争议的基础,当事人没有请求法院一并审理相关民事争议的,人民法院应当告知当事人依法申请一并解决民事争议。
当事人就民事争议另行提起民事诉讼并已立案的,人民法院应当中止行政诉讼的审理,民事争议处理期间不计算在行政诉讼审理期限内。
可一并、可中止。
不同
受案范围、当事人、第三人、举证责任谁主张谁举证倒置,法律适用、裁判、
行政诉讼法与刑事诉讼法的关系
职权主义与有限度的职权主义
当事两个违法行为,刑事与行政,二者无关系,各审各的,互不影响
继续审理
当事两个违法行为,刑事与行政,二者有关系
先行政后刑事
继续审理
先刑事后行政
中止诉讼
只有一个行为,发现不是行政而是刑事的
终结诉讼
移送司法机关
看行为个数与属性
行政诉讼与行政复议的关系
两条平行解决行政争议的法律途径
行政争讼制度
相同之处
目的都是解决行政争议,都要对合法性审查
依据都是行政法律法规
作出的都是对当事人有约束力的裁判
不同之处
行为性质:诉讼是司法程序,复议是内部监督
审查广度:复议受案范围广于诉讼,某些行政行为适用复议终局原则,复议后不得再提起诉讼
审查深度:司法权审查是监督行政权,原则审查合法性,例外审查合理性。复议是上级审下级,是领导关系,合法性和适当性都审查
审查程序:复议一级复议,简便、迅速不收费。诉讼二审终审,成本高。
审判结果公正性:复议内部纠错,公证有限。诉讼独立行使司法权,容易公平公正
衔接
自由选择关系
注意
(只能同时选择一个)行政复议已被依法受理,当事人法定期限以内不得提起诉讼。
行政诉讼已被依法受理,则不得再提起行政复议。
当事人对复议决定不服可以提起行政诉讼。
行政机关对复议申请拒绝受理或者受理后久拖不决不予答复的,当事人可以提起诉讼。
复议机关依法受理复议申请,作出决定前,当事人申请撤回行政复议申请的获得准许的,仍然有权提起行政诉讼。
但是如果属于复议前置,则当事人撤回复议申请后不得提起行政诉讼。
复议和诉讼管辖竞合的处理
最先立案的一方管辖,如果同时立案,则当事人自己选。
复议前置
法律法规规定
自然资源权益的确权行为
行政复议法第30条第1款,及最高院有关批复
涉及自然资源所有权和使用权的行政处罚、行政强制措施等行政行为提起行政诉讼的不再此列。
自然然资源权属争议案件复议前置的必要性
较强专业性和政策性,容易引起集团诉讼,复议前置有助于调动行政机关履行职责的积极性,平息纠纷
行政行为条件:必须是确权决定
当事人对权属发生争议后,行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所做的确定性决定。
不包括处罚强制
权益条件:认为侵犯已经依法取得的自然资源所有权或使用权
认为行政行为违法
认为自己已经依法取得了该自然资源的所有权和使用权
不要求必须取得手续完备的所有权和使用权证、法律判决文书
税收征收管理法中关于纳税争议的规定
交不交、谁来交、交多少、怎么交才需要
处罚、强制、保全可复议可诉讼
禁止或限制经营者集中的行为
反垄断法:不服反垄断执法机构禁止或限制经营者集中的行为,需要先经复议才能诉讼
如果行政复议机关不予受理或者受理后超期不答复,可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内,依法向法院起诉
相对复议终局
省部级单位,自我管辖,对决定不服的,二选一,找国务院就是终局裁决,不得再提起行政诉讼
只有二个,绝对复议终局
必须先申请复议,复议决定具备终局效力,不得再提起诉讼。
行政专属主管权
对于侵犯已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的行政行为。
复议前置,但复议决定是省级政府确认自然资源所有权和使用权的行政复议决定,是终局裁决不得提起行政诉讼。
行政区划的勘定、调整和决定征用土地的权限是宪法和土地管理法规定的国务院和省级政府专属职权,应当由行政机关最终裁决
行政复议法第30条第2款,国省对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定,省确认所有权和使用权的行政复议决定为最终裁决。
复议决定相当于对专属行政权力的执行行为,不接受法院审判和监督
实践中法律漏洞的填补:市县根据省政府决定勘定、调整或者征收土地的,根据行政复议法实施条例25条规定,申请人必须直接向省政府提出复议申请。向市县提出的,应在收到后告知向省级政府提出或转送省级政府
依据条件
依据国务院和省级政府对行政区划的勘定、调整或征收土地的决定
主体条件
复议机关必须是省政府
行为条件
必须是对自然资源所有权或使用权确认行为
出入境管理最终行政决定
对外国人出入境的处罚决定,只能选择行政复议,并且终局效力
出入境管理法64条第1款:继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出镜
行政拘留 的复议终局
签证、外国人停居留,行政终局行为,不得复议,不得诉讼
非复议终局
受案范围(外部分工)
司法权对行政权审查的限度,对公民权利保护在什么层面
概括式
行政诉讼法第2条:公民、法人、其他组织认为行政机关就按和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所程行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
主体标准:
原告:利害关系人
被告:行政主体
社会团体(工妇残律)、事业与企业组织(高校、科研机构、国有银行、水电气企业)、基层群众性自治组织(村委会、居委会)
行为标准:
直接起诉具体的行政行为
请求法院一并审查规章以下规范性文件
行政协议
权益标准:认为具有可诉讼的行政行为侵犯其合法权益
当事人本人,不能是他人的、国家的或者社会的公共利益
不局限于人身权、财产权而 应当是当事人的各种合法权益
列举式
肯定式列举
行政诉讼法第12条第1款
行政处罚行为
行政强制行为
行政许可行为
自然资源行政确认行为
征收征用个决定及其补偿决定
公共利益、依法定程序、依法给予补偿
不作为
侵犯经营自主权、土地承包权
排除或者限制竞争的行为
对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准、或者规定歧视性价格
对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等其实性技术措施,限制外地商品进入本地市场
采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场
设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出
妨碍商品在地区之间自由流动的其他行为
三乱行为:违法集资、摊派费用、违法要求履行其他义务的
行政给付行为:没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇
行政协议
鲜明的行政性、公益优先原则
供水等特许经营、国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收和补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、行政强制执行合同等。
司法解释和其他法律规定可以起诉的案件
国际贸易行政案件
反倾销、反补贴、农村集体土地行政案件、政府信息公开、行政复议案件
否定式列举
行政诉讼法第13条
具体行政行为五性即可区分
法律性、特定性、单方性、外部性、职权性
国防、外交等国家行为
行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令
附带审查规章以下规范性文件
行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定
内部行政行为
假的内部真外部的可诉
机构撤改并等
法律规定由行政机关最终裁决的行政行为
仅限于全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。
相对终局
绝对终局
国务院省自然资源权属复议决定
依照其文件,能管就管不能管告知,可转
公安机关对外国人行政管理的终局行为
外国人出入境的处罚决定
复议终局
外国人签证、停居留
行政终局,不得复议不得诉讼
刑事司法行为
如:刑事拘留、取保候审、监视居住、逮捕等
刑事侦查行为终结后作出的没收非法所得
行政机关的调解行为和仲裁行为
行政调解不属于受案范围的原因
虽是行政机关主持,但是以双方当事人同意为前提
调解协议内容主要是当事人的意思表示
行政调解以资源为基础,如果当事人对调解有意义,可以就原民事争议提起民事诉讼,而没有进行行政诉讼的必要
仲裁行为不属于原因
仲裁机构独立于行政机关
仲裁行为体现了当事人的意思自治
仲裁裁决具有最终性,当事人不能就同一纠纷再向法院提起诉讼
行政指导行为
非强制性,但要注意通过假指导,真强制,可诉
驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为
无权利义务变更
无二次决定,否则导致诉讼时效形同虚设
对原来已经生效的行为作出没有任何改变的二次决定
不产生外部法律效力的行为
内部沟通、会签意见、内部报批
过程性行为
准备、论证、研究、层报、咨询等
协助执行行为
依据人民法院生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为,但是扩大范围,采取违法方式实施的除外。
司法行为的延续
内部层级监督行为
不直接设定新的权利义务关系
信访办理行为,不产生权利义务关系
不产生实际影响的行为
尚未成立的行为
内部工作规程
观念表示
双重兜底式
第12条第1款第(十二)项的规定和第2款的规定
人身权、财产权外的其他合法权益,经济、文化、社会、知情、社会保障、公平竞争、受教育、劳动权等合法权益
其他法律、法规规定一刻受理,扩大了范围,如政府信息公开条例。
管辖(内部分工)
级别管辖
基层法院的管辖
中级法院的管辖
专业强(海关),级别高(县级以上政府)
省厅基层管
中央部门中院管
本辖区内重大、复杂的案件
涉外
WTO行政案件(国际贸易案件)(反倾销反补贴,找高院立案,高院决定自己还是指定辖区中院)
其他,留余地,人大及全常法律才可
高院、最高院:重大负杂
复议之后的管辖法院
复议的情形(复议机关逃不掉)
维持(维持决定和因原行为程序违法而确认违法决定)
共同告
现在:效力统一性理论:双重效力
原机关不作为,复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责,或者在受理前已经履行法定指责的
作出了实体性处理
相当于复议维持
原机关不作为,复议机关受理后发现该行政机关不符合本法规定受理范围,受理条件(超期、不在范围)
复议机关对合法性审查,对自身受理行为否定,认为本案不属于受案范围,相当于复议不作为
选择告
过去:谁的行为谁负责
否则复议机关习惯性作出维持的决定,就可以不当被告,改变要当被告,导致60-70的案子维持
立法博弈:父随子,根据原机关确定案件级别管辖
如果根据复议机关则导致中院案件过多
案件同原机关更为紧密
改变(撤销、变更、履行、因原行为违法而确认违法决定)
单独告
复议不作为
选择告
不复原行为告原机关,不服复议告复议机关
地域管辖
一般地域管辖
原告就被告
特殊地域管辖
特殊指的是行为特殊
不动产案件
被诉行政行为产生不动产物权变化
设立变更转让消灭
专属管辖:不动产所在地法院
人身自由案件
传唤、约束人身自由至酒醒,强制戒毒
争议点:行政拘留是行政处罚,非行政强制措施。四大本:虽然在理论上实务上存在争议,但从保护的角度讲,还是原告加被告。
共同管辖:原告+被告
原告:住所地(通常是户籍)、经常居住地(1年以上)、被限制人身自由地(关在哪儿),三者并列,可任意选择。
经过复议的案件
结果、被告不重要
共同管辖
原机关所在地法院+复议机关所在地法院有管辖权
便利原告行使诉权
跨行政区域管辖
最高院批准、省高院决定,中院可以跨行政区域
专门法院与人民法庭
专门法院和人民法庭原则上不审理,但知产、海事、铁路运输法院可以审理行政案件,铁路运输可以审理跨行政区划行政案件,本身不归当地行政管,跨行政区域,案件量少。
行政协议案件
约定地有密切联系的从约定,但违法专属和级别管辖的除外
书面约定,被告、原告住所地、协议履行地、订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点
管辖权异议
不服,能够提起管辖权异议的只能是被告,时间15天答辩举证时间,审查作出的是裁定,移交或者驳回。
只有三个裁定可上诉,不予立案受理,驳回起诉,管辖权异议。
不予审查的情形
发回重审,或者按第一审程序再审案件
一审不提,二审提出的
参加人问题
原告
启动行政诉讼的利害关系人
原告是诉讼地位,原告资格是法律能力
一般确定规则
行政管理法律关系中的被管理者
与被诉行为之间存在着行政法意义上的利害关系
已经产生,未来必然产生的,有利的,不理的
相对人,相关人(受害人、相邻权人、公平竞争人)
认为其合法权益受到被诉行政行为侵害,并以自己名义起诉
行政行为是否实际上违法,合法权益是否确实收到侵害不是起诉的前提,关键是原告认为。
受法院的裁判拘束
特殊情况下的确认13种
受害人的原告资格
互为第三人
二人不服的非共同原告
相邻权人的原告资格
不动产物权:土地相邻权、水流相邻权、建筑物相邻权等。
行政行为具有复效性
公平竞争人的原告资格
被拒绝行政许可的人
投诉人的原告资格
维护自身合法权益
债权人的原告资格
通常情况下是民事法律关系
不具有行政法意义上的利害关系,不可走行政诉讼的路子
如,行政机关在作出行政管理活动,依法对债权人的债权应予保护或者应予考虑的,债权人具有原告资格。
因行政不作为可诉
房屋登记中的四种例外(预告登记、抵押、法院、恶意串通)
以房屋为标的物的债权已经办理预告登记的
债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的
法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的
房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的
前行为使之成为相对人
合伙组织的原告资格
合伙企业,字号来告
无字号,营业执照上登记的经营者为原告
个体工商户的原告资格
有字号,字号来告
没有字号,经营者来告
股份制企业内部机构的诉权
股份公司
股东大会
股东会
董事会
以企业名义来告
有限责任公司
投资人的原告资格
联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的,可以自己的名义提起诉讼。
与股份制相区别
非国有企业的原告资格
非国有企业(生杀大权非罚款之类的)被行政机关注销、合并、分立、撤销、强行兼并、出售、改变隶属关系时
企业以企业名义告
股东会、董事会
法定代表人可以以法人名义告
立法保护
非营利法人的原告资格
事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等
出资人、设立人皆可以自己名义提起诉讼。
法人、非法人组织
与民法不同
生杀大权在行政机关手里,是行政机关让其生,撤销、吊销、注销
涉及业主共有利益的原告资格
业主委员会先告,如果业委会不告,则过半数告,户主过半、建筑面积过半
复议决定利害关系人的原告资格
因复议决定而具有
常见命题陷阱
在案件中设计一个民事法律关系作为解题干扰。
财物所有权是否发生转移,买房为行政诉讼原告是,卖方是否第三人判断标准时,案中针对货物的行政行为是否是由卖方原因导致的。
原告确定标准
合同尚未交货
卖方是适格原告,买方不是原告也不是第三人。买方的合同权利只能通过民事诉讼取得
合同已经交货
买方是行政诉讼的原告
第三人确定标准
合同已经交货
归买方后被行政机关没收的,买方是行政诉讼的原告,如果被没收的行为是卖方行为导致的,则卖方是第三人
合同已经交货
没收处罚不是由卖方行为导致的,而是由买方的行为导致的,则卖方不是行政案件第三人。
买卖合同谁来告,交没交货很重要,假如买方收了货,卖方原因卖方第三人。
在案件中设计一个既存的经营者的假公平竞争权作为解题干扰
若行政行为是基于”竞争中立“原则作出,即使对既存的经营者的既存利益造成了损害,也不能认为该行为侵害了既存经营者的”公平竞争权“
原告资格的转移
原告失去诉讼权利能力,资格转移,保护接受原告资格的主体的合法权益
情形
原告为公民
近亲属继承诉权,以原告身份而不是诉讼代理人身份参加
无顺序限制,可以一人或者数人
近亲属代为行使诉权(公民已被限制人身自由,无法直接去法院告)
口头或者书面委托
应当见面,有时候无法见面,无法委托,剥夺了诉权。
允许先行起诉,以公民的名义,后续补交证明即可
近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系,近亲属可以先行起诉,并在诉讼中补充提交委托证明。
新增司法解释
逻辑路线
公民失去资格,资格转移,公民无法委托,近亲属先行起诉
原告为法人或其他组织
承继其权利的法人或者其他组织可以起诉
原告资格转移的条件
享有原告资格的权利人不复存在
起诉权有效存在
法定权利承受人存在
被转移人本身不可能具有原告资格
对诉讼程序的影响
提供证明文件。
尚未确定权利义务承受人的,诉讼中止,中止诉讼90日,仍无人要求或继续诉讼的,依法终结诉讼。
复议60天,诉讼90天中终转化
被告
三大类八小类,行政复议复议机关的确定,复议之后怎么告
被告确认
复议维持共同告
作为
既合法又合理,作出维持决定
不作为
不受理(积极不作为)
受理之后不答复(消极不作为)
作出履行决定
合法的不作为,法律上不当为
客观上原机关什么都没做,不能作出维持,所以作出驳回复议申请
视为维持
什么都没变
复议改变单独告
从结果、事实、法律依据的改变到仅仅在于结果改变
只要结果没变就是维持
撤销、确认无效、确认违法(程序轻微违法视为维持(比如送达程序法定10日,11日送达),其他依旧是改变(比如应当听证的没有听证)。)
视为改变
复议不作为选择告
不受理
受理后迟延或者拖延不答复
维持+改变
部分行为维持+部分不作为
扩大对复议维持的认定,只要对部分维持有维持的就视为维持
委托行政机关的被告是委托的行政机关
经上级机关批准而做出行政行为的被告,诉讼看名义,复议看职权
内设机构或派出机构作出行政行为的被告确认,种类越权高机关,幅度越权告机构
若干行政机关共同作出同一行政行为的应列为共同被告
非行政机关的组织作为共同被告,应当以作出决定的行政机关为被告
共同行为共同当被告
组建机构作出行政行为的被告,假授权真委托
开发区管理机构及其职能部门
三个层次
国务院、省政府批准的管委会视为一级政府,其管委会与其组成部门皆有被告资格
经地方立法授权的管委会,仅授权给管委会,故其组成部门无被告资格,应
县市设立的管委会,假授权,真委托,无被告资格
行政机关被撤销或职权变更时的被告确认
有继续行使其职权的行政机关,则被告是继续行使其职权的行政机关
没有的,所属地方政府为被告;实行垂直领导的,以垂直领导的上一级行政机关为被告。
比如海关
村委会、居委会的被告确认
被授权自己是被告,被委托的,委托机关是被告
事业单位和行业协会
被授权自己是被告,被委托的,委托机关是被告
房屋征收部门的被告确认
自己做出行为的自己是被告,委托别人干,他自己是
被告的追加和变更
漏加转
共同行为,同意追加则追加,不同意则转列为第三人,第三人可以委托律师,维护自己的权利。
漏加列
复议维持的情形,不同意强制列为
错变驳
告错了,通知变更,同意继续,不同意则裁定驳回起诉。
第三人
KEY:一大一小(第三人范围变大,权限 变小)
复议中是姗姗来迟的利害关系人
诉讼中第三人利害关系既包括行政行为,也包括诉讼结果
可分为原告型第三人与被告型第三人
特征
原告型第三人
与具体行政行为有利害关系
与诉讼结果有厉害关系
被告型第三人
共同行政行为
与具体行政行为有利害关系
相反行政行为
与诉讼结果有厉害关系
第三人在行政诉讼中的地位
管辖异议权
附条件上诉权
附条件再审申请权
享有提供证据/进行辩论/委托他人代理诉讼/申请回避等
无权处分原告与被告的实体权利,不能放弃或者变更诉讼请求/撤诉
加入时间
诉讼程序开始未终结前
加入方式
自己申请
不符合的以裁定方式驳回
法院通知
与行为有利害关系
诉权的一部分
参加
(新司解)追加共同原告,放弃程序性权利
列为第三人
放弃实体性权利
结果有利害关系
只有在承担义务,减损权益时才可上诉
附条件上诉
因不能归责于本人的时候未参加,且损害其合法权益,在应当知道或者知道6个月内,向上一级法院申请再审
附条件再审
类型(7)
行政处罚案件中的受害人或加害人
行政处罚案件中的共同被处罚人
行政裁决、行政确认案件的当事人
两个以上行政机关作出相互矛盾的行政行为,只起诉其中一个行政机关
行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织
应当追加被告而原告不同意追加
漏加转
同一行政行为涉及多个利害关系人,其中部分起诉,部分没有起诉
代表人和代理人
诉讼代表人
一方人数众多(10人以上)2-5人
指定期限内推选,选不出来法院指定,不强制
只可充分程序性权利,实体权利需当事人同意
诉讼代理人
法定代理
相互推诿的法院指定
委托代理
委托书应载明委托事项和权限
排除口头委托,除限制人身自由
权限
一般委托代理
特别委托代理
代理人范围
律师、基层法律服务工作者
律师权限大:查阅复制有关材料,涉密涉私亦可
其他代理人只能看本案庭审材料
当事人近亲属或者工作人员
当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
受限:依法登记或者依法免予登记的非营利性法人组织、社团成员或社团活动区域、章程载明业务范围、负责人和合法劳动人事关系的工作人预见
共同诉讼(数被告行为是几个来区分种类)
2人以上
必要共同诉讼
分不开
被诉行为是同一个
应当合并审理
追加,放弃程序不放弃实体追加第三人
普通共同诉讼
分得开
被诉行为不是同一个,是同一类
一告多、多告一、新加旧(同一主体不同行为)
程序:普通共同诉讼,双方同意(申请、职权。法院、第三人)
证据与适用
证据(行政诉讼不一样的是重点)
含义和种类
概念
用以证明案件事实的一切材料和手段
证据的三性
客观性
真实性
关联性
条件、原因、结果
是行政处罚的依据
合法性
含义:定案证据的事实和材料的适格性和可得性
三个方面内容
证据的收集、调查必须符合法律规定的程序
某些事实必须具有法律所要求的特定形式,例如法律对证人证言的提供形式就有要求
证据必须查证属实才能作为定案依据
特征
证据所要证明的最终事实是被诉行政行为是否合法
合法性的事实依据
合法性的法律依据
行政诉讼被告必须自始至终承担证明被诉行为合法的举证责任
行政诉讼被告及其代理人在诉讼过程中,不得自行向原告、第三人和证人收集证据
卷宗主义
先调查后决定,先取证后裁决
证据在先
法院有收集证据的权利,但是无收集证据的义务
有限度的职权主义
种类
书证
实质性内容
如,行政处罚决定书、许可决定书、营业执照、当事人提交的申请书、产权证等
复印件需要保管部门非制作部门核对无异后盖章
技术性书证的,应当附有说明材料
询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章
文字、符号、照片体现的思想内容
物证
物质属性、外部特征、存在状况、空间方位等来证明案件事实的物品和痕迹
提供原物
数量多的,提供一部分
视听资料
当庭播放,原则提供原始载体,提供有困难的,也可以提供复制件
注明:制作人,制作时间,制作方法,证明对象
声音资料附上文字记录
电子数据
复合性/高科技行/脆弱性/隐蔽性
证人证言
都要求证人出庭,特殊情况下,出不了的可以提供书面
年迈体弱
无争议(庭前会议,行政决定当时)
不可抗力来不了
写明证人基本情况、签名、盖章、注明出具日期、附有身份证复印件等
败诉方当事人承担证人费用
当事人陈述
片面性、虚假性
不出庭接受询问,不签署保证书的当事人主张的实施不予认定
鉴定意见(曾经叫鉴定结论,后改)
具有专业性
文书、会计、科学技术、医学,只涉及事实问题
要求
载明委托人和委托鉴定的事项
向鉴定部门提交的相关材料
鉴定的依据和使用的科学技术手段
鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章
行政法只有这里是
通过分析得出的,应说明分析过程。
实体程序皆需合法
勘验笔录
静态
物品、现场
现场笔录
动态证据,行政诉讼法专有
执行职务过程中现场情况的记录
需要执法人员和当事人签名,当事人拒绝或者不能的,应当注明原因,有其他人在场可由其他人签名
当事人不签怎么办
也可以作为证据使用
载明时间、地点和事件内容
举证责任
定义
形式上(程序)
实质上(结果引导上的)
本质是一种后果、风险,即败诉的不利后果,故具有教育指引的意义
分配
一般的事项
谁主张谁举证
特殊的事项
行政行为的合法性
举证责任倒置
被告
行政行为的合法性
用行政行为作出前的证据,不能用作出后的证据
卷宗主义原则
必须先取证后裁决,奉行证据在先原则。
实体合法程序合法
被告怠不举证的补救
涉及第三人合法权益的,与被诉行政行为有利害关系的第三人可以向法院提供,第三人无法提供的,可以申请法院调取。
为自己
法院在第三人无争议的,但是涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下,也可以依职权调取证据。
如果第三人或者法院调取的证据能够证明行政行为合法的,法院应当判决驳回原告诉讼请求
行政复议维持案件的举证责任
原行为
原机关
复议机关
两个人承担(败诉的风险)
举证行为可以一个人实施(干活的)
维持决定
复议机关
原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的,可以在开庭审理前书面申请法院责令行政机关提交,申请理由成立的,法院应当责令行政机关提交。
费用由申请人预付
不利后果的推定
行政机关无正当理由拒不提交的,法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实不成立
让你交你不交,你承担后果
持有方毁灭,实施其他致使证据不能使用的行为的,可以视情节轻重予以训诫、责令具结悔过或者1万元以下罚款、15日以下拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任
比如摄像头坏了
原告
初始的证明责任
谁来告,自己是适格原告
你告谁
有明确的的被告
告什么,诉讼请求事实依据
到哪儿告,受案范围管辖范围
起诉不作为
证明曾经申请过
但是并不绝对,如果能够合理证明即可
例外
被告应当依职权主动履行法定职责的
证明当时能被发现,无需证明曾求救
原告因正常理由不能提供证据的,只要能合理说明的,法院应予以支持。
行政赔偿补偿案件”谁主张谁举证原则“及其例外
单独与一并赔偿或者补偿都要原告对被诉行政行为造成损害的事实提供证据
购物凭证、评估报告、医疗发票等
例外:如果因被告原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任
拆迁强制执行,未通知当事人的到场,未列清单等
例外:行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力,因果关系由赔偿义务机关提供。
法官对赔偿数额的自由裁量权
能认定的认定,不能认定的鉴定,不能鉴定的法院结合当事人主张,当事人证据,酌情确定数额
证据偷袭
被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据,原告或者第三人依法应当提供而没有提供,在诉讼程序中提供证据,法院一般不采纳
通常允许被告补充证据
被告认为起诉超过诉讼时效的,由被告承担举证责任。如果被告无法证明,以原告主张为准
原告可以提供证明被诉行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任。
举证期限和庭前证据交换
举证期限
被告的举证期限
收到起诉状副本的15天内提交,事实依据和法律依据,并提出答辩状
有正当理由可以申请延期
原告和第三人
开庭审理前或者法庭指定的交换证据之日
有正当理由可以在法庭调查中提供。逾期拒不说明理由的,视为放弃举证权利
一审无正当事由未提供而二审提供的法院不予接纳
当事人申请延长举证期限,应当在届满前向法院提出书面申请。
补充证据
法院依职权
涉及重大利益
不能去证明行政行为合法
当事人主动要求补充
在诉讼中提出了被告行政行为实施中没有提出的反驳理由或者证据的,被告可以要求法院准许其补充相关证据。
法院亦可提出被告补充证据
明枪易躲暗箭难防
庭前交换证据:复杂案件可以
调取和保全(一般了解)
调取(次要证据来源)
依申请
三种情况
国家有关机关
涉密涉私
确因客观原因
需要提供确切线索
依职权
国家、公共、他人合法权益
涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项
注意:法院不能替被告证明行为合法
法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据
期限:举证期限内
审查:符合及时调取,不符合说明理由
复议:收到后3日内书面申请复议一次,法院收到复议申请之日起5日内做出答复
证据保全
依申请或者依职权
条件
会灭失、有关联、期限内、法院认为需要担保应当提供担保
申请:举证期限内书面提出
审查:收到48小时内
复议:5日内复议一次,5日内作出决定
方法:查扣、牌照、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等
质证
质证的方式
原则上公开质证
涉密涉私不得在开庭时公开质证
不开庭质证不代表不质证
质证的对象
原则上,未经质证不得定案
无须质证的证据
法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见。
但是原告或第三人申请法院调取的证据,应当由申请调取证据的当事人在庭审中出示,并由当事人质证。
当事人在交换证据中没有争议并记录在卷的证据,不须质证,经审判人员在庭审中说明后,可以作为定案事实的依据
经过庭审质证的证据:一般不再质证,确有必要的除外
对于被告经传票传唤无正当理由拒不到庭,法院决定实行缺席判决的案件,被告所提供的证据原则上不能作为定案依据,但是当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。
原告或第三人要求行政执法人员出庭说明(四种)
对现场笔录的合法性或者真实性有异议的
对扣押财产的品种或者数量有异议的
对检验的物品取样或者保管有异议的
对行政执法人员的身份的合法性有异议的
其他
出庭说明非出庭作证,是当事人陈述
当事人到庭义务
拒绝到庭、拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据加以佐证的,法院对其主张事实不予认定
二审与再审中的质证
特别
二审
当事人存有争议的一审认定证据
当事人提供的新证据
在一审中应当准予延期提供而未获准许的证据
当事人一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,法院在二审程序中调取的证据
原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据
再审
当事人提供的新证据
因原生效判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据
不同种类证据的质证规则
物证、书证、视听资料
原件原物
视听资料应当庭播放或者显示,由当事人进行质证
例外:
确有困难,法庭准许可以出示复制件或者复制品
原件原物不存在,可以出示证明复制件、复制品与原件原物一致的其他证据
证人出庭的质证规则
证人资格
自然人,非法人或者其他组织
了解案件情况
正确表达意志
作证义务
经法院准许可书面的情形
当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的
年迈体弱或者行动不便
路途遥远、交通不便
不可抗力
当事人申请证人出庭作证
举证期限届满前提出申请,并经法院许可
法院准许的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证
当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据庭审的具体情况,决定是否准许以及是否需要延期审理。
鉴定意见的质证规则
鉴定人接受质证
当事人申请鉴定人出庭接受询问的,鉴定人应当出庭
有正当理由不能来的,经法庭准许可以对其书面鉴定意见进行质证
申请重新鉴定
申请的提出
有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定意见可能有错误,在举证期限内申请重新鉴定的,法院应当准许。
申请的条件
人和部门无资格、程序严重违法、鉴定意见明显依据不足(内容),不能的其他
原告、第三人能够证明的,法院不予采纳
证据的审核认定(考的少)排除和排名
定案根据的资格认证
不能作为定案根据的证据
严重违反程序收集的证据材料
严重程度看是否可能导致结果上的违法
偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料
以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料
当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料
原被告
域外无法定证明手续的
无正当理由不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品
被当事人或者其他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料
不能正确表达意志的证人提供的证言
以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益方法取得的证据
不具备合法性和真实性的其他证据材料
违反卷宗主义原则的证据
作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据
在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈诉、申辩或者听证权利所采用的证据
原告或者第三人在诉讼程序中,提供的、被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据
不能单独作为定案依据的证据
未成年人作的与其年龄和智力不相适应的
有密切关系的作出的有利证据,不利关系作出不利证据,反之可以
应当出庭作证,无正当理由不出庭作证的证人证言
难以识别是否经过修改的视听资料
无法与原件、原物核对的复制件或者复制品
经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料
证明力大小的效力认证
国家机关公文优先
原始证据优先
法庭证据优先
法庭主持勘验笔录优于其他部门
出庭作证证人证言优于未出庭
无利害关系的优先
证据链条优先
能当庭的当庭,不能的的在合议庭合议时认证
认证错误的处理
庭审结束前发现的应当重新进行认定
庭审结束后宣判前发现错误的,在裁判文书中予以更正并说明理由,也可以再次开庭予以认定
旧证据
有新的证据材料可能推翻已认定的证据的,应当再次开庭予以认定
法律适用
立法规定
行政诉讼法63条,依据法律法规,参照规章
适用规则
法律行政法规与地方性法规是行政审判的依据,无权审查合宪性与合法性,向全国人大常委会提出审查请求
行政协议案件
可以适用民事法律规范
行政附带民事案件
一并审理,适用民事法律规范,另有规定除外
规章参照适用
可以不适用,但是无权在判决书主文部分予以撤销,引用应当标明参照
冲突规则
层级冲突
上级优先下级、人大优于政府
平级冲突
送请有权裁决机关裁决
找家长裁决,部门规章与地方性法规冲突,国务院适用地方性法规为最终裁决,适用部门规章的应上报意见理由,由全国人大最终裁决
特别冲突
特别优于一般
新一般旧特殊找上级
新旧冲突
新法优于旧法,法不溯及既往
人际冲突
适用特别的
区际冲突
属地管辖,兼顾协议
程序
起诉与受理
起诉
起诉条件
适格原告
利害关系人
有明确的的被告
行政主体,三大类八小类
有具体的诉讼请求和事实根据
诉讼请求(与判决类型相关)告什么审什么判什么
请求判决撤销或变更行政行为
作为
请求判决行政机关履行法定职责或者给付行为
不作为
请求判决确认行政行为违法
请求判决行政行为无效
请求判决行政机关予以赔偿或者补偿
一并解决
请求解决行政协议争议
请求一并审查规章以下规范性文件
请求一并解决相关的民事争议
其他
未能正确表达诉讼请求的,人民法院应予以释明
起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,法院不予准许,但由正当理由的除外
事实根据
案情事实
发生争议的行政法律关系发生、变更或者消灭的事实
证据事实
证明案情事实存在的必须证明材料
属于法院受案范围和受诉法院管辖
无管辖权不受理,无受案范围不得起诉
起诉期限
一般期限
直接起诉6个月
经过复议程序
作为:15日,即在收到复议决定书之内15日
逾期不作决定:复议期满之日15日(复议不得多于60日)
特殊期限
直接起诉的特别起诉期限
法律另有规定除外,可多可少,与行政复议不同。
海关法 渔业法30日,邮政法统计法15日
经过复议程序的特殊起诉期限
法律以下规范性文件规定的期限,法院不予适用
复议维持的,以复议决定送达期限确定起诉期限
行政协议的起诉期限
行政归行政(6个月)、民诉归民诉(3年)
超过期限不予立案,不小立案的裁定驳回起诉
民诉的是诉讼时效,剥夺胜诉权
通过单方性、双方性区分
起诉期限的计算及最长保护期
诉作为的行政行为
(行为内容与诉权)全知道
6个月内
(知内容不知诉权)知一半
知道行政行为内容之日起,最长保护期间1年
送达就知道了
复议未告知期限的适用该规定
都不知
自行为作出之日起5年
不动产案件自作出之日起20年
自知内容起6个月
诉不作为的行政行为
履行期
法定的履行期
法律明确规定:规定+6个月
推定的履行期
合理期限内:2个月之内
2个月之内+6个月
复议:履行期规定+60日,推定60日+60日
一一对应,行政诉讼用6个月,月与月对应,天对天
紧急情况立即
扣除
不可抗力时间扣除
不能预见、不能避免、不能克服
非当事人过错
暂停
延长
障碍消除后10日内申请顺延
是否批准法院决定
期间
法定期间
法律直接规定的期间
指定期间
法院根据案件的具体情况依职权确定的期间
期间开始不计入,从次日开始计算
三大诉讼法都一样
期间不包括在途期间,诉讼文书在期满前交邮的,视为在期限内发送
行政诉讼法规定的立案期限
补正后递交法院的次日起算。
上级法院转交下级法院立案的案件,从受诉法院收到起诉状次日起算
立案期限不是起诉期限。
行政诉讼法规定的审理期限,是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间
公告期间、鉴定期间、调解期间、中止诉讼期间、审理当事人提出管辖异议以及处理法院之间的管辖争议期间不应计算在内。
基层院申请延长审限,应当直接报请高级法院批准,同时报中级法院备案。
送达
法院可以要求当事人签署送达地址确认书
当事人同意电子送达的。应当提供
送达地址发生变更的,应当书面告知,未及时告知的,法院按原地址送达,视为依法送达。
国家邮政机构以法院专递
法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书,当事人拒绝签署送达回证,采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
起诉方式
向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。
书面为原则、口头为补充
只有公民
受理
立案登记制
法院接到当事人递交的起诉书时,只对起诉书进行形式审查,不作实体审查
起诉审查
起诉材料
原告身份证明以及有效联系方式
被起诉行政行为或者 不作为存在的材料
原告与被诉行政行为具有利害关系的材料
法院认为需要提交的其他材料
对起诉条件的审查
一律接收,形式审查
条件
具有适格的原告、被告、诉讼请求和事实根据、符合法院的受案范围和管辖规定
符合起诉期限的规定
不属于重复起诉
已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉
后诉与前诉的当事人相同
后诉与前诉的诉讼标的相同
后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求被千速裁判所包含
具体的诉讼请求
请求判决撤销或者变更行政行为
请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务
请求判决确认行政行为违法
请求判决确认行政行为无效
请求判决行政机关予以赔偿或者补偿
有具体的赔偿、补偿事项及数额
请求解决行政协议争议
请求一并审查规章以下规范性文件
提供明确的文件名称或者审查对象
请求一并解决相关民事争议
具有具体的民事诉讼请求
其他诉讼请求
不予立案
载明理由,可上诉
书面凭证
当场不能判定是否符合起诉条件的,应当接收,出具注明收到日期的书面凭证,并在7日内决定是否立案
收到之日起计算
补正的以收到补正材料起算
先予立案
7日内不能判断是否立案的应当先予立案
指导释明
一次性告知补正的内容、材料及期限
起诉人的救济途径
投诉
不接受、不出具、不一次性告知补正,可以向上级法院投诉,上级责令改正,并对直接负责主管人员和其他直接责任人员依法给予处分
法律并未禁止越级投诉
不是申诉、起诉而是投诉
飞跃起诉
7日内不立案又不裁定的,起诉人可以向上一级法院起诉,上一级可以自己管也可以指定其他下级法院管。
裁定驳回起诉
适用情形
不符合49条,你是谁,到哪儿告、你告谁、告什么
超过法定期限
错列被告且拒绝变更
未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的
复议前置未前置
重复起诉
撤回起诉后无正当理由再行起诉的
行政行为对其合法权益不产生实际影响的
诉讼标的以为生效裁判所羁束
其他
裁定方式
阅卷、调查和询问当事人,认为不需要开庭审理的,可以径行裁定驳回起诉
一审程序
简易程序(与民诉不同,可在基层,可在中院)
事实清楚,权利义务关系明确、争议不大的
何时简
法定简
被诉行政行为是依法当场作出
50元、200元、1000元、警告
·····
2000元以下
政府信息公开案件
意定简
双方同意的
不得简
发回重审、按照审判监督程序再审案件不适用建议程序
如何简
独任审判(独任简)
传唤、通知和送达方式(通知简、送达简)
口头、电话....简便方式传唤当事人、通知证人、送达裁判文书以外的诉讼文书
(确认回复)简便方式送达的开庭通知,未经当事人确认或者没其他证据证明当事人收到的,法院不得缺席判
举证期限(期限简)
人民法院确定,也可以当事人协商一致,但不得超过15日
审理期限
立案之日起45日审结,不得延长
可转换
审理中发现不适用一审简易程雪审理的应裁定,转为一审普通程序,已审理期限计入普通程序。
普通程序看民诉
组成合议庭
三人以上单数
交换诉状
5日内起诉状副本给被告,答辩状副本给原告
原告15日内提出答辩状,不提出的不影响法院审理
不提交或无正当理由逾期提供,视为无证据、无依据,判决被告败诉
第三人代为补正,可驳回原告诉讼请求
起诉状副本送达后,原告提出新的诉讼请求的,法院不予准许,有正当理由的除外。
传唤与通知
当事人,三日前传唤传票
证人、鉴定人、勘验人、翻译人员,用通知书通知,并且留足在途时间
庭审方式
诉讼
一审
公开审理,开庭审理,言辞审理
二审
原则上开庭审理,但是没有新的证据也可以书面审理
质证
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,不公开质证
审理
法定不公开
涉及国际秘密、个人隐私
依申请不公开
涉及商业秘密
复议
原则上书面审理,特殊情况可听证
审理对象和争议焦点
审理对象
一审
告什么审什么
不是原告是否违法,而是被诉行政行为的合法性
二审
争议焦点
案件事实、法律适用、证据等
审理期限
一审立案起6个月
鉴定、处理管辖权异议和中止诉讼的期间不计
中院备案,直接向高院申请延期
高院的最高院批准
二审三个月
公开宣判
一律公开宣告判决
当庭宣判的,10内发送判决书
不可能当庭做好的,否则是未审先判
定期宣判的,宣判后立即发给判决书
宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院
二审程序
一审不服的是行政行为,二审不服的是判决裁定,故原告、被告、第三人皆可上诉
原告被告上诉权无限制
第三人必须是损益
期限
判决15天
裁定10天
上诉人,被上诉人
提出:原审间接,二审直接
送达:5日送其他,15日提出答辩,5日答辩状副本。
不答辩不影响法院审理
原审法院收到上诉状、答辩状,应当在5日内连同全部案卷和证据报送第二审法院,费用一并
二审没有简易程序
方式
复议:原则上书面审
一审:必须开庭审言辞审
二审:原则上开庭审,也可以不开庭
无新事实证据不开庭,通过调查阅卷
对象
全面审:一审中被诉的原行为,被上诉的一审判决裁定
审限:3个月
可延长
审判监督程序
再审从来未考
启动方式
当事人申请
6个月之内
判决、裁定、调解书发生法律效力
不停止执行
事由
新证据,足以推翻
原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的
据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更
审判人员审理该案件有贪污收回、徇私舞弊、枉法裁判
程序
再审申请书
法院认为有必要收到5日内送达副本给对方当事人,当事人15日提交书面意见
再审立案6个月内审查,需要延长本院院长批准
再审期间,被申请人及原审其他当事人提出的,一并审查,审限重新计算
审查再审申请期间,再审申请人申请法院委托鉴定、勘验的,法院不予准许
法院依职权
本院院长启动,提交审委会讨论决定、上级法院、最高院
检察院监督
抗诉
上抗下:上级检察院向同级法院
应当抗诉的情形:最高检
下级提请的
应当30日内作出再审裁定,可以指令下级再审,但经该级法院再审过的除外。
审查期间,当事人和解,法院可以建议检察院撤回
再审开庭提前3日通知
检察建议
同级建议,上级备案
对审判人员行为进行的检察建议,对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员违法行为 ,有权向同级法院提请再审
当事人向检察院申请抗诉或者检察建议
人民法院驳回再审申请
人民法院逾期未对再审申请作出裁定
再审判决裁定有明显错误
审理
可能是一审,也可能是二审
看生效裁判是一审还是二审
一旦提审相当于二审
不能上诉
原审法院审理再审案件,需要另行组建合议庭
一审再审,可上诉
再审中的执行:裁定中止原判决、裁定、调解书执行,但是支付抚恤金、最低生活保障费或者社会保险待遇的案件,可以不中止
可以口头,并在口头通知中止的10内发出裁定书
期限:一审6个月,二审3个月
一般问题
撤诉
走着走着案子没了
一审、二审、再审皆可以撤诉
申请撤诉
不违法,自愿、不损害他人利益和公共利益
宣判前提出即可
必须经法院准许
裁定准许或者驳回
视为撤诉
原告或上诉人经法院法传票传唤无正当理由不到庭
未经许可中途退庭
第三人经传唤无正当理由拒不到庭的不影响案件审理
未交案件受理费
法定期限内再次起诉或者上诉,并依法解决诉讼费预交问题,法院予以受理
一事不再理,视为放弃了。
行政法律关系立即生效
民事归民事,可以继续就行政行为附带的民事权益再次提起民事诉讼
准予撤诉裁定可以通过审判监督程序撤销
缺席判决
走到最后,走着走着人们了
原告、上诉人
申请撤诉,法院不准,经传票传唤无正当理由拒不到庭(未经许可中途退庭),可以缺席判决
不申请撤诉只是视为申请撤诉
被告
无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决
公告,向检察机关和上一级行政机关提处分的司法建议
对席判决
财产保全与先予执行
财产保全
启动方式
依申请
依职权
担保
期限:情况紧急48小时内作出裁定,作出后立即执行
复议:复议不停止执行
诉前保全
应当提供担保
30日内不依法提起诉讼的,应当解除。
复议不停止执行
先予执行
终局执行是原则,先予执行是例外,仅针对行政给付案件中,没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗保险金的案件
行政给付、权利义务明确,不执行将严重影响原告生活、原告申请,法院不得依职权启动
根据原告的申请启动
当事人不服可以复议,不停止执行
审理程序延阻
延期审理
时间法庭可控
有正当理由没到、临时提出回避申请、通知新的证人、调取新的证据等
诉讼中止
时间法庭不可控
参加人资格、不可抗力、法律适用需回答、民刑结果为依据
诉讼终结
参加人资格丧失,权利义务人放弃
中终转化:权利义务承受人不参加,中止满90日
对比:复议60日
强制:无危害、无能力、满3年
回避
提出期限
案件开始审理时,法庭辩论终结前
法院处理
首次提出,暂停参与本案,紧急措施除外
3日内口头书面作出决定,明显不属于法定回避事由的申请,可以依法当庭驳回
不服,可复议,不暂停,3日内作出
再一个审判程序参与过不得在参与其他程序。发挥重审的案件,一审法院作出裁判后有进入二审,原二审合议庭不受影响。
被告改变被诉行政行为的处理
防止案结事不了,官了民不了的发生
官败诉承担责任
何时改
一审、二审、再审皆可
怎么改
直接改
改变认定的主要事实和证据
改变规范依据且对定性产生影响
撤销、部分撤销或者变更被诉行政行为处理结果
视为改
根据原告请求依法履行法定职责
采取相应的补救、补偿等措施
在行政裁决案件中,被告书面认可原告与第三人达成的和解
法院处理
准予撤诉的条件
被告改变,原告申请撤诉,有履行内容,履行完毕的法院可以裁定准许撤诉
当事人真实意思表示,不违法,不超越职权,不损害公共利益和他人利益,第三人无异议
裁定中止审理
被告没有履行完,法院可以裁定中止审理,也可以准许撤诉。根据被告履行情况
被告不能即时或者一次性履行的
防止一事不再理后果导致被告不履行承诺
审什么,不一定
视原告态度和选择决定改变后行政行为的效力及法院的审理对象
全不审
原告同意,撤诉
审原行为
原告不同意,不提出撤诉申请,继续对原行为审,裁判
审改变后行为
原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼,法院应当就改变后的行政行为进行审理
一并审
原告不同意原,原告第三人都不同意
怎么判
原行为合法,判决驳回原告的诉讼请求
原行为违法,作出确认违法判决
被告已经改了,无法撤销,只能通过确认违法进行判决
行政行为的停止执行问题(不一定)
行政机关有强制执行权
海关税务公安国安县级以上人民政府
不停止是原则,停止是例外。良心发现后。法院可以依申请停止,法院依职权,认为可能对国家公共利益等造成损失。
行政机关没有强制执行权
起诉受理审理后,被告诉讼中审理的提出强制执行的,法院原则上不执行,执行的是法院的裁判。
除了会造成不可弥补的损失的
行政复议:行政机关有强制执行权,复议机关不停止执行,除非良心发现,或者当事人申请被批准
对妨害诉讼行为采取的强制措施
强制教育和制裁手段
妨害诉讼的行为种类
强制措施种类
训诫、责令具结悔过或者出万元以下罚款,15日一下拘留,犯罪的追究。不能连续适用
单位:对主要负责人或者直接负责人员依照...
罚款、拘留须经院长批准。当事人不服的,可以向上一级法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
移送监察机关、该行政机关或者其上一级,认为有犯罪行为的,应当移送公安、检察
不适用调解原则及其例外
犹抱琵琶半遮面,扭扭捏捏,与行政复议没啥区别
理论:公权力不可自由处分
都是比例问题
三大类
行政赔偿案件
行政补偿案件
自由裁量权案件
调解原则与撤诉撤回复议都是相同的
不违背真实意愿、不违法、不损害国家、公共、第三人利益
调节的程序和要求
径行调解
法院审理赔偿、补偿和自由裁量行政案件,认为法律关系明确、实施清楚,在征得当事人双方同意后,可以径行调解。
调解书的内容和生效
请求、事实、结果
法院、审判员、书记员,送达当事人都签收后生效
调解的保密性及例外
原则上保密
过程不公开,但是当事人同意的除外
内容不公开,
第三人参加调解
申请和通知,整个过程都可以随时参加
调解不成及时判决
和解、调解协议内容,不得转化为判决
不予准许
行政案件一并审理相关民事争议(新)
行政诉讼附带解决民事争议
交叉在一起,无法分开
无法做到同案同判
两种不同性质诉讼的合并
行政诉讼这边不存在反诉的问题
民事争议的原告可以是行政诉讼的原告,但是民事争议的被告不能是行政诉讼的被告
只能由行政庭审理管辖,非民事附带行政
范围
许可
条件
行政诉讼案件,行政相对人实施行政许可机关已经许可的某种行为时,相关人认为侵犯了自己的民事权益
案件中存在民事赔偿问题
当事人主动提出
征收
裁决
民事争议当事人要求法院一并解决相关民事争议的,法院可以一并审理
条件
行政裁决的对象为民事争议,所以存在一并审理民事争议的前提
提出了请求,如果没有,法院只能作出撤销并责令重做的判决
登记
如商标登记
征用
程序
请求提出的期限
一审开庭前提出,有正当理由的也可以在法庭调查中提出
原告和第三人的举证期限
管辖
受理行政案件的同一法院
立案与审理
单独立案,同一审判组织审理(裁决一并)
行政诉讼超期:民事案件尚未立案,告知另行提起,如果已立案,原审判组织继续审理
法院的释明义务:民事是行政的前提,应当告知
行政案件等待民事结果,先民后行,中止
法律适用
行政归行政,民事归民事
权利保护
调解中当事人对民事权益的处分,不能作为审查被诉行政行为合法性的依据
分别裁判、单独上诉和全案移送
单独立案——一并审理——分别裁判
有利于更好地行使上诉权
选择撤诉
没撤诉接着审
选择上诉、分别上诉
全案移送,让二审更清晰
选择撤诉的申请及法院的处理
行政诉讼的法庭批准,民事不撤审民事
诉讼费用
双重收费
法院不予准许的情形
法律规定由行政机关先行处理的
涉及土地所有权的争议等
违反民事诉讼专属管辖或者协议管辖的
约定仲裁或者已经提起民事诉讼的
当事人可以复议一次
生效裁判的公开
公开的对象只有:判决书裁定书
行政调解书、决定书、起诉状、答辩状等不得公开
公开为原则,不公开例外,涉密涉私
案件的移送、司法建议
违法违纪、犯罪等
司法建议
被告经传票传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,公告,并可以司法建议
行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书时,第一审法院可以向监察监管或者行政机关上一级提出司法建议
行政诉讼中的公告
被告经传票传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,公告,并可以司法建议
行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书时,第一审法院可以将决绝履行情况公告
行政案件的裁判与执行
裁判
判决
一审
被告胜诉,原告败诉
only 驳回原告诉讼请求
针对作为的合法六要件
证据确凿
适用法律法规正确
符合法定程序
无滥用职权
无超越职权
无明显不当
针对不作为的合法情形
被告确无履行职责或者给付义务
被告已经依法履行了职责或者给付义务
履行职责给付法定期限尚未届满
履行职责 给付义务条件尚未具备
被诉行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或废止的
特殊情况不适合维持
其他情形:被告改变原行为,法院发现不能不适宜,原告请求不成立,可以驳回
原告胜诉,被告败诉
撤销判决
只针对作为,不能针对不作为
具体形式
全部撤销
行政行为全部违法,或者行政行为不可分割
部分撤销
部分违法,且可分割
判决撤销并责令被告重新作出行政行为
司法权与行政权相互独立的监督关系,不能替行政机关作出行政行为,故撤销后...往往为了国家利益、公共利益或者当事人合法权益
撤销判决时主判决,责令重做是其附属判决
撤销判决与重做的关系
一般原则:判重做,被告不得以同一事实和理由作出与原行为基本相同的行政行为,否在予以司法建议
上级、监察、人事
例外:主要事实或者主要理由有改变时可以作出相同的行为,或者法院以违反法定程序为由,行政机关以合法程序作出的
对于被告重新作出的行为,原告或者利害关系人如果不服仍然可以起诉,因为是新的行政行为,非一事不再理。
撤销判决与复议决定
复议决定维持原行为的
复议维持共同告,一并审理作出判决,原行为违法作为且违法,则双撤
复议改变
单独告,改变错了的,可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。
判重新作出:原行为确实违法
判撤销+恢复原行为:原行为正确
撤销判决的适用条件
主要证据不足
适用法律法规错误
违反法定程序
滥用职权
考虑不想管因素,主观动机不良
超越职权
明显不当
严重不合理
如果撤销会给国家、公共或者他人利益造成损失的
不作出撤销,改为确认违法
撤销的同时
判令被告重做
责令被诉行政机关采取补救措施
向被告及有关机关提出司法建议
发现违法犯罪的建议有权机关进行处理
履行判决
被告无正当理由拒不履行法定职责的,责令被告限期履行法定职责的判决
无裁量余地时课予义务判决
适用条件
被告负有履行某项义务的法定职责
被告没有履行法定职责。
原告提出申请,或者被告应当主动履行的
被告没有履行法定职责无正当理由
判决被告期限履行法定职责具有意义
无意义则确认违法+赔偿
履行期限
应当有,难以制定除外
行政许可案件中的履行判决
其实不是真正的履行判决,撤销行政机关不予许可决定,并责令重作。
有裁量余地时的课予义务判决
尚需行政机关调查裁量的,需要尊重行政机关的首次判断权。
判决被告针对原告的请求重新处理
给付判决
判令行政机关依法承担给付义务的判决
原告未先行向行政机关申请的,法院驳回起诉。原告请求明显不属于行政机关权限范围的,可以裁定驳回起诉。
行政相对人基于某一行为或某种特殊的法律身份、地位而拥有公法上的给付请求权:出口退税
三费
机关行为导致合法权益被侵害
确认违法
兜底
适用确认违法判决,但不撤销行政行为
应当撤销,但撤销会对国家、公共利益造成重大损害,不包括第三人
行政行为程序轻微违法,对原告权利不产生实际影响
轻微
确认违法
撤销还是一致的,不经济
对享有听证、陈述、申辩未发生实质侵害。通知、送达等轻微
一般
作为:撤销或者确认违法
不作为:判决履行或者确认违法
严重
判决确认无效
对行政行为不需要撤销或者履行判决
行政行为违法,不具有可撤销的内容
政府信息公开,涉及商业秘密或个人隐私且不存在公共利益等法定事由,因已经公开
被告改变原违法行政行为,原告仍然要求确认原行政行为违法的。
履行法定职责已无实际意义
确认无效
重大且明显违法:主体无资格、行为无依据、客观不可能
法院审理发现实际与原告请求不同
不告不理,但为了保障原告不是简单的驳回
两种情况
请求高于判决的,先释明,不同意驳回
请求低于判决的,不需同意
责令被告采取补救措施与赔偿判决
补救措施:不失效,消除争议,缓解矛盾的
确定赔偿
各自承担各自的责任
行政机关不履行的,赔偿导致损害过程结果作用的部分
变更判决
行政处罚明显不当
极不合理视为不合法
只有行政处罚明显不当才可以
行政行为涉及款额确定、认定确有错误的
行政处罚之外的,如给付、税额,技术层面的
禁止不利变更及其例外
但是利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外
不得直接判罚原则:不得对未被行政机关处罚的人直接给予行政处罚
撤销,责令重作
复议决定和原行政行为一并裁判
维持的
一并审理,一并裁判
判决类型
原(作为)+复议 双撤+视情况责令重作
两行为都合法,双驳
原机关不作为违法,复议机关驳回复议申请违法:法院判决原机关履行的,应同时撤销复议机关复议决定
原行为合法,复议决定违法的,撤销复议决定或者确认复议决定违法,同时判决驳回原告针对原行为的诉讼请求
赔偿责任:谁侵权,谁赔偿
原行政行为被撤销、确认违法或者无效,由原,复议机关加重的,对加重部分。
被诉行政行为一审判决类型与被诉行政行为法律效力之间的联系
规范性文件的附带审查
审查对象
规章以下规范性文件
审查方式
附带审查,依附于具体行政行为,所审查的规范性文件必须是作出具体行政行为的依据
管辖法院
具体行政行为管辖法院一并审查
申请期限
一审开庭前或者法庭调查中
与原告、第三人举证期限,附带解决民事争议的期限相同
听取意见
书面审查为主,制定机关提出申请出庭陈述意见,法院应当准许。未陈述意见或者提供证明材料,不影响法院审查
文件不合法情形(不审查合理性)
超越职权,超越法律授权
与上位法相抵触
违法增加义务减损权利
未履行法定批准程序、公开发布程序、严重违反制定程序的
处理方式
不作为依据的,在裁判理由中予以阐明
不可以直接撤销
对外
处理建议(非命令)
向指定机关,并可以找家长:同级政府、上一级行政机关、检察机关以及规范性文件备案机关。
司法建议
判决生效3个月内
制定机关提出修改或者废止,多个部门向主办机关或者共同上级
60日内予以书面答复
涉及国安等情况紧急可以建议立即停止。
不合法可以依法对具体行政行为作出判决,不需要中止案件的审理。
对内
备案
报送上一级,涉及国家机关、省级行政机关(政府)的层报最高法、高院备案,壮胆
审判监督
备案
再审
本院,审委会
上级院有权提审或者指令下级院审
法院不予适用不影响规范性文件的存在和今后的效力。
二审
原则上开庭审,也可以不开庭审,书面审查
审理对象,一审只审理具体行政行为的合法性,附带审查规章以下规范性文件的合法性,二审全面审,既审理具体行政行为的合法性,也审理一审裁判的合法性
判决
与一审不同点在于有维持判
驳回上诉,维持原判决、裁定
认定事实清楚
法律、法规适用正确
审理程序合法
依法改判、撤销或者变更
一般条件:一审审理程序合法、认定事实清楚,但是法律、法规适用正确
一审认定事实不清、证据不足,一般发挥重审,但是如果二审法院认为一审法院由于主客观原因很难查清案件事实,可以在查明后直接改判。
二审法院审理上诉案件需要改判的,应当撤销全部或者部分一审判决,并对被诉行政行为的合法性进行判断。
发回重审
必须发回重审不能改判:三个未,两个漏
二审终审,故有两次救济的权利,如果应当参见未参加,应当审理未审理,提起上诉,剥夺了一次上诉的权利,对程序上的权利侵犯了
应当回避未回避,应当开庭未开庭,应当传唤未传唤缺席判
遗漏必须参加诉讼的当事人的
遗漏必须作出判决的诉讼请求
不是一般的遗漏,而是赔偿的请求
三步走
第一步,先要就赔偿请求进行审理
不合理,判决驳回
第二步,应当赔偿,符合调解规定的,先调解
第三步,调解不成,发回重审
原判决认定事实不清,证据不足
发回重审最多一次
不予受理不服而上诉,二审,认定确有错误,裁定撤销原审法院的裁定,指令原审法院依法立案受理
对于裁定驳回起诉不服的,符合条件的,二审可以裁定撤销原审裁定,指令原审法院继续审理
管辖权异议裁定,有错误的,撤销,指令由管辖权法院审理
再审裁判
原审一审就一审,原审二审就二审
再审应当裁定中止原判决执行,裁定由院长签名,加盖法院印章
在审认为无不当时候,应当裁定撤销原中止执行的判决,继续执行原判决
确有错误的
三个未,两个漏
发回重审
对原审裁定的处理
第一审法院作出实体裁判,第二审法院认为不应立案的,在撤销第一审判决的同时 可以径行驳回起诉
第二审法院维持第一审法院不予立案裁定错误的,再审法院应当撤销第一审、第二审法院裁定,指令第一审法院受理
第二审法院维持第一审驳回起诉裁定错误的,再审撤销第一审,第二审裁定,指令第一审法院审理
刑侦诉讼裁定
种类
只有三种可上诉
不予受理
驳回起诉
管辖权异议
收到裁定次日起10日内向上一级法院提出上诉,逾期不提出上诉的,一审法院裁定即发生效力
终结诉讼
中止诉讼
移送或者指定管辖
诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请
财产保全
先予执行
准许或者不准许撤诉
补正裁判文书中的笔误
中止或者终结执行
提审、指令再审或者发回重审
准许或者不准许执行行政机关的行政行为
其他需要裁定的事项
要点:署名、盖章,口头裁定,记入笔录
决定
执行
概诉
实现生效法律文书确定的义务
执行机关
司法便利,一审法院进行执行,只有一审执行不了,报请二审,二审执行
执行根据
判决书、裁定书、调解书
执行措施
五个措施
划拨
罚款或者给付的款额,通知银行从该行政机关的账户内划拨
罚款
期满之日起,不罚行政机关而是行政机关负责人按日处50至100元的罚款
公告
对行政机关拒绝履行的情况予以公告
司法建议
向上一级行政机关
拘留
直接负责主管人员和其他直接责人员
追究刑事责任
对公民、法人或者其他组织的执行措施
行政机关向第一审法院申请强制执行,或者行政机关依法强制执行
执行期限
2年
申请时效可中止、中断,适用法律有关规定
起算点
履行期最后一日起计算
都是次日起算
规定分期的,每次履行期间的最后一日起计算
法律文书未规定期限的,从该法律文书送达当事人之日起计算
逾期的,除了有正当理由外....
非诉强制执行
参行政强制
行政协议诉讼
行政许可诉讼
政府信息公开诉讼
行政公益诉讼
国家赔偿
概诉
概念
国家责任(责任主体),机关赔偿(责任机关)
特点
违法或者过错行为以职务行为为依托
特定主体是国家
赔偿范围有限
立法、军事、抽象行政行为不赔偿
双重功能
制裁机关和工作人员违法
救济受害人合法权益
赔偿方式、标准法定,不赔偿间接...
近似概念比较
国家赔偿与补偿
责任基础:法律责任与例外责任(填补损失)
归责原则:赔偿(违法、过错、结果责任)补偿(无过错)
处理方式:损失发行前可先行补偿,没有损害事实不能赔偿
处理程序:补偿行政机关,赔偿行政机关,法院管辖权和裁判权
行政赔偿与司法赔偿
都受国家赔偿法调整
侵权主体不同:行政权、司法权
赔偿范围不同:行政赔偿范围广,民事行政审判中的误判、误裁行为排除在司法赔偿之外
赔偿程序:1、请求行政赔偿不必经过复议程序,请求司法赔偿则必须经过复议程序(法院为赔偿义务人的除外)2、行政赔偿可以向法院,司法赔偿只能向中级以上法院特设的司法赔偿委员会作出决定。
构成要件(国家赔偿要法律依据)
主体要件
国家机关
包括委托
注意:派出机关有钱赔,派出机构找机关
国家机关工作人员
包括受委托履行
瑕疵行为要件
国家承担赔偿责任的行为(执行职务行为)
职权标准
时空标准
名义标准
目的标准
国家不承担赔偿责任行为
立法行为
国家行为
法定期限内的合法刑事拘留行为,必要的,只要批捕就要赔,因其是检察机关审查的行为了
损害结果要件
范围
人身损害
生命、肉体健康、人身自由、名誉权、荣誉权
财产损害
物权(包含他物权)、债权、继承权、知识产权等直接
条件
损害的现实性和确定性
财产损害只赔偿直接损失
人身损害既赔偿直接损失还赔偿因人身损害而遭成的现实可得利益的损害
遭受损害权益的合法性
非法不赔
损害的可计算性
明确的标准
因果关系要件
条件
逻辑联系
直接相关性
举证:谁主张谁举证
例外:被限制人身自由人死亡或者商事行为能力,倒置举证责任
特殊不赔偿
受害人过错
自害
不可抗力
第三者介入
法律要件:侵权行为、申请、决定三者解除与2010年12月1日
归责原则
概念
违法归则为主
包括规范性文件、法律原则
结果归则
损害结果的无过错责任
与行为人主观过错无关
过错归则
主管过错
立法情形
行政赔偿
违法归责
刑事赔偿
逮捕、判决、罚金和没收财产 结果归责
刑事拘留违法规则
民事行政司法赔偿
违法采取强制、保全,对判决裁定及其他法律文书执行错误
民法:过错责任
行政赔偿
范围
人身权
人身自由(旧法仅限制人身自由)
违法行政拘留
限制人身自由的行政强制措施:收容教养、强制戒毒、扣留走私嫌疑人、隔离治疗
生命健康权
法定侵犯人身权导致精神损害的行为
前提是侵犯了人身权,对于财产权不赔偿
达到造成严重后果。除了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,支付情深损害抚慰金
财产权
行为种类:违法侵犯
国家不承担
行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为
因受害人自己行为致使损害发生的
其他:不可抗力、第三人
请求人
受害人及其继承人和其他有抚养关系的亲属(受害人死亡)
与行政复议近亲属不同
受害的法人或者其他组织终止,其权利继受人
被撤销、变更、兼并、注销后,赔偿请求人资格不放声转移,应当由原企业法人或者其他组织作为
行政赔偿义务机关
受理、参加、履行、办理追偿
确定
单独的赔偿义务机关
共同赔偿义务机关
连带责任
混合责任
共同被告
授权组织
委托机关为赔偿义务机关,有权责令故意或者重大过失者承担部分或者全部赔偿费用
行政机关撤销时的赔偿义务机关
有继续行使的找之,无找撤销该赔偿义务机关的行政机关
经过行政复议的赔偿义务机关
分开加重分开赔
不加重作出侵权行为的行政机关
派出机关
派出机构或者内设机构侵权时的赔偿义务机关为派设行政机关
三个所公安局赔
视为被委托
非诉执行案件的赔偿义务机关
据以执行的根据违法,法院及其工作人员执行过程中无错误的,申请者赔
被执行的行政行为是合法的,法院及其工作人员违法的,法院赔
程序
单独提出赔偿请求程序
首先向赔偿义务机关提出,拒绝了,在法定期间不作出决定或者对赔偿的方式、项目、数额有异议的,受害人可以提起行政诉讼
赔偿机关先行处理程序
申请方式:申请书、口头申请、请求期限2年,被羁押等限制人身自由期间不计入
赔偿请求人在赔偿请求实效最后6个月内,不可抗力不能行使时效中止
如果通过行政复议、诉讼一并提出赔偿的,适用复议诉讼的时效
继承关系证明
对申请的处理
当面递交,出具书面凭证
材料不齐,当场或者5日内一次性告知
赔偿决定
协商,2个月内,作出是否赔,怎么赔
决定赔偿,制作决定书,10内送达赔偿请求人
不予的,作出10内书面通知,说明理由
行政赔偿诉讼
知道被侵权起2年内向赔偿义务机关提出申请,赔偿义务机关在2个月内作出决定,不服的3个月内提起行政赔偿诉讼
一并提出赔偿请求程序
行政复议一并提出
单独提起行政赔偿诉讼的程序
先行政,后司法
国家责任,机关赔偿,致害的公务人员或行政机关工作人员不作为诉讼被告
证据规则:赔偿义务机关证明行为合法性,原告证明事实存在,受损与之有相当因果关系
行政拘留、强制致人死亡或者失去行为能力的,倒置
当事人
资格转移
继承人其他有抚养关系的亲属以及生前抚养的无劳动能力的人
原企业法人或其他组织
共同侵权被告,必要不可分,只告一个要追加,可分,一个或者数个
复议加重:对谁不满就告谁
受案范围
行政行为,行政事实行为(如过程行政行为)
管辖
级别同行政
地域:限制人身自由的行政强制措施不服、人身自由和财产不服的,单独提起行政赔偿诉讼的,由被告住所地或者原告住所地(户籍地)法院管辖
与行政诉讼不同,原告住所地、经常居住地和被限制人身自由地
起诉期限
行政诉讼法6个月,行政赔偿3个月(赔偿义务机关规定期限内未作出,自期限届满,或者行政机关作出,对数额、项目、方式不满)
公民法人其他组织提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,期限按照行政诉讼执行,原告可以在提起后,一审庭审结束前,提出赔偿请求
赔偿义务机关未尽义务告知,致使逾期起诉,其起诉期限从赔偿请求人实际指导诉权或者起诉期限时计算,不超过收到赔偿决定后1年
行政诉讼知一半也是一年
立案:7日内立案或者作出不予立案
7日内不能确定的,先予受理,审理中发现不合适的,驳回起诉
不服的,裁定书送达之日起10日内向上一级法院提起上诉
可合并可单独
调解
赔偿范围、方式、数额,制作调解书
撤诉
一审判决前同原告达成赔偿协议,原告申请撤诉,法院应当依法审查并裁定是否准许
举证:一般:谁主张谁举证。例外:限制人身自由....死,无行为能力的,赔偿机关证明
执行:第一审法院,期限:公民一年,法人其他组织6个月
行政追偿
先赔后追
追故意,重大过失
数额不超过
查明、听取意见和申辩,决定,执行,申诉
负担大小与过错程度相适应,考虑薪金等
行政追惩
行政处分
追究刑事责任
司法赔偿
范围
刑事司法赔偿的范围
赔偿范围
人身权
违法拘留
起算日从拘留日
程序、时限、条件
错误逮捕
认定机关是检察院法院
检察院撤销案件或者作出不起诉决定的
法院一审二审终审无罪的
无罪错判,原判刑罚已经执行的
量刑幅度不适当改判的不构成赔偿法的错判
减刑、假释、保外就医、缓刑经再审程序撤销、管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等改判无罪,不承担
无实刑
刑事被撤销、民事行政违法,刑事仍需赔偿
一审被宣告无罪,对判决前的羁押,存在违法拘留和错误逮捕
对有罪公民不应当判处死刑而判处死刑且已经执行的
刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人实施,造成公民身体伤害或者死亡
违法使用武器、警械,但是正当防卫不赔偿,过当要赔偿
财产权
违法查扣冻追缴
再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的
请求人和赔偿义务机关
请求人
死亡的,继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿
赔偿义务机关
刑事后置,谁在后面谁全赔
执行逮捕的公安机关都不是赔偿义务机关
未超期的合法刑事拘留不赔
排在后面的机关有审查前一程序合法性的法定职责
民事、行政,谁侵权谁赔
程序
处理程序
申请书、2年,最后6个月不可抗力中止
申请方式:四份申请书,口头可以
受理:义务机关审查
赔偿:协商程序,收到申请2个月内,作出,可协商方式、项目、数额
作出10日内送达
司法赔偿复议程序
向赔偿义务机关上一级机关复议一次
自收到决定之日起30内提起复议
2个月内不作为的,3届满之日起30日内,2个月自赔偿义务机关收到申请书起算
法院直接向上一级法院赔偿委员会申请,作出决定
复议机关2个月作出决定
30日内向复议机关所在地同级法院赔委会申请作出赔偿决定
司法赔偿决定程序
中院以上,1名审判员具体秤盘
对法院先行处理决定不服的,向该上一级赔委会申请作出赔偿决定
对复议决定不服的,向复议机关所在地同级法院赔委会申请
受理
7日内立案、不予受理、决定驳回
不齐全6日一次性告知,收到时间自收齐了算
代理人
1-2人
赔偿义务机关可委托本机关工作人员1-2名
授权委托书
审理方式:原则上书面审,必要时可以调查收集证据、有争议听取陈诉申辩,质证
决定
维持、撤销、变更、配舱、不予赔偿
3个月内作出,疑难经院长批准再延长3个月
对赔委会决定可以向上一级法院赔委会提出申述
赔偿请求人和赔偿义务机关都有申诉权,申诉期间不停止执行
赔委会重新审理(可以停止执行)
本院发现,经本院院长决定或者上级法院指令,上一级也可以直接审查
上级检察院发现,向同级法院赔委会,同级审查
赔委会质证审理规定
是不是、赔不赔、怎么赔
质证公开,经同意可不公开,涉密涉私不公开
赔偿义务机关举证责任
行为合法性、无过错、因过错导致赔偿请求人不能证明
羁押期间死亡或者丧失行为能力不存在因果关系,法定免责,超过时效,抗辩事由
举证期限,收到受理案件通知书之日起10日
质证程序
证据交换
质证组织
质证通知
质证3日前
质证公告
公告对象 社会公众
公开质证的3日前公告
质证前准备
质证事项及顺序
质证中的承认:明示,追问后不置可否默示
有条件的全程同步录音录像
因不可抗力,提出回避,回避不能短期作出的,需要通知新证人的可以延期质证
追偿
对象:工作人员
条件:履行了赔偿责任,数额仅限于国家赔偿的费用,不包括处理支出
履行外之日起1年
常考总结
“前”生效形式裁判的交付“后”
有罪之人,不负不追究,赔后不赔前
有罪之人无实刑,前后都不陪
无罪之人无实刑,赔前不赔后
无罪之人有实刑,前后都要赔
刑事赔偿案件适用法律规定
终止追究刑事责任的特殊情形
防止疑罪从挂
具体内容(人身自由,不适用生命健康和财产)
办案机关终止侦查
解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后,超过1年不起诉,作出不起诉决定或者撤销案件的
取保候审、监视居住法定期限届满后,办案机关超过1年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的
检察院撤回起诉超过30未作不起诉决定的
法院决定按撤诉处理好后30日,人民检察院未做不起诉决定的
法院准许自诉人撤诉,或者检察院决定按撤诉处理的
赔偿义务机关有证明证据尚未终止追究刑事责任
侵犯财产
内容
证明与案件无关
终止侦查、撤销案件、不起诉、判决宣告无罪终止追究刑事责任的
采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施,在解除届满后超过1年未移送、作出不起诉决定或者撤诉的
未采取措施,立案后2年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤诉的
人民检察院撤回起诉超过30日未作出不起诉决定,人民法院按撤诉处理后超过30日,人检未作出不起诉决定的
赔偿义务机关能证明尚未终止追究的,经法院查证属实的除外
逾期赔偿申请的受理
赔偿义务机关作出赔偿决定,应告知有权30日内向上一级机关申请复议,未依法告知,自收到2年内提出复议申请的,应受理
再审无罪赔偿
我国无罪羁押赔偿原则
超期羁押就赔,包括数罪并罚再审部分罪名不成立,监禁期限超出
受害公民死亡时的赔偿请求人
其中一人或者部分人作为赔偿请求人申请国家赔偿的,申请效力及于全体
非经全体同意,撤回或者放弃不及其他
民事、行政司法赔偿范围
违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿
拘留、罚款、重复、超额
违法保全
证据保全
不符合法定条件和范围
采取保全措施的程序
财产保全
不应当采取,不应当解除;保全案外人财产的,案外人对案件当事人富有到期债务的情形除外、明显超额超范围、对查扣不负责任,但是依法交由有关单位、个人负责的除外;变卖为合法评估,应当拍卖未依法拍卖,强行变卖
错误执行判决、裁定和其他生效法律文书
执行尚未生效的
违法先予执行
违法执行案外人财产且无法执行回转的
明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的
监管不利毁损灭失
该拍不拍等
司法工作人员侵权
造成伤害或者死亡
侵权行为范围
三个措施一个范围:妨害诉讼的强制措施、违法保全、违法先予执行
免责情形和责任划分原则
已获赔的不赔
责任划分
多因一果:按份
过失相抵:受害人有过错,减轻国家
申请期限
民事、行政诉讼程序或者执行程序终结后提出
例外
无须程序终结
已依法撤销对妨害诉讼的强制措施
采取妨害诉讼的强制措施造成伤亡
诉讼程序确认不属于被保全人或者被执行人财产,无法在相关诉讼程序或者执行程序补救
法院生效法律文书已确认违法,且无法补救
赔偿请求人有证据证明其请求与民事、行政诉讼程序或者执行程序无关的
特殊情形下赔偿请求人和赔偿义务机关的确定
他物权人可以申请
上一级复议改变原裁决所致,上一级法院作为赔偿义务机关
司法赔偿损害赔偿计算规则
停产停业期间必要经常性费用开支:留守职工工资、必须缴纳的税费、水电费、房屋场地租金、设备租金、设备折旧费等必要经常性费用
银行同期存款利息,1年期整存整取,不计算复利,应当返还财产属于金融机构合法存款的,对存款合同存续期间的利息按照合同约定计算
系国家批准金融机构贷款的,除贷款本金外,还应当支付贷款借贷状态下利息
不赔偿的情形
法律规定不赔偿
公民故意作虚伪攻速或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
法律规定不负刑事责任的人被羁押
不判不赔
已按照刑诉法不追究被羁押
个人行为
自伤自残
无实刑改无罪
民事、行政
因申请人申请保全错误造成的损害
因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的
法院工作人员实施的与职权无关的个人行为
被保全人、被执行人,或者法院依法制定的保管人员违法动用
不可抗力
正当防卫、紧急避险、第三人介入,立法等
国家赔偿方式、标准和费用
方式
金钱赔偿
人身损害
财产损害
返还财产
恢复原状
精神损害赔偿
消除影响、恢复名誉和赔礼道歉
多大范围影响,多大范围道歉,只能合并适用,需要广告的国家配舱
精神损害抚慰金
侵犯人身权才有
计算标准
人身损害赔偿
国家上年度职工日平均工资
未公布的,以已经公布的为准
生命健康权损害计算标准
造成身体伤害:医疗费(赔偿机关对必要性有异议,承担举证责任)、护理费(1名,当地护工同级别劳务报酬,医疗机构或者鉴定人有明确意见,可参照确定,期限自恢复治理能力是止。因伤残不能回复的,一般不超过20年)、误工费(最高上年平均工资5倍,因伤残持续误工的,务工时间可以计算至赔偿依据伤残等级鉴定确定前1日),最高额度为上年度年平均工资的5倍
造成部分或者全部丧失劳动能力的
医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾增加的必要支出和继续治疗所需费用,以及残疾赔偿金。最高不超过上年度平均工资的20倍,造成全部丧失劳动能力,对其抚养无劳动能力人,还应当支付生活费。
1-4级伤残,视为全部丧失劳动能力,赔偿金为上年度平均工资10-20倍
5-10级伤残,视为部分,5-6的5-10倍,7-10的,5倍以下
有抚养义务的公民部分丧失劳动能力,最高不超过国家上年度平均工资20倍
全部丧失劳动能力的,被扶养人领取低保,能确定抚养年限的可以一次性支付,最高不超过20年,超过60岁,每增加一岁,抚养年限减少1年,超过确定的,逐年领取
造成死亡的
死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工平均工资20倍,生前抚养无劳动能力的人,还应当支付生活费。未成年人给付至18周岁,其他的生活费给付至死亡,参照当地最低生活保障标准
财产损害赔偿
能恢复恢复,不能恢复赔付
按照直接损失,不包含投资
经常必要性开支
支付利息
精神损害赔偿的计算标准
补偿性原则,法官有自由裁量权
费用来源
各级财政预算
支付机关、期限
生效判决书、复议决定书、赔偿决定书,向赔偿义务机关申请支付
赔偿义务机关自受理申请7日内,依照预算管理权限向财政部门提出支付申请,财政部门15日 内支付国家赔偿费用
不得收费,不予征税
行政处罚(决定权、执行权)1996
种类与设定
特征
一次性、负担性和依职权性
种类
列举式
申诫罚
警告
一般当场作出、精神惩戒作用
财产罚
罚款
没收违法所得和非法财物
没收违法所得
通过从事违法行为而获得的财产性利益
目标
非法财物
为了实施违法行为而使用的资金或者设备等财物
财物
行为罚(能力罚、资格罚)
责令停产停业
强制命令行政违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的制裁方法
法律资格未被剥夺,改正后或者经过一定期限可以恢复,返还许可证、有关证书或执照。
暂扣或吊销执照、许可证
中止或者取消资格
自由罚(人身罚)
行政拘留
治安拘留
只能由公安机关决定和执行
一般情况下15日以下,两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行,最长不超过20日
必须经过传唤、讯问、取证、裁决、执行等郑旭
行政拘留与刑事拘留
法律性质不同
执行场所不同
行政拘留送达拘留所
刑事拘留在看守所
授权式
授权法律和行政法规可以创设其他种类行政处罚
目前有驱逐出境、通报批评
设定权
法律
最高,可设定各种
限制人身自由的行政处罚,如行政拘留和驱逐出境只能由法律设定
行政法规
除限制人身自由外的行政处罚
条例规定办法
通知、通告、补充通知、决定等文件中不能
地方性法规
除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚
暂扣可以,吊销不可,防止地方保护
部门规章
警告或一定数量罚款,罚款有限额,限额国务院定
国务院组成部门有权自行设定
亲儿子不用授权
国务院直属机构规章和具有行政主体资格的国务院直属事业单位的规章要设定,则必须经过国务院授权
地方政府规章
在尚未制定法律法规,设定警告或一定数量罚款,限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定
省级规定
其他规范性文件
不得设定
规章之外的规定
国家机关以外的社会团体、企事业单位制定的文件不得设定行政处罚
超市偷一罚十
迟到早退扣工资奖金但不得罚款
法律法规规章皆可设定,能力逐级递减。规范性文件不可,规章数额权限由国务院省级人大常委会规定
规定权
行政法规、地方性法规、各种行政规章皆可以对上位法设定的处罚事项做具体规定,其他规范性文件无权。
规定权规则
不得超出上位法给予行政处罚的行为、种类和幅度范围
实施
主体
行政机关
单独实施
相对集中实施
国务院或者国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使多个行政机关的处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使
性质上实质性集中
集中后原机关不再行使
设定主体:国务院决定或经国务院授权的省级政府
必须给予授权
遵循必要、精简、效能原则
目前主要集中在城市管理领域
与行政许可的相对集中权区别
许可法:省级政府经国务院批准后可以决定相对集中行政许可权
强制法:国务院决定或者国务院授权省政府可以决定
一个主动一个被动
法律法规授权的组织
组织具有管理公共事务的职能
法律法规明文授权
以自己名义实施
独立承担法律责任
行政机关委托的组织
根据法律法规规章的规定,在其法定权限内委托具备一定条件的社会组织(管理公共事务的事业组织,如学校、食品卫生监督站)实施行政处罚
行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚
该组织有熟悉相关法律法规规章和从事相关业务的工作人员
需要技术检查和技术鉴定的,应当由进行相应检查鉴定的条件
以委托机关名义实施,行政机关独立承担法律责任
不得转委托
行政许可授权与行政处罚授权对比
在授权实施上:依据、对象、名义、责任方面一致
在委托实施上:依据、名义、责任、不得转委托一致
行政许可全程性,只能委托其他行政机关,行政处罚委托的行政机关+管理公共事务的事业组织
公告要求不同:
许可必须公告
依申请
行政处罚依职权,不需要公告
职权行为
管辖与适用
管辖(一般了解)
级别管辖
原则上县以上,法律法规另有规定从其规定
地域管辖
违法行为发生地
实施地、发现地,结果发生地
指定原则
发生争议后,共同上一级
案件移送
防止以罚代刑
仅需追究刑事责任不在另外给予行政处罚,移交即可
二者皆要处罚的,按照刑事优先,先行移送
对于某些情节轻微、法律规定免予追究刑事责任的犯罪,行政机关在司法程序终结后可以根据案件情况给予处罚
剥夺内容不同时,应当适用相应的行政处罚。
如走私罪、偷税抗税罪
行政处罚折抵刑期,拘留折抵拘役有期徒刑,罚金
适用
裁量的情节
从轻
减轻
14以上不满18;主动消除或者减轻违法行为危害后果的;受他人胁迫有违法行为的;配合行政机关查处违法行为有立功表现的;其他依法从轻或者减轻处罚的情况。
不予处罚
不满14、精神病人(责令严加管教)
身份上
情节上:违法行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果
必须三个满足
一事不再罚
前提条件:一个违法行为
一事一法
同种类
不同种类
都不再罚
一事多法
同种类
一个机关作出后,其他机关不再就同类
不同种类
一个机关作出后,其他机关可以罚不同种类
”罚“如何理解
治安管理处罚法,行政拘留也不得就一个违法行为拘留两次,两个合并执行
责令改正
如果违法行为具备及时纠正条件而不纠正的,行政机关可以再次处罚
如果是连续或继续状态的行为,被处罚后不具备及时纠正的条件的,行政机关不得再次处罚
并罚不违一事不再罚
处罚折抵(了解)
只由司法机关裁量刑罚
刑罚与行政处罚双重适用
免刑罚后适用行政处罚:轻的都罚,重的不能不罚
追究时效
2年内未被发现,不再给予,特殊规定除外
稳定社会关系,督促行政机关提高执法效率
特殊时效
只有法律才有权作出例外规定
治安管理处罚法
6个月
海关法
3年
税收征收管理法
5年
起算点
一次性行为
违法行为发生之日起计算
连续的
违法行为连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算
例外情形
违法后果一直在持续,一直存在,危险性具有连续性,可以作出
偷工减料导致桥梁坍塌的,危险性具有连续性,不管桥梁何时建成的,都要追究。
违法建筑:违法效果一直在
处罚处罚的决定程序
前提条件
三个
查明事实
事实清楚,证据充分
先取证,后行为
履行告知义务
未告知当事人处罚事实、理由、依据及当事人享有权利的
充分听取意见
辩护的权利,自然正义
陈诉权和申辩权
相对人的权利
未告知、未听取,行政处罚不成立
简易程序
当场程序
适用条件
事实清楚,证据充分
违法行为社会危害性小
有法定依据
数额:公民50元(治安管理处罚200元)警告
法人或者其他组织1000元以下罚款或者警告
基本步骤
出示证件
制作现场笔录
现场制作处罚决定书,由执法人员签名盖章
现场送达处罚决定书
备案(较普通程序增加一个)
要让机构知道,是以机构名义作出
执法人员可以1个人1条龙,只要是简易程序
交通违法
一般程序
三波人
立案调查
立案
受理、呈报、立案决定、交办
调查取证
调查或检查时执法人员不少于2人,要出示证件表明身份
可以抽样取证,出具扣押物品清单
先行登记保存
可以进行证据保全
证据可能灭失或者以后难以取得
机关负责人批准,7日内,需要查封扣押的查封扣押,应当返还的返还
决定
负责人或者负责人集体决定
制作行政处罚决定书:载明当事人情况、违法情况、行政处罚情况及法律依据、履行期限和要求、救济途径及期限
送达
当场或者7日内送达
听证程序(陈诉申辩质证)
行政处罚都是依申请
重大复杂案件(责令停产停业、吊销营业执照许可证(不包含暂扣)、较大数额的罚款(治安管理处罚法2000以上))
不告知就是违法
3日内提出听证申请
行政拘留,可告知可不告知
不告知不违法, 不告知不需要听证,若依职权告知,相对人申请,应当听证
信赖利益保护
不是独立程序而是一般程序的组成部分和重要阶段
7日前通知时间地点
回避:程序(主持人非本案调查)、实体(无利害关系)
听证公开:涉秘涉私除外
委托代理、听证举行、听证笔录(参照,与许可根据,案卷排他不同)、听证费用行政主体承担
执行
执行原则
不停止执行原则
对决定不服申请复议或者提请诉讼的,原则上不停止行政处罚的执行,另有规定除外
行政拘留被处罚人不服的决定申请复议、诉讼的有权向公安机关提出暂缓执行,公安机关决定是否暂缓
行政复议和行政诉讼中的有关规定
罚缴分离原则
执行方式
当事人自愿履行
行政机关强制执行
加处罚款
间接强制执行
加处罚款和加收滞纳金
15日履行期不缴纳罚款的,每日按罚款数额3%加处罚款
直接强制执行 执行权的二元制
罚执合一
容易导致自己审自己
国安、公安、海关、税务以及县级以上人民政府
4+1罚执合一
罚缴分离(多数)
方式:拍卖变卖划拨
申请法院强制执行
法院的非讼执行
存在效率低,国家安全等事项不合适
有直接强制执行权的行政机关必须自己强制执行,不得申请法院强制执行
执行程序
专门机构收缴罚款
含义
罚缴分离原则,决定者是行政处罚机关,收缴者是指定的金融机构,所有者是国家
实施程序
处罚决定书送达受处罚人,副本及收缴通知函送达金融机构
15日内缴纳,金融机构出具收据
事后处理:上缴国务
当场收缴罚款
适用范围
钱太少
一般20元以下,治安处罚50元以下,无异议
减轻当事人和银行负担
简易程序
无住所
不当场收缴事后难以执行
简易程序 50 200 非当地人 ,流动人口
主动提(简易、一般程序皆可)
交通不便,水上,却有困难
罚款收据
必须出具省级财政部门统一制发的罚款收据,不出具,有权拒绝缴纳
罚款上缴
2日内交至行政机关,水上当场缴纳的罚款,至岸上2日内,行政机关应该在2日内缴付指定银行。
治安处罚
适用
基本法律与一般法律适用
特别法优先于一般法
处罚种类
警告
罚款
派出所有权作出警告和500元以下罚款,其中当场处罚200元
幅度越权
种类越权
绝对越权,主体改为公安局
行政拘留
吊销公安机关发放的许可证
行政拘留、限制出境和驱逐出境只能由公安机关适用
处罚规则
不予处罚
一般了解
14岁以下、精神病、盲,又聋又哑(某些情况)
从轻、减轻处罚
责任年龄+行为能力
14-18,盲,又聋又哑(某些情况)
减轻处罚、不予处罚
情节特别轻微
主动消除或者减轻违法护国,并取得被侵害人谅解的
出于他人胁迫或者诱骗
主动投案,如实陈述
有立功表现
从重处罚
有较严重后果的
教唆胁迫诱骗他人违反治安管理的
对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的
6个月内曾受过治安管理处罚的
合并执行
两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行
一个行为,一事不再罚
行政拘留,每一不超过15日,合并不超过20日。
处罚时效
6个月内未被发现,不再处罚
起算点,行为发生,连续或者继续终了
处罚程序
调查
传唤,限制人身自由的强制措施
前提条件:办案机关负责人批准
传唤方式
书面传唤
传唤证
现场发现来不及口头传唤
出示证件
询问笔录中注明
对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人
可以强制传唤
要遵循比例原则
雷洋案
传唤原因和依据告知被传唤人
只适用违法人员,对于受害人、证人不适用
询问
原则上不超过8小时,可能适用行政拘留处罚的不得超过24小时
通知义务:及时将传唤原因和处所通知被传唤人家属。
不满16周岁的应当通知父母或者其他监护人
对违法人员
传唤后应在公安机关
被询问人可以就被询问事项自行提供书面材料
口语表达不清晰等
询问笔录:由被询问人签名或者盖章,询问人(警察)签名
被害人和证人也可
可以在单位、住所或公安机关
检查
主体:2人以上
对象:财物、身体、场所
手续:双证齐全,工作证,县级以上公安机关开具的检查证明文件
紧急情况下:单证就可以
检查住所必须双证
保护隐私权
87条
检查笔录:检查人、被检查人和见证人签名或者盖章
被检查人拒绝签名,应在笔录上注明
可以作为证据适用,只要注明即可
扣押登记
扣押对象
必须是要作为证据使用的才可以扣押
但是对被侵害人或者善意第三人合法占有财产不得扣押,但应当予以登记
对扣押物品的处置
与案件无关的退还;属于他人合法财产的,登记后立即退还;满6个月无人主张权利或者权利人不明的,收归国有。
决定
主体
一般主体:县级以上公安机关
经授权的特殊主体:警告、500元以下的罚款可由公安派出所作出
简易程序
事实清楚、证据确凿,警告和200元以下罚款
程序:出示工作证,告知,听陈诉,申辩,填写处罚决定书,交被处罚人,有被侵害人的将副本抄送被侵害人。
听证程序
启动方式:依申请
适用条件:吊销许可证;2000元以上
决定送达
一般情况:处罚决定书应当宣告后当场交付
无法当场的:2日内送达
拓展:行政许可10日内,行政处罚7日内
有被侵害人的要抄送副本
决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被罚人家属(所有限制人身自由的都要通知)
办案期限
一般期限:受理之日起30日内结案
期限延长:上一级公安机关批准可延长30日
期限扣除:鉴定所用时间不计入办案期限
其他规则
非法证据排除规则
回避规则
警察回避由所属公安机关决定,公安机关负责人回避由上一级公安机关决定
重证据、轻陈述规则
只有本人陈述而无其他证据的,不能作出处罚决定
调解
适用范围
必须具备三方主体
打架斗殴、损毁他人财物等平等主体之间引起的民间纠纷,其中情节较轻者,公安机关可以作为第三方居中调解
调解的效力
不具备强制执行力
不能复议或提起诉讼
影响行政处罚作出
调解成功并履行,不再予以行政处罚
调未成功或者达成调解协议后不履行的,恢复处罚程序
调解不成功,告知就民事争议向法院提起民事诉讼
执行
罚款的执行
行政拘留的执行
公安机关执行,在拘留所,不超过20日合并
不执行的情形:14-16,16-18初次(警告也是)违反治安管理,70周岁以上,怀孕或者哺乳不满1周岁婴儿的
作出行政拘留决定,不送交拘留所执行
拘留的暂缓执行
申请条件
被处罚人本人提出,只有在对拘留决定不服而申请行政复议或者提起行政诉讼后,被处罚人才能提出
不服,申请,审查,担保四个条件都有才可以
网络约架第一案
批准条件
公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险,由被处罚人或者其近亲属提出担保人,或者按每日行政拘留200元标准交纳保证金
担保人条件和责任
条件:与本案无牵连;享有政治权利与人身自由;在当地有常住户口和固定住所;有履行能力
责任:有责任保证被担保人不逃避拘留的执行;担保人过错致被担保人逃避拘留执行的,对其3000元以下罚款
保证金没收和退还
逃避的没收,反之退还
行政许可2003
概述
概念
法律一般禁止,依申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定权利或资格
特征
依申请
有申请才能审查,并决定是否做出
行政处罚依职权
受益性
赋予某种权利或资格
是对一般禁止的解除
机动车驾驶、食品药品生产经营、矿产资源开采
要式行政行为
行政许可颁发必须按照法定程序和形式作出
准予行政许可必须以书面形式作出
颁发证书、执照、盖章
不准予也要书面决定,说明理由
过程性、连续性
全程型、包括监督评价、检查管理
电梯生产和运营
动态行政行为、可以在实施中中止、变更、撤销、撤回、注销等
结婚登记不是行政许可而是行政确认
主要原则
行政法治原则
行政许可依法设定、依法实施
行政许可权受法律控制
事前限权
有限政府
事中制约
正当法律程序和透明政府
事后监督
权责一致和责任政府
相对人权益受法律救济
三公原则
设定和实施行政许可公开、公平、公正的原则
便民原则
相对集中管辖权
一个窗口对外
一站式服务
政府超市
高效原则
期限制度和程序制度
当场或5日内一次性告知相对人补正材料
信赖保护原则
法律、法规、规章修改或者废止,情势变更
为了公共利益,可以变更或撤回生效,补偿
设定
类型
普通许可
集会游行示威许可
行使法定权利或者从事法律没有禁止但附条件的活动的准许
禁止的解除
一般没有数量控制
行政机关没有自由裁量权,符合条件即应当予以准许
特许事项
特许
行政机关代表国家向申请人转让原本属于国家的资源或专营权的许可行为
包括
有限资源的开发
公共资源的配置
直接关系公共利益的特定汗液的市场准入
特点
被许可人要交费
有数量限制
有自由裁量权
承担提供普遍服务、不得擅自歇业等公益义务
通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出许可
法律、行政法规另有规定除外
行政许可补偿诉讼时,程序上先申请行政机关补偿,不服后再提起行政补偿诉讼
按实际投入的损失确定的补偿数额,而非实际损失
认可
赋予特定公民资格、赋予法人或其他组织特定资格、资质
律师资格、注册会计师、建筑企业资质
特点
必须根据考试或考核结果作出
与人的身份、能力有关
没有数量限制
没有自由裁量权
核准
对某种物品是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定
消防验收、生猪屠宰检疫、竣工验收
特点
依据技术标准、规范、有专业性、技术性、客观性
要实地检验检测检疫
没有数量限制
没有自由裁量权
自受理之日起5日内指派2名以上工作人员三检
登记
工商企业登记、社团登记、民办非企业单位登记等
特点
未经登记从事设计公众利益的经济、社会活动是非法的
对申请材料只作形式审查,通常当场作出是否准予登记的决定
没有数量限制
没有自由裁量权
仅特殊有自由裁量权,仅特许有数量限制,但是普通许可特别时亦有
无须设定行政许可的事项
不在五类中,可规范的
自主决定优先
行业自律管理
市场竞争调节
事后监督解决
权限
经常性行政许可的设定权
设定主体
全国人大及其常委会以法律设定
国务院以行政法规设定
省市人大及其常委会以地方性法规设定
任何规章制定主体都无权设定经常性行政学科
只有法律、行政法规可以
设定规则
上位法没有下位法才可以设定
非经常性行政许可的设定权
设定主体
国务院必要时以决定的方式
省级政府以规章设定
国务院部门和市级政府都是规章制定主体,但是部门规章和市政府规章不得设定任何形式的行政许可
设定规则
国务院设定的
临时性许可——期满自然终止
非临时性许可——期满转化,及时提请制定法律或者自行制定行政法规,将其转化为经常性行政许可
省级政府设定的
通常期限为1年
实施满1年还要继续的——准话,提请本级人大及其常委会指定地方性法规,转化为经常性
地方立法设定许可的禁止事项
地方性法规和省级政府规章不得
应当由国家统一确定的资格、资质的许可
律师资格、注册会计师资格和医师资格
企业或者其他组织设立登记及其前置性许可
限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,限制其他地区的商品进入本地区市场的许可
行政许可的规定权
设定权从无到有,规定权从粗到细
程序
起草程序
起草单位的程序性义务
听取意见
听证会、论证会
说明情况
必要性、影响,听取和采纳情况向制定机关说明
评价程序
设定机关的定期评价
修改、废止
实施机关的适时评价
实施情况和存在必要性进行报告
社会公众评价
附条件停止实施
原则性与同一性相结合,一定条件下,允许特定地区停止实施行政许可
许可事项
经济事务行政许可
立法文件
设定的必须是行政法规
前提条件
行政许可法第13条4种途径
公民、法人或者其他组织能够自主决定
市场竞争机制能够有效调节
行业组织或者中介机构能够自律管理的
行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的
申请主体
省政府
批准主体
国务院
实施
实施机关
行政机关
原则上由依法享有职权的行政机关予以实施
被授权组织
授权的依据是法律法规,规章不可
复习设定权限与组织
规章不能设定经常性,国务院以决定设定非经常性
被授权组织必须具有管理公共事务职能
被授权组织以自己名义对外实施行政许可
对实施行政许可行为的后果独立承担法律责任
被委托机关
受委托的依据,法律法规、规章
受委托者必须是行政机关
委托机关应当将受托机关和受托实施行政许可的内容予以公告(授权实施无须公告)
不得再委托
以委托机关的名义实施
委托机关承担法律责任
区别
权力来源
对象不同
实施名义
责任主体
集中实施和联合办理
相对集中行政许可权
精简、统一、效能原则
必须经过国务院批准
一个机关内个机构统一办理
应当确定一个机构统一受理、统一送达
并联审批
地方政府两个以上部门分别实施,可以确定一个部门受理,内部转送
统一受理,统一送达,与当事人发生关系的只有一个机关
联合办理
集中办理
不同部门分别接受与审批许可,只是办公地点集中再一个大厅进行,一站式服务
办理方式而非行政主体
各自承担责任,不发生任何实质变化
实施程序
一般程序
申请程序
申请人自己到行政机关办公场所提出
委托代理人提出,但依法应当由申请人到行政机关办公场所提出的除外
以信函、电子数据交换等书面方式提出
必须书面,不得口头
申请人诚信义务
行政主体特定义务
公示义务
格式文本义务
免费提供
说明义务
推行电子政务
受理程序
提出,在职权内,符合法定应当
特别情况
不予受理
申请事项依法不需要取得行政许可
申请事项不属于本机关职权范围,应即时做出不予受理,并告知向有关机关申请
申请材料存在缺陷的处理
材料错误,当场可更正当场更正,主要是文字错误、计算等
申请材料不全或者不符合法定形式
当场或者5日内一次性告知补正
如果行政主体逾期未告知申请人补正的视为行政主体自收到申请材料之日起即为受理
书面凭证
无论是否受理都应当出具加盖专用印章和注明日期的书面凭证
审查
审核材料
形式审查
形式要件,材料是否齐全,是否符合法定形式
实质审查
形式外还要对实质内容审查
审查材料反映申请人条件的适法性
审查材料反映的实质性内容的真实性
实地查看消防通道
2名义上(形式审查无要求人数)
多层级审查
下级机关20日内将初步审核意见和全部申请材料直接报送上级机关
上级机关不得要求申请人重复提供申请材料
告知义务
许可事项直接关系他人重大利益的应告知,并听取双方意见
决定
类型
准予行政许可
拒绝行政许可
决定的方式
准予的,作出书面决定,证书文件、加标签印章,并公开,公众有权查阅
拒绝的,书面决定,说明理由,并告知有权依法申请复议诉讼
无须公开
决定的地域效力
全国有效
特定地域内有效
决定的期限
当场作出决定
申请符合条件的
20日内作出决定
20日内不能的经本机关负责人批准可以延长10日。
在多层级机关实施的行政许可中,下级机关应自受理申请之日起20日内完成对申请材料的审查,但是法律法规有例外规定的从其例外
45日内作出决定
采取统一办理、联合办理、集中办理的行政许可,自受理之日起45日内作出决定,45日内不能的,经本级政府负责人批准,可以延长15日
所有实施行政许可的期限都是工作日,不包括法定节假日日
决定的送达期限
自作出决定之日起10日颁发、送达行政许可证件...印章...标签
期限的扣除
依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在上诉规定期限内,行政主体应将所需时间书面告知。
听证程序
启动方式
依职权
法律法规规章
其他涉及公共利益的重大行政许可事项
依申请
直接涉及申请人于他人之间重大利益关系的在作出许可决定之前,应当告知申请人、俩还关系人享有听证的权利
5日内提出,20日内组织
程序设计
听证通知
举行7日前将时间地点通知,必要时予以公告
申请回避
程序原因
审查该行政许可申请工作人员意外的人员为听证主持人
申请人、利害关系人有权申请有关人员回避
实体原因
主持人与许可事项有直接利害关系的
听证公开
行政许可听证会应公开进行
听证笔录
听证参加人确认无误后签字或盖章。
行政主体根据听证笔录作出行政许可决定
听证费用
行政主体承担
案卷排他原则
许可决定只能根据听证案卷中载明的经过当事人质证的材料为全部依据。
仅行政许可是,行政处罚、行政立法、行政复议的听证程序中都未规定该原则。
为什么行政处罚不规定案卷排他?
变更与延续程序
变更
向作出的行政主体提出申请,符合的依法办理
延续
有效期届满后
申请期限
届满30日前提出,法律法规规章另有规定除外
默示批准
有效期届满前决定是否,逾期视为准予延续
有数量限制的许可
排污证、电台许可证和出口配额
如多个申请人都符合法定条件和标准的,行政机关应当根据受理行政许可的先后顺序作出准予行政许可的决定
法律行政法规另有规定从其例外
许可费用
原则上禁止收费
行政主体实施行政许可和对行政许可进行监督检查,不得收取任何费用,法律行政法规另有规定从规定
行政主体提供许可申请书格式文本,不得收费
法定例外:依照法律行政法规收取费用的,应当公布项目和标准收费
监督检查
撤销(违法)
撤不撤
许可机关违法,可以撤销
滥用职权、玩忽职守
超越职权
违法法定程序
对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可
被许可人违法,应当撤销
欺诈、贿赂
谁来撤
许可机关自行撤销,许可机关上级机关撤销
一级政府的上级政府、某一部门的同级政府,某一部门的上级具有领导关系的部门
被越权的法定行政许可机关撤销
赔不赔
被许可人违法,应当撤销
被许可人由此受到的损失不予赔偿
许可机关违法的,可以撤销
被许可人由此受到的损失应当赔偿
共同违法,应当撤销
不予赔偿
撤销例外:撤销对公共利益可能造成重大损害的,应当不予撤销
后遗症
申请人责任(未取得许可)隐瞒,提供虚假材料申请
不予许可;给予警告的行政处罚;属于直接关系公共安全,人身健康,生命财产安全事项的许可,1年内不得再次申请
被许可人责任(已取得)
欺骗贿赂等取得
撤销许可;依法给予行政处罚;属于公共安全,人身健康,生命财产安全的许可,3年内不得再次申请
撤回(基于公共利益的需要收回)
事由
法律、法规、规章修改或者废止
准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的
后果
造成合法权益损失的,应予以补偿
书面决定,说明事实依据理由,造成信赖利益损害的,依法予以补偿
注销
主体
原行政许可机关
效果
效力消灭登记之,确认其不再具有行政许可效力
只是对失效的登记,防止对社会与他人造成不利
原因
许可有效期届满为延续
有特定资格的公民死亡或者丧失行为能力的
法人或者其他组织依法终止的
行政许可被依法撤销、撤回,或者行政许可证件被依法吊销的
不可抗力导致许可事项无法实施的
具体行政行为
概述
概念
狭义:国家行政机关行使行政权力,就特定事项对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行政职权行为
区别于行政事实行为(无强制力,权利义务不变)、行政协议行为(单方+双方(复议+诉))、内部行政行为(复核申诉)、抽象行政行为(监督)以及刑事法律行为
特征
法律性
规制性、处分性,产生处分效力
行政主体的意思表示引起行政法律关系的变动(建立、变更或者消灭了权利义务关系)
首要特征,区别于行政事实行为,其他行政主体实施的其他行为
行政事实行为
行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更、消灭行政法律关系为直接目的的行政行为。
意思表示和实际操作
分类
建议性行政事实行为
行政指导、告知短信
具体行政行为的补充
海关对扣押物品的保管、对没收毒品的销毁
没收生效已是国家,并非对原持有人的具体行政行为
具体行政行为的衍生行为或相关行为
警察、城管行使职权过程中的殴打、刑讯逼供等暴力执法行为
准备性、部分性行政行为
电子眼牌照,贴罚单
对行政事实行为不得再以此行为为诉
行政诉讼指向的是具体行政行为的合法性
民间斗殴,毁财,行政调解是行政事实行为,不是处罚
特定性
具体行政行为和抽象行政行为之间最主要的区别
单方性
行政机关无须对方同意,就可以当方一致决定具体行政行为,且决定后即发生法律效力
具体行政行为区别于行政协议
行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议
行政性
双方权利义务不对等
协议具有公益性,行政主体在协议变更和接触上享有行政优益权
合意性
订立要协商一致为前提
救济:复议和诉讼
外部性
区别于内部行政行为
行政主体对隶属于其自身的组织或个人所进行的管理活动
分类
内部人事处理
公文来往
特殊情况,对外部作出
职权调整
救济:复核申诉
职权性
行使的是行政管理职权
区别于刑事司法行为
分类
依申请和依职权的具体行政行为
依申请
律师职业资格证
司法行政主管机关接受行政相对人的申请,对其进行资格审查,如果认为符合法定条件,依法办法许可
依职权
行政拘留等行政处罚
行为开始程序,举证责任不同
受益性和负担性具体行政行为
羁束性和裁量性具体行政行为
有无裁量余地
要式和非要式具体行政行为
要式
具备法定形式才可以生效的,包括书面文字、特定符号等
颁发营业执照,书面决定罚款
原则
非要式
法律没有明确外在表现形式:行政机关的通知、指示行为,可以书面、口头、电话等
例外
作为和不作为行政行为
作为
行政处罚、许可、强制
不作为
当为不为
申请要件
职权要件
期限要件
积极不作为(拒绝履行)消极不作为(拖延履行)
行政诉讼法第12条第1款,申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的可以提起行政诉讼
几种主要的行政行为
行政协议
类型
城市特许经营协议和农村土地使用权承包协议
土地房屋征收、征用补偿协议、政府采购协议、矿产权等国有自然资源使用权出让协议,政府投资的保障性住房租赁、买卖等协议,公益事业建设投资协议、BOT政府特许经营协议、土地等国有资源使用和开发协议、农村土地承包经营协议
特许经营协议:城市供水、供气、污水处理、垃圾处理、城市道路、城市轨道交通等设施的建设和运营协议;出租车运营协议;其他公共设施或服务项目建设和运营协议
同民事合同相比
目的要素:实现公共利益以及行政管理目标,公法上的目的
主体要素:一方必须是行政机关
职责要素:在法定职责范围内
意思要素:协商,但是撤销、变更和解除主要取决于行政机关单方意志
补偿
内容要素:约定的内容必须是行政法意义上的权利义务
行政给付
行政主体依相对人申请,按照国家法规给予一定财物
种类
行政保障制度
抚恤金、补助费、退休金、最低生活保障
行政救助制度
灾害救济
社会救济
临时性、应急性
特征
可以是特定也可以是社会公众
具有行政主体针对相对人的单向性,无偿性
依申请的行政行为
主要是物质给付
通常是羁束性行政行为
行政指导
符合法律法规政策的指导、劝告、价合一、提醒等不具有国家强制力的行为
行政事实行为
非强制性、柔性、辅利诱,达到某种行政目的
行为引导性
事实行为性
不直接产生行政法律客观效果
积极行政范畴
行政确认
行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。
不直接创设或改变相对人权利义务状态
只是对既存法律关系、法律地位、法律事实等进行确证,法律性不明显
行政相对人据以主张权利、对抗第三人的基础根据
分类
依职权、依申请
确认内容
对法律身份的确认
身份证、户口登记
对法律关系的确认
结婚证
对法律事实的确认
工伤认定、消防验收、专利权、商标权
确认标准
认定
产品质量认证、工伤事故责任
证明
法律关系存在状态或者法律地位、法律事实的真实性、合法性进行明确肯定
学历、学位证明、无违法犯罪记录证明
登记
行政机关登记簿册中记录法定事项,依法明确某种关系
户口登记、婚姻登记
鉴定
特定法律事实或客体性质、状态、质量进行客观评价
纳税鉴定、审计鉴定
行政征收、征用
行政征收
为了取得国家财政收入及宏观调节经济活动的需要,向法定义务行政相对人强制地、无偿地征集一定数额的金钱或食物的具体行政行为
土地、房屋、水资源费、矿产资源补偿、公路养路费、机场港口建设费、排污费、税收及管理费
特征
主体及对象特定
征收条件非对价:无偿、补偿法定
征收内容及范围的法定性
征收手段的强制性
行政征用
出于公共利益的需要,强制性地使用相对人的财产并给补偿的行政行为
对交通工具与通信设备的征用;对房屋、场地与设施的征用;对劳力的征用等
特征
非处分性和限制性
补偿性
应急性
比较
相同点:都具有法定性和强制性
不同点:
征收
处分相对人财产所有权
补偿原则:征税与收费不发生补偿,对其他财产补偿为条件,法定作为补偿标准,而非实际价值
征收一般没有应急性
征用
限制相对人的使用权
完全适用补偿原则,以补偿为条件
具有应急性
行政裁决
行政机关按照法律授权,对平等民事主体之间发生的与行政管理活动密切相关,特定民事争议进行审查并做出裁决的具体行政行为
程序简便、费用低廉
主体
法律授权的特定行政机关
对象
特定的民事纠纷
依申请的行政为
类型
损害赔偿
权属纠纷
侵权纠纷裁决
行政许可处罚强制
效力
具体行政行为的成立(3个条件)
含义
成立是生效的前提,解决的是行政行为有无的问题,生效是解决的具体行政行为存在之后的法律效果,有效无效的问题
要件
主体条件
必须享受行政职权的行政主体
内容条件
作出具有法律效果的意思表示,目的在于建立变更消灭行政法律关系
程序条件
按照法定期限和方式送达
不送达不成立
具体行政行为的效力(3个力,两个期(争议期、履行期))
内容
拘束力(争议期,超出履行期)
推定的法律效力
三方
行政机关、相对人、其他国家机关
不得随意更改、其他不得以相同事实理由再受理,第三人不得随意干涉
可推翻
确定力
不可改变的法律效力,进过一定期限、程序
行政复议60天,诉讼6个月
(之前是履行期,过了履行期就有了)执行力
要求行政主体和行政相对人将确定的权利义务内容转化为现实的法律效力
直接强制或者申请法院
生效时间和失效时间
生效
送达生效
签收
即时生效(强制)
公告生效
附条件生效
失效
具体行政行为因行为内容已实现、期限届满、无效、撤销、废止而丧失法律效力
具体行政行为的无效、撤销与废止
合法要件
证据确凿充分
有需要行政主体行使行政管理职权的客观事实
事实证据应当确实充分、具备真实性、合法性和关联性
正确适用法律法规
符合法定程序
没有超越职权
不得以公共利益需要的理由对抗职责权限的要求
横向越权
不同单位
纵向越权
上下级
没有滥用职权
有权而考虑无关因素
实质违法
四个特征
没有超过法定权限
主观上故意
客观上违背了法律的目的、原则和要求
本质是一种行政违法行为
无明显不当
三个特点
具有实施根据和法律依据
存在明显不合理、不适当,严重违背法律法规的目的和精神,一般理性人可以发现不当。
无效
无效的条件
重大且明显违法情形
重大影响
主体无资格、行为无依据、客观不可能
重大的法律缺陷
无效的特征
自始无效
当然无效
法院只是予以确认
绝对无效
视为行为不存在,没发生
主要无效的情形
要求当事人从事违法犯罪的行政行为
明显缺乏法律依据的行政行为
明显缺乏事实根据或者要求行政相对人从事客观上不可能实施的行为
无效的后果
实体法上,自始无效,不用管
程序法上,有权任何时候请求国家机关宣布无效,有权机关可在任何时候宣布
处理后果
退还获得的所有利益,取消一切义务、赔偿一切实际损失
利益是否收回看相对人是否有过错
为了公共利益要收回的给予补偿
撤销
撤销的条件
一般违法
合法要件缺乏,包括缺乏事实证据、法律依据、法定程序或者超越职权滥用职权
明显不当
撤销的后果
程序法上,必须经过行政复议、行政诉讼或者行政监督程序由国家有权机关作出撤销决定,否定其法律效力
实体法上,具体行政行为在撤销前一直有效,当事人应当受其约束
撤销一般具有溯及既往
如果根据公共利益或者行政相对人是否存在过错等情况,撤销也可仅是行政行为自撤销之日起失效。
如果撤销是行政主体的违法行为引起的,为了公共利益的需要必须使行政行为的撤销追溯到作出之日起,则行政相对人因为撤销而遭受的一切损失,应当由行政主体予以赔偿。
如果是行政相对人过错(如欺诈获得行政许可),或者双方共同过错(贿赂得到的行政许可),行政行为的效力应该溯及到行为作出之日。利益收回,损失自担。
废止
因为情势、法律、政策的变化,原合法、适当的行政行为已不符合现行法律、政策、或者具体行政行为已完成其原定目标、任务,则由行政主体终止其法律效力
合法导致
条件:依据变更、情势变更、目的实现
废止的后果
废止之前的效力仍然有效,好处不再收回,行政相对人依原行为已履行的义务亦不得要求行政主体予以赔偿
合法信赖利益严重损失应对其予以适当补偿
抽象行政行为
行政法规
国务院的立法权限(条例、规定、办法,授权的为暂行办法)
为了实施法律而制定配套行政法规
为了履行宪法赋予的行政管理职能而制定行政法规
经全国人大或其常委会的授权制定行政法规
授权的范围
有授权有保留
对其中的部分事项先制定行政法规。但是,有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
授权的期限:5年和6个月
另有规定可超5年
期满或续或转
期满前6个月,向全常报告实施情况,提出制定法律意见
条件成熟,全国人大及其常委会制定法律,授权中止
转授权禁止
制定程序
立项
报请立项
国务院有关部门有权报请,省政府不可
编制年度立法工作计划前
项目建议
应当向社会公开征集建议
国务院法制机构
立法计划
国务院法制机构拟定
无权确定
报党中央国务院批准后向社会公布
上下衔接
与全常的立法规划和年度计划相衔接
报告党中央
政治方面的法律配套行政法规
经、文、社、生态等方面重大体制和政策调整的重要行政法规
三报党中央
起草
主体
谁组织
国务院
谁负责
一个部门或者几个部门具体起草
也可由国务院法制机构起草或者组织起草
立法部门化
起草要求
上报国务院前要跟国务院法制机构沟通
社会主义核心价值观,职能转变,精简、统一、效能原则,有义务有权利和保障权利实现的途径,体现职权责任相统一原则
民主立法
减损权利,增加义务应当论证咨询,采取座谈会、论证会、听证会等
开门立法
应当向社会公布草案及其说明
可例外,国务院决定不公布
日期不少于30日
专业立法
专业强,可吸收,可委托
部门协商与同意
涉及其他,充分协商
涉及部门职责分工、行政许可、财政支持、税收优惠政策的应征得机构编制、财政、税务相关部门同意
报国务院决定
重大问题
送审稿报送
草案、说明、主要问题、各方意见报国务院法制机构进行时审查
国务院法制机构向国务院提出审查报告和草案修改稿
报送-起草部门主要负责人签署,几个部门共同起草,共同签署
审查
主体
国务院法制机构
协调意见
各部门不同意见,国务院法制机构协调,协调不成报国务院领导协调或者报国务院决定
缓办或退回
基本条件不成熟,各部门争议大,未征得机构编制、财税同意
未公开征求意见
对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案,未报国务院决定的
未按照要求签署的
报送材料不符合要求的
开门立法
国务院法制机构可以将送审稿或者修改稿及说明向社会公布,征求意见,不少于30日
民主立法
重大利益调整,论证咨询,座、论、听、委托研究
可以举行听证会
提请审议或审批
审议
国务院法制机构主要负责人提请国务院常务会议审议的建议
审批
调整范围单一、各方意见一致或者依据法律制度的配套行政法规草案
法制机构直接提请国务院,传批,不需要召开常务会议
决定与公布
总理签署国务院令公布
例外,涉及国防建设,可以国务院总理和中央军委主席会令公布
文本
国务院公报(标准文本)
中国政府法制信息网
全国范围报纸
国务院法制机构 应当及时汇编正式版本
施行日期
一般
应当自公布之日起30日后施行
特殊
涉及国安、外汇、货币的,紧急的可以自公布之日
备案
公布后(非审批通过)30日内:国务院办公厅(跑腿)报全国人大常委会备案
自治条例单行条例要批准
解释
国务院解释
申请者
国务院部门和省级政府
条文本身
公布
国务院法制机构研究拟订草案,报国务院同意后
国务院或者国务院授权的有关部门公布
效力
与行政法规同等
国务院法制机构解释
具体应用行政法规
个案适用
申请者
省级政府法制机构
国务院有关部门法制机构
请求 不能越级
具体应用
解释者国务院法制机构
监督
可以在部分地方暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定
清理
国务院法制机构或者国务院有关部门
及时修改或者废止不适用,不符合
立法后评估
作为重要参考(修改、废止)
行政规章
制定主体
部门规章的制定主体
国务院部委行署
具有行政管理职能的直属机构
被授权的事业单位
可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门权限范围内,制定规章
地方政府规章的制定主体
省自治区直辖市和社区的市、自治州的人民政府
可以根据法律和国务院的行政法规,本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章
规章一报党中央
制定政治方面的法律配套规章
报党中央或者同级党委(党组)
重大经济方面的规章
同级党委(党组)
制定权限
部门规章的制定权限
应当属于执行法律和国务院行政法规、决定、命令的事项
没有上位法依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务规范,不得增加本部门权力或者减少本部门法定职责
地方政府规章的制定权限
地方政府可以为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要而制定规章
执行法律法规
制定属于本行政区域的具体行政管理事项的行政规章
设区市、自治州政府制定限于
城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项
已制定,超范围继续有效
制定条件不成熟,先制定规章,满2年,需要继续实施行政措施的,提请本级人大或者常委会制定地方性法规
或转或废
没有法律法规地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人或者其他组织权利或者增加义务的规范
制定程序
立项
部门规章
国务院部门内设机构或者下属机构提出立项报告
涉及两个以上国务院部门职权的事项,应提请国务院制定行政法规或者由国务院决定有关部门联合制定
一个部门制定无效
地方政府规章
制定主体的所属工作部门或者下级人民政府报请立项
可以向社会公开征集规章制定项目建议
法制机构对立项申请和公开征集的规章制定项目建议进行评估论证
法制机构拟定工作计划,报本部门、本级政府批准后向社会公布
起草
主体
组织者
①部门规章:国务院部门;
②地方政府规章:地方政府。
起草者
①国务院部门可以确定规章由其一个或者几个内设机构或者其他机构具体负责起草工作,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草;
②地方政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草;
邀请、委托专家组织亦可
征求意见
书面征求意见、座谈会、论证会、听证会
社会公布
除依法需保密外,行政法规为国务院可以决定
专业立法
吸收、委托
协调意见
涉及多部门应当充分征求
只征求,不同意
听证会
存在重大利益调整、意见分歧或对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响,人民群众普遍关注,需要听证的,应当听证
起草单位在30日前公布时间地点内容
有权提问、发表意见
如实记录
送审时应说明意见及处理理由
报送
各种材料
缓办或退回
基本条件不成熟或者发生重大变化
有关机构或者部门对规章送审稿主要制度存在较大争议,起草单位未充分协商
未公开征求意见
未按照要求签署的
报送材料不符合要求的
开门立法
不少于30日
审查
主体
法制机构
审查中征求意见
重大调整的,权利义务影响的,普遍关注的应当向社会公布和听证
在起草过程张位听证的,法制机构经本部门或者本级政府批准可以举行听证会
提请审议
法制机构对送审稿修改后形成草案和说明
法制机构主要负责人签署,提出提请审议的建议
决定
主体
主体
部门规章由部务会议或者委员会会议决定
地方政府规章由政府常务会议或者全体会议决定
审议草案时,法制机构或起草单位作说明
公布
签署
省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布
标准文本
部门规章
国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内的报纸
地方政府规章
本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内的报纸上刊载
国务院公报或者部门公报和地方人民政府刊登的规章文本为标准文本
施行日期
公布后30日
国安、外汇、货币可公布起施行
备案
期限
30日,由制定主体的法制机构报有关机关备案
不是办公厅
备案机关(找上级)
部门规章
国务院
地方政府规章
省政府规章同时报本级人常和国务院备案
设区的市分别报国务院、省级人大常委会、省级政府和人大常委会备案
全国人大常委会不备案规章
监督
监督主体
国家机关、社会团体、企事业组织、公民认为规章可以向国务院书面提出审查建议
国家机关、社会团体、企事业组织、公民认为设区的市、自治州政府规章,可以向本省、自治区人民政府书面提出审查建议
哪一级别找哪一个组织
清理
立法主体自己清
发展需要、上位法规定,及时清理、修改、废止
立法后评估
作为修改、废止参考
监督原则
不同机关的立法文件
位阶不同,上位法优于下位法
位阶相同,找家长
地方性法规与部门规章
报国务院
决定适用地方性法规
不适用地方性法规
提前全常裁决
行政规章之间
国务院裁决
经授权制定的行政法规和部门规章冲突
全常裁决
同一机关的立法文件
新法优于旧法;特别法优于一般法
新一般与旧特殊,制定机关裁决
监督的结果
可撤可改
领导关系
只撤不改
监督关系
批准关系
自治条例和单行条例
授权关系
必要时可以撤销授权本身
规范性文件
概念
行政机关针对不特定对象发布的能够反复适用的规范性文件
在行政诉讼和行政复议中可以对其合法性进行附带性审查
是一种政令
基本特征
对象不特定
反复适用
制定主体
各级政府及其工作部门
法律效力
对行政相对人有约束力和执行力
对行政机关有拘束力
非经法定程序不得撤销和改变
既是行政复议审理的依据,也是审理的对象
但是根据行政伦理,下不可审上,不可审同级,所以复议机关认为有冲突的应当提请上级机关或其他有权机关依法处理
在行政诉讼中可以被法院一并审理,不合法不作为认定行政行为合法依据,并向制定机关提出处理建议和司法建议,且应当报备案。
不得直接告文件,但可以告以此文件做出的具体行政行为,并经此附带审查。
子主题
行政主体
简单分类
职权产生方式的不同
职权性行政主体
各级政府、职能部门和派出机关
先天性
授权性行政主体
被授权组织(准行政机关)、内设机构和派出机构
后天性
非行政主体
组建机构和受委托组织
只能以委托机关或组建机关为被申请人或被告
行政机关分类
一般与专门
一般行政机关
与人大对应的一级政府
国务院
专门行政机关
一级政府的职能部门
公安部
正式与派出
正式行政机关
人代会设立并独立行使职权的行政机关
派出机关
正式行政机关派出,行使设立机关和相关立法赋予的职权
派出机构
原则不做行政主体,经授权后可以
概述
含义
以自己名义事实国家行政管理职能,并承受响应法律后果的国家行政机关和社会组织
学理概念
资格
权
国家行政机关
被授权的社会组织
法律法规规章,规范性文件不可授权,只可委托。
高校、律协、村委会
名
以自己名义行使行政权的组织,具有独立法律人格
区别内部机构和受委托组织
则
对立对外承担行为产生法律责任的组织
权名分离
一般情况下,权名责合一
下级经上级机关批准后作出具体行为的案件中
上级无名,下级无权
公凭文,私凭据
诉讼看名义,复议看职权
高效便民原则
不违背行政伦理,下级不复议上级
行政主体与相关主体的区别
行政主体与行政机关
不同法律关系之中的法律地位不同
行政主体与行政法主体
静态
动态
行政主体与行为主体
行为主体
无法律名义,代表行政主体直接、具体事实行政行为的组织或个人
民警作出的具体行政行为
区别
行政主体以自己的名义作出行政行为,承担法律后果,以被告身份参加行政诉讼
行为主体以行政主体名义作出,法律后果由行政主体承担,不可能当被告
行政主体与被授权组织
类型
中央行政机关
机构设置和编制管理
国务院行政机构设立、撤销与合并的权限和程序
大儿子:国务院组成部门(26)(部委行署(审计))
具有行政主体资格,规章制定权
基本行政管理职能
中编办提出方案
国务院常务会议讨论通过
总理提请全国人大或常委会决定
国务院直属特设机构与直属机构(1+10)(独立管理职能,某项专门业务)
直属特设:国资委
具有行政主体资格,规章制定权
直属机构
大部分有行政主体资格,规章制定权
2个无:参事室,机关事务管理局
国务院直属事业单位(9个)
经法律授权具有行政主体资格,并有规章制定权3个
证监会、银保监会、气象局
两会一局
国务院办公机构
国务院办公厅
不具有行政主体资格,规章制定权
国务院办事机构
国务院港澳办公室
国务院研究室
不具有行政主体资格,规章制定权
国务院的16个孙子
国务院部委管理的国家局
具有行政主体资格,不具有规章制定权
不具有独立的行政管理职能
主管特定业务
国务院议事协调机构
机构
一般
4无
无机构/无人员/无编制/无措施
例外
学位委员会、防洪抗旱总指挥部、抗震救灾指挥部等具有行政主体资格
设立严格限制,只议事,不办事,无机构,无人员
不单独设立常设办事机构,设立应明确承担办事只能的具体工作部门
处理一定时期某项特定工作的要明确撤销条件和撤销期限
中编办提出方案-国务院决定
内设机构
司局级
机构提出-中编办审核方案-国务院批准
处级内设机构
设立机构自行决定-报中编办备案
编制管理(人员数额,领导职数)
增减有中编办审核方案-国务院批准
国务院议事协调机构不单独确定编制
地方行政机关
类型
地方政府
条条管辖,垂直领导
地方政府的工作部门
条块管辖,双重领导
例外(5+1)非本机政府组成部门
国安、金融、税务、海关、外汇
自然资源省以下垂直领导
2007后
管后不管前
不管人财物,但管申诉复议
地方政府的派出机关
行政公署、区公所、街道办
一级政府,有行政主体资格
先天性职权主体
直辖市无派出机关
内设机构和派出机构
内设机构
公安局→交警大队 公安局→法制科
国家知识产权局→专利复审委员会 市场监督总局→商标评审委员会
派出机构
公安局→派出所 工商局→工商所 税务局→税务所
授权与委托
委托
机关、机构、组织、个体 无行政主体资格,以委托机关名义作出
授权
法律、法规、规章使无行政权能的机构、组织 获得行政主体资格
公安派出所(治安管理91条授权可以处警告,500元以下罚款)
超出授权范围的,提起诉讼以实施该行为的机构和组织为被告,因其被授权。
法律地位
内设机构
未被法律、法规、规章特别授权,以自己名义行使了行政权力,若发生纠纷,以其所属的行政机关为被告
被授权,则以该内设机构为被告
派出机构
授权范围内
具有行政主体资格
接受委托
以行政机关为被申请人或被告
越权
幅度越权(相对越权)
越权者自己承担责任
相对越权视为有权
种类越权(绝对越权)
法无授权即禁止,由设立的行政机关作为被申请人或被告
机构设置和编制管理
基本规则
机构编制体制:中央统一领导,地方分级管理
上下级政府机构关系
县以上政府行政机构不得干预下级政府行政机构设置和编制管理工作,不得要求下级政府设立与其业务对口的行政机构
县级以上政府机构编制管理机关对下级机构编制工作进行业务指导和监督
机构设置
地方政府行政机构:设立、撤销、合并、变更
本级政府提,上一级编办审核,报上一级政府批准,报本级人常备案
变更不需备案
地方政府议事协调机构:本级政府决定,不需上一级批准
不单设
明确撤销条件和期限
不同机构职责异议
协商前置
一致,好事儿,报政府编办备案
未果,编办协调意见,报本级政府决定
有问题在一级政府就可解决,与上下级政府机构关系相衔接
政府机构内设机构:设立、撤销、合并、变更
行政机构提方案-本级编办审批
新设找上一级批准,内设找本级编办,协商找本级政府
编制管理
管理原则
行政编与事业编不得混用
行政编
管理规则
省市县乡总额由省政府提出-中编办审核-国务院批准
特定行政机构实行专项管理,中编办报国务院批准
地方政府可以在总额内调整本级政府部门编制
同级自己调
不同级别的调配需由省编办报中编办批准
上下中编办
事业编
管理规则
省编办拟定,中编办审核
省政府发布
事业编不劳烦国务院
实施行政职能的非政府组织
被授权组织(准行政机关)
事业单位(两会一局、高校)
社会团体
工青妇、居委会、村委会
国有公用企业
水气烟草煤炭物资
被委托组织(干活的当不了被告)
行政机关、组织和个人皆可
行政处罚可委托管理公共事务的事业组织,但不可委托其他组织或个人
行政许可只可委托其他机关,不可委托组织或个人
公务员
范围界定
履行公职、行政编制,国家财政负担
党机关、人大机关、行政机关、政协机关、法院、检察机关、民主党派机关
不包含
工勤人员
国企事业团体工作人员(挂职除外)
参公
职位、职务和级别
职务与职级并行、职级与待遇挂钩
一职多级,上下交叉
引咎辞职:只辞去领导职务 级别不受影响,可复出
领导职务和职级可以相互转任和兼任
公务员的录用
一级主任科员以下及其他相当职级层次的公务员
试用期1年,期满合格,予以任职;
取消录用
内部行政行为
复核申述
不予录用
具体行政行为
复议诉讼
考生
辞退
内部行政行为
复核申述
录用排除
刑事处罚(过失也算)
开除党籍
失信联合惩戒
开除公职(国家机关、国有企事业单位)
其他
录用程序
编制录用计划+发布招考公告+资格审查+考试+体检+公示
中央拟录用人员名单报中央公务员主管部门备案
信中央
地方各级报省级或者取得市级公务员主管部门审批
减少寻租,中央仅备案,地方要审批
特殊职位的需要省以上公务员主管部门批准,可以简化和采取其他测评办法
公务员的考核
德能勤绩廉,政治素质+工作实绩
考核方式
类型
平时考核
专项考核
定期考核
定期以平时专项为基础
书面通知
非领导,定期采取年度考核方式,个人总结,主管领导提出建议,机关负责人或授权考核委员会确定
领导定期考核由主管机关按规定办理
结果
优秀、称职、基本称职
不称职
降低一个职务或者职级层级任职
不享受年度考核奖金
连续两年考核不称职,予以辞退
开除是违纪,辞退是没能力不听话
特殊规定
新录用公务员试用期内只考不定,只写评语,作为任职定级依据
违法违纪被立案未结案,只考不定
结案后,不予处分或者给予警告处分,按规定补定等次
受处分的公务员年度考核
警告
参加考核不得定位优秀
基本称职亦有奖金
记过、记大过、降级、撤职处分期间
只考写评不定
解除处分当年及以后,其年度考核不受原处分影响
公务员的任用
选任制
自下而上
委任制
自上而下
聘任制
启动需省级以上公务员主管部门批准
专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制,国家秘密除外
必须法律明文固定,不能是急需就特批
特点
签订变更解除
报同级公务员主管部门备案
协议工资
定期限
1-5年,1-12个月试用期
可仲裁
60日内申请人事争议仲裁委
15日提起诉讼,可申请执行
公务员的交流挂职
公务员的交流
内部交流,与国企事业人民团体群众团体中从事公务的人员交流
方式
调任
机关外公务人员调入机关内,担任领导职务或者四级调研员以上
转任
内到内
本系统内平级
跨系统、跨部门、跨地区交流
挂职
不再是公务员的交流方式
挂职是为了重大工程、项目任务,专项工作
挂职不改变原机关人事关系
临时性
回避
任职回避
夫妻、直系、三代以内旁系、姻亲
不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务
一起蒙蔽
不得在同一机关担任直接上下级领导关系的职务
可以是普通
不得在一方担任领导职务的机关从事组织/人事/纪检/监察/审计和财务工作(人权钱)
因地域或者工作性质特殊,变通需要省以上公务员部门规定
公务员不得在其配偶子女及其配偶经营的企业/盈利性组织的行业监管或者主管部门担任领导职务
地域回避
不得在自己的原籍地、成长地担任特定公职
乡、县、设区的市及其有关部门主要领导职务,副职可以
自治县、民族乡例外
公务回避
有利害关系,与四种关系人有利害关系,其他
回避决定
依申请(本人,利害关系人,其他人员)
决定回避
离职从业限制
辞职或退休后
主动离开属于,被动不是
辞退和开除不是
与原工作直接相关的企业其他营利性组织
因公兼职
经批准,无报酬
期限
领导成员3年内,其他2年内
处罚
原机关同级主管部门责令限期改正,逾期不改,县级以上市场监督管理部门没收该人员从业期间的违法所得。
责令接收单位予以清退
1-5倍违法所得罚单位,双罚制
处分
处分的设定
规章以下文件不允许
处分的权限
任免机关(谁任命,谁处分)
检察机关
国务院组成人员由国务院决定
地方各级政府正副职由上一级政府决定
拟给予撤职、开除处分的,由本级政府向同级人常提出罢免建议
免去职务前,本级政府或上级政府可以决定暂停其履行职务
处分的种类、期限和效果
警告6个月
可以晋升工资档次,参加年度考核
不得评定为优秀
记过12个月
记大过18个月
不得晋升工资档次
降级24个月
撤职24个月
降低级别
应当降低工资档次,参与定期考核但是不得评定等级,不享受年终奖
开除
选任制,要给人大面子,要有罢免建议
6的倍数
任何处分都不得晋升职务,职级和级别
应当知道处分而非收到处分通知
处分的适用
适用
数错并处
种类不同,吸收原则,只执行最重的
种类相同,限制加重原则,一个以上,总和以下
新处旧罚
并科原则,先减后并
最长不超过48个月
共同违纪根据责任分别给予处分
从轻处分有一即可(期限)
主动交代违法违纪行为
主动采取措施有效避免或者挽回损失的
检举他人重大违法违纪行为,情况属实
听其言观其行或者立功
减轻处分(并,种类)
主动交代并主动采取措施挽回损失
免予处分
情节轻微,批评教育后改正
应当给予警告处分,又有减轻处分的情况
一事不再罚,同一违纪行为,监察机关已经做出政务处分决定的
机关违法责任
有责任的领导人和直接责任人员给予处分
对特殊人员处分的适用
还在公务员队伍的,仍给处分
罢免、免职、辞去领导职务
依法被判处刑罚的,给予开除处分
作出决定前退休的的,形式上不再给予处分,但依法应当给予降级、撤职、开除处分的,应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇
名义上放一马,实际一步到位
被立案调查不宜继续履职的可以决定暂停其履行职务。
调查期间不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续
处分程序
立案调查-初步调查
任免机关负责人同意或批准,2人以上
听取陈述/申辩
决定作出即生效
任免机关集体讨论决定
通知与备案
书面通知本人,在一定范围内公布,并报公务员主管部门备案
处分的撤销和变更
不该处分给处分了,要撤销,撤销后不恢复原职务,但恢复级别、工资档次,按照原职务安排相应的岗位
处分错了,要变更,按规定调整职务、级别、工资档次
处分的解除
处分解除
解除后,晋升工资档次、级别和职务不受原处分影响
解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、职务
公职的退出
辞职
向任免机关书面提出申请
任免机关30日内审批,领导成员的90日内
不得辞职的情形
未满最低国家最低服务年限的
涉密,未脱密
重要公务未完成,尚需要本人完成的
正接受审、纪、监调查或者涉嫌犯罪程序尚未终结
其他法律、行政法规规定
辞去领导职务
因公辞职
工作变动
自愿辞职
个人和其他原因
引咎辞职
辞去领导职务
责令辞职
辞退
应予辞退
连续两年不称职
不胜任不接受其他
所在机关调整,不接受合理安排
不履行公务员义务,教育后,不适合继续在机关,又不开除
旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天 或者1年内累计超过30天的
不得辞退
因公致残
患病负伤在规定医疗期
孕产哺
其他法律、行政法规
退休
法定退休
到龄,无工作能力
提前退休
工作满30年
距国家规定退休年龄不足5年,且工作满20年的
其他
退休后的处分
作出决定前退休的,不再处分,但是依法给予降级、撤职、开除处分的,应当按照规定降低或取消其待遇
申诉制度
适用范围(内外有别)
行政处分(警告、记过、记大过、降级、撤职、开除)
辞退和取消录用、降职、定期考核不称职、免职、申请辞职提前退休未被批准
未按规定变化工资福利保险待遇
其他
程序
阶段
复核(原机关)
申诉(上一级)
先复核再申诉
知道人事处理30日内
接到复核决定15日内
直接申诉
不经复核,直接申诉,知道30日
处理期限
复核处理期限30日,申诉处理期限60日,最多再延长30日
申诉复核期间不停止认识处理执行,不得因申诉复核加重处分
行政法概述
基本知识
行政
概念
管理、执行事务
特征
目的公共性
主体恒定性
官管民,民告官
行为的执行性、规范性和能动性
法律具有优先性,行政具有从属性
公权力来源于私权利,是其表现和转化,其目的和价值在于 保护私权利
行政权必须积极主动完成法律赋予的职责,否则承担失职和不作为的责任
具有合理自由裁量权
种类
管理方式
负担行政
授益行政
二者可共存同一个行政行为
公民自由权保护
秩序行政
武汉封城
给付行政
行政机关行为范围
形式行政
不看内容看主体
实质行政
不看主体看内容
行政法意义上:形式行政为主,实质行政补充
行政权
概念
国家行政机关或被授权组织对社会公共事务进行管理和提供公共服务的权力
历史演进
古代无分界,皆在君权
近代,资产阶级革命初,自由法治国,小政府大社会
现代,社会法治国,最多给付,最好政府。大行政权
上管天,下管地,中间管空气
从摇篮到坟墓一切活动
20世纪70年代以来,把行政权关在制度的笼子里。
我国,简政放权,转变政府职能,建设服务型政府,推进国家治理体系和治理能力现代化。
种类
以形式为标准
行政立法、决策、命令、调查、处理、许可、处罚、强制、指导、调解、裁决、复议
以性质为标准
行政决策、执行、监督
特征
强制性、执行性、公益性、优益性(行政优先权(公益)、行政收益权(待遇))、支配性、不可自由处分性。
行政法律关系
含义
行政法律关系
处罚、许可、强制、合同、公开
行政事实关系
指导、告知、建议咨询
特征
主体恒定,身份多样
两造恒定
权利义务对应而不对等
举证权,矫正的正义
种类
内部行政法律关系与外部行政法律关系
行政管理法律关系与行政监督法律关系
主体
行政管理法律关系
行政主体、行政相对人、行政相关人
行政监督法律关系
申请人、被申请人、第三人和行政复议机关
行政相对人,相关人可互为第三人
行政诉讼
原告、被告、第三人
行政法
控权法:人、事、救
体系
行政主体法
行政行为法
行政监督法
法律渊源
分类
一般法律渊源
宪法
法律
特别优于一般
行政法规
国务院,高于地方性法规和规章
全国人大常委会授权可制定暂行条例
地方性法规
自治条例和单行条例
民族自治地方人大而非人大常委会制定
报上一级人大常委会批准后生效
行政规章
部门规章
政府规章
规章不得叫条例
行政复议、诉讼中可以附带审查规章及以下规范性文件
特殊法律渊源(补充渊源)
法律解释
国际条约
判例和指导性案例
基本原则(6个)
合法行政(首要准则)
法律优先
立法不得与法律相抵触
执法应依法
法律保留
立法上,某些事项需法律明确授权
执法上无立法文件规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益
体现了行政机关在政治制度上对立法机关的从属性
形式上的行政法治
合理行政
公平公正对待原则
考虑相关因素原则
不得考虑不相关因素
比例原则
不用大炮打小鸟
合目的性、适当性、损害最小
实质上的行政法治
程序正当
行政公开
作出行政行为应当公开透明
公众参与
通知、参与、表达(陈诉和申辩)、监督
回避
源于英国,在美国发扬光大
高效便民
行政效率原则
禁止不作为和不完全作为
积极履行职责、遵守法定时限
便利当事人原则
建立服务型政府
诚实守信
信赖利益保护原则
信赖利益损失补偿
合法撤回补偿,违法撤销赔偿
非因法定事由并经法定程序,不得撤销,变更已经生效的行政决定
权责一致
行政效能
强制执法手段
行政优益权
行政责任
执法有保障,有权必有责,用权受监督,违法受追究,侵权须赔偿
两个人,一件事儿,官管民民告官,控制行政权,保护公民权。
法院的行政强制执行
对法院生效行政判决、裁定的强制执行
非讼行政执行
县级以上人民政府有权在其范围内征用
其组成部门不可以
目的地在其他市县的,不可以征用,违反传染病防治法
主体不合法,对象不合法,应退还或补偿