担保制度的现代化：民法典388条第一款评析

这是一篇关于担保制度的现代化：民法典388条第一款评析的思维导图.担保制度是市场经济的基本规则，也是营商环境的重要保障。

担保制度的现代化：民法典388条第一款评析

• 一、担保物权法定的缓和，主要介绍物权法定的副作用，苏用钦，美UCC转向缓和法定的功能主义，联合国国际贸易法委员会通过《动产担保交易立法指南》和《动产担保交易示范法》建议各国将通过合同在动产上的设定的旨在担保债务履行的一切权利统一归类为“担保物权”，只要起着担保功能，即应适用于相同的设立、公示、优先顺位、违约救济和实行规则，以此使动产担保交易制度具有足够的灵活性 ，兼顾现有的融资方式以及未来可能发展起来的创新方式。《欧洲示范民法典草案》。388体现缓和物权法定的立场，具体表现在：
  • 1扩大了担保合同的 范围，并承认各类担保合同的效力
  • 2为非传统担保的物权化提供了法律空间，
  • 3为统一担保交易规则提供了规范基础。统一的动产担保交易系统，《优化营商环境条例》
• 二、兼顾形式主义和功能主义（立法理念）
  • 形式主义立法的合理性，增加交易的确定性，又能方便法律的适用。但生搬硬套的的话，就会扭曲当事人的意思，不利于意思自治。立法可能有法律漏洞，无法周延当事人间的权利义务。
  • 功能主义源于人类学和社会学的功能主义理论，促进交易便捷，降低交易成本。帕森斯的：结构功能主义
  • 民法典388条：
    • 第一，统一了登记对抗效力，如何理解登记对抗？1能够对抗相对人，，在动产担保有效设立后，只要当时人之间不涉及其他权利争议，可以当然对抗相对人。2对抗当事人之外的恶意第三人，3可以对抗抵押人的无担保债权人
    • 第二，统一了权利顺位规则，414条构建了统一的优先顺位规则，将其他具有功能化的担保物权纳入，实现稳定性和灵活性的统一
    • 3统一了权利实现规则，412抵押权的实现规则，
    • 在形式主义的模式下，兼顾功能主义具有以下优点：1动产担保在整个担保体系中对中小企业融资具有重要的意义，2有利于鼓励担保和促进资金融通，该规定能充分回应担保实践的融合需求，更加灵活、快捷地应对实践需要，为新型担保提供充分的发展空间
• 三、为顺位规则的统一奠定基础。318兼顾了功能主义和形式主义，使我国担保制度虽然具有担保权利各自分离的形式，但实质上有统一核心规范。（就是统一登记公示制度基础上的统一顺位规则，以登记的时间先后作为权利优先顺位的确定方式，才能有效提升交易的透明性和确定性，在318条第一款的引导下，在统一的动产和权利担保登记公示系统的支持下，414条就是以登记为中心构建的统一顺位规则、意义重大）
  • 1统一 了 各类可登记的担保权利的顺位。除了抵押权，还有权利质权，还有合同编中规定的所有权保留、融资租赁、保理等
    • 子主题
  • 2增加了交易的确定性，统一登记系统及统一顺位实质上能够消除隐形担保，明确顺位，当事人可以事先预估交易风险，增加交易的确定性，改善我国营商环境
    • 子主题
  • 3为当事人提供合理预期，统一担保合同，统一登记系统，统一顺位规则的结合，使交易当事人能明了办理办理登记的权利及其作用和效力，为当事人提供完整信息。
• 四、为担保权利的规范互用提供契机。388条适用担保合同这一上位概念，可以包容下位的诸多担保合同类型，为保证合同的相关规则总体类推适用于物的担保提供了上位法依据，具体表现在：
  • 1保证合同赢适用担保物权合同的要式性规范
  • 协商变更主合同内容不得减损保证人利益的规则赢适用担保物权
  • 3协商变更主合同履行期限不得减损保证人利益的规则应适用于担保物权
  • 4保证人的抗辩规则应适用担保物权。
  • 5保证合同无效的 法律后果应使用担保合同
• 结语 “担保制度自民法规定之定限物权构造向不同方式发展，因经济兴盛，工商活动复杂化，新型交易形式日新月异所使，故体察国内外发展趋势，针对商业活动弹性、灵活性，将担保权导入明确化、合理化正轨，形塑有社会实益性质担保制度，实现物权法之功用”。担保制度是市场经济的基本规则，也是营商环境的重要保障。388条不仅扩大了担保合同的适用范围，而且在此基础上通过与统一的动产和权利担保登记公示制度的结合，为担保领域物权法定的缓和提供了空间，使我国担保制度在形式主义的基础上有了功能主义的色彩。