西政考研-专A-证据法学概论

标注重点和历年真题，可直接应试，主要内容包括：1证据法学概述，2证据法的理论基础，4证据法的历史沿革。

证据法学概论

• 1证据法学概述
  • 证据法
    • 概念
      • 狭义的证据法
        • 【狭义的证据法】是国家制定或认可的关于诉讼中如何收集、运用、审查和判断证据以认定案件事实的专门法律规范。
          • 一般而言，狭义的证据法是证据法学研究的主要内容，是诉讼过程中办理案件处理证据问题时的主要法律依据
        • 从各国证据立法来看，狭义的证据法主要表现为两种形式
          • ，第一，英美法系国家的全文证据法典，如美国的《联邦证据规则》
          • 第二，我国制定的有关诉讼证据的专门司法解释，如2017年两院三部《严格排除非法证据规定》
      • 广义的证据法
        • 【广义的证据法】是指国家制定或认可的涉及收集、运用、审查、判断证据，以认定案件事实的所有法律规范。
          • 广义的证据法是证据法学研究的全部内容，相关规定也是办理案件过程中处理证据问题时的重要法律依据。
        • 广义的证据法首先涵盖了狭义的证据法，其次还表现为以下形式：第一，大陆法系国家诉讼法典中关于证据的规定。第二，各国实体法典中涉及证据的规定。第三，非诉讼领域涉及证据的法律规范
    • 证据法的性质
      • 1. 证据法是程序法
        • 证据法具有程序法的基本属性。从诉讼角度来看，证据的收集、运用、审查、判断的均是程序运用中的问题，很多证据规则都与程序规定密切相关。
        • 证据法也兼有实体法的部分属性，相当部分的证据规则源于实体法，规范较为典型的如证明责任分配的某些规则，证明对象的范围界定，推定规则等实体法律都有相关规定。
          • 证据法内涉及实体判断标准的规定（如排非原则）
        • 总体上看证据法中绝大部分条款具有程序法的性质，只有少部分条款具有实体法的性质。
      • 2. 证据法是公法
        • 证据法具有公法的基本属性。我国刑事诉讼法中的证据法调整的是当事人、其他诉讼参与人与公安机关、人民检察院、人民法院、监察机构之间有关证据收集、审查和判断的权利义务关系，涉及国家专门机关权力的运行，因而具有公法的性质。
        • 证据法也兼有司法的部分属性。在民事诉讼中，民事证据法很大程度上必须尊重当事人的意思自治，很多条文都具有私法性质，如当事人自认。
      • 3. 兼有程序法、实体法的双重属性
      • 4. 兼有公法、私法的双重属性
    • 证据法的渊源
      • 1. 宪法
      • 2. 诉讼法
      • 3. 其他法律（律师法等）
      • 4. 行政法规和部门规章
      • 5. 司法解释和相关规定【不是法律】
      • 6. 国际公约
    • 证据法的立法模式
      • 1. 单独立法模式－英美法系
        • 存在三种情形
          • （1） 制定统一的证据法典
          • （2） 制定单行证据法（只适用相关诉讼领域）
          • （3） 判例证据法
      • 2. 混合立法模式－大陆法系
        • 主要在诉讼法中就证据规范做出规定，但在实体法中也有所规定
        • 在诉讼法中，就证据规定的具体体例上存在不同情形
        • 我国证据法的现行立法模式采取的是大陆法系的做法，没有独立的证据法典，证据法的主要内容规定，在三大诉讼法中，同时在相应的实体法中也有所规定
  • 证据法学
    • 1. 证证据法学的学科定位：证据法学应该作为一门独立的学科。
    • 2. 证据法学的研究对象
      • 证据法律规范、与证据运用和证据法实施有关的司法实践、古今中外的证据制度与证据理论
    • 3. 证据法学的研究方法
      • （1） 坚持理论思辨与实证研究相结合
      • （2） 坚持比较借鉴国外与立足我国国情相结合
      • （3） 坚持证据法学与其他相关学科相结合
      • （4） 坚持普通思维与法律思维相结合
• 2证据法的理论基础
  • 一、认识论
    • 哲学认识论
      • 哲学上的认识论以本体论为前提，是对人类认识的来源、能力、范围、限度和真伪标准的研究，它回答人是否能够以及如何认识客观存在的问题。
      • 具体包括可知论和真理论两方面内容。
    • 诉讼认识论
      • 【诉讼认识】是一种为解决法律纠纷而展开的发现案件事实真相的认识活动。
      • 特点
        • 第一，诉讼认识之主客体具有特定性
          • 诉讼认识的客体是案件事实（客观性、确定性、过去性、法律性）
        • 第二，诉讼认识的手段是证据→证据裁判原则
        • 第三，诉讼认识过程被严格法定化→期限；程序规则、证据规则
        • 第四，诉讼认识有可能达到主客观相一致→证明标准的盖然性和错案的不可避免性
      • 诉讼认识的特殊性
        • 1. 是对历史事实的认识
        • 2. 受制于法律的各种限制
      • 客观真实与法律真实
        • 1.客观真实
          • 【诉讼中的客观真实】，指办案人员在诉讼中所认定的案件事实符合客观存在的案件事实。
          • (1)坚持客观事实的必要性
            • 第一，坚持客观真实，是实现实体公正的前提
            • 第二，坚持客观真实，有助于增强司法裁判的可接受性，促进社会和谐
            • 第三，坚持客观真实，有利于促使办案人员积极地查明事实真相
          • (2)实现客观真实的可能性
            • 诉讼中的客观真实不仅有必要实现，而且是有可能实现的，主要理由如下：
            • 第一，根据辩证唯物注意认识论的可知论原理和古今中外的司法实践经验，在诉讼中查明事实真相，准确认定案件事实，在一定条件下一定范围内是可能实现的。
            • 第二，案件事实本身所具有的特性为我们查清案件事实真相提供了前提。
            • 第三，作为认识手段的证据具有客观性。
            • 第四，科学技术的发展和在诉讼证明中的应用为实现客观真实提供了更多的保证。
          • (3)完善和发展传统的客观真实观
            • 首先，正确地理解客观真实，客观真实是绝对真实与相对真实的辩证统一
              • 绝对真实，体现在要求对关键事实的认定应当而且能够做到确定性和唯一性
              • 相对真实，体现在一方面， 基于主客观原因的限制，很多案件无法查清；另一方面，有些案件虽然基本事实能够查清，但是有些细节甚至是一些对责任认定有意义的事实也难以查清。
            • 其次，传统的客观真实观在诉讼证明上过于机械，没有体现证明标准的【层次性】
            • 最后，传统的客观真实观对程序公正、诉讼效率价值有所忽略
              • 现代诉讼的价值目标是多元的，而传统的客观真实仅仅关注实体公正，而对程序公正、诉讼效率等价值观关注不够。
              • 应当指出，客观真实理论与程序公正等法治原则总体而言是统一的。这是因为：
                • 第一，坚持客观真实绝不意味着为了发现真相而不择手段，我们主张通过正当程序去实现客观真实。
                • 第二，采取刑讯逼供等违法方法取得的证据材料往往是不真实的，不利于实现客观真实。
                • 第三，程序公正与发现客观真实有时的确存在矛盾，难以两全，此时应当在两者之间平衡价值，妥善处理，而不是必须放弃客观真实或牺牲程序公正。
        • 2.法律真实
          • 【诉讼中的法律真实】，是指对案件事实的认定只要符合法律规定的要求就视为真实。从这个意义上讲，法律真实就是形式真实。
          • (1)积极意义
            • 第一，指出了传统客观真实说在认识论上的片面性、机械性，看到了司法工作人员认识活动的局限性和相对性。
            • 第二，大力倡导程序正义、程序人权保障、诉讼效率等多元诉讼价值观，推动了我国诉讼理念的发展。
            • 第三，有助于解决实践中的一些问题，如建立不同类型诉讼多元的、有层次的证明标准。
          • (2)理论缺陷
            • 第一，只承认诉讼认识的相对性，而否定诉讼认识的绝对性，认为在诉讼中司法工作人员对案件事实的认定只能达到相对真实，不具有确定性、唯一性。
            • 第二，把认识论的一般规律与诉讼证明的特殊规律对立起来，以个性否定共性。
            • 第三，过分夸大程序公正的价值和作用，并把程序正义与认识规律对立起来，可能否定或贬低认识规律对诉讼证明的指导作用。
          • (3)片面强调和追求法律真实的消极作用
            • 第一，不利于办案人员查清事实真相，准确认定事实
            • 第二，为法官开脱责任开了方便之门
        • 3.客观真实与法律真实相结合
          • 以法律事实代替客观事实是不正确的，简单的否定法律事实也是不现实的，理性的做法是实现客观真实与法律真实相结合，形成有中国特色的诉讼真实观。
          • 第一，必须坚持客观真实，否则就会使诉讼的功能异化，社会公正无法得以保障。
          • 第二，在诉讼中不能只讲客观真实，而不承认法律真实。比如，在诉讼中，由于证明的困难等原因，不可避免地要使用推定。
          • 第三，追求事实真相不是诉讼的唯一目的， 因此，出于不同的诉讼目的和价值的考虑（保障人权、效率、社会和谐），客观真实有时需要让位于法律真实。
            • 【素材（排非）】
  • 二、价值论 （从四个价值方面评价）
    • 诉讼价值
      • 【诉讼价值】一般是指诉讼活动及其结果满足民众、社会和国家之需要的程度。作为诉讼制度重要组成部分的证据制度之价值主要包括公正、人权、秩序和效率。
      • 我们既要坚持追求案件的客观真实，又应当适度适用法律真实，以兼顾多方面诉讼价值的均衡实现。
    • 公正 （程序公正+实体公正）
      • 1.现代证据法必须注重【程序公正】，确立【程序法定原则】，即任何诉讼主体尤其是国家专门机关收集、运用证据，必须遵守法定程序。证据法上的程序公正，包括了以下七点：
        • (1)保持裁判者的中立、独立
        • (2)当事人平等参与
        • (3)直接言词原则
        • (4)无罪推定
        • (5)不得强迫自证其罪
        • (6)非法证据排除规则
        • (7)证据的公开
      • 2.证据法【实体公正】在刑事诉讼中主要体现在准确认定犯罪事实（有关定罪量刑的事实）、罪疑有利于被告人处理、纠正错案三个方面。
      • 3.程序公正与实体公正并重
        • 在程序公正与实体公正的关系上，程序公正既是实现实体公正的手段，又具有独立价值，与实体公正具有同等的重要价值
        • 理由
          • (1)诉讼程序的首要价值是为了保证实体价值的实现，同时有着自己独立的价值
          • (2)当事人或专门机关启动诉讼、参与诉讼的直接目的是解决实体争议，实现实体公正
        • 如何实现两者并重
          • (1)程序公正尽管不能完全保证实体公正，但是只有严格的遵循法定的程序，实现程序公正，才有可能在刑事诉讼中最大化地实现实体公正，减少冤枉的可能性。
          • (2)根据具体情况区别对待，而非一律何者优先。比如沉默权规则，绝对沉默权规则遵循的是程序优先，相对沉默权规则中的例外部分是实体优先，不采用沉默权则明显是以发现事实真相为基本价值。
    • 人权
      • 人权具体而言，包括生命权、自由权和财产权这三项最基本的人权。其中生命权是一切权利的源泉，自由权是生命权的延伸，财产权则是实现生命权、自由权和其他权利的主要工具。
      • 保障人权+惩罚犯罪
        • 刑事诉讼的目的就是惩罚犯罪与保障人权，惩罚犯罪最终是为了维护人权。刑事诉讼法和刑事证据法所保护的重点是诉讼参与人的权利，即诉讼人权，其中首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。
        • 强调人权保障并不意味着放弃惩罚犯罪的价值追求，而是主张【在加强人权保障的同时防止削弱打击犯罪力度】，在强化犯罪嫌疑人、被告人权利保障的同时强化被害人等其他诉讼参与人的权利保障，在总体上追求一种价值的平衡和协调。
      • 尊重人性
        • 人权与人性紧密联系，尊重人性就是尊重人权。现代刑事证据法中规定的证人拒绝作证权就体现了对人性的尊重。
    • 秩序
      • 秩序是指自然界和人类社会关系处于相对稳定、和谐、连续的状态。秩序是法（包括证据法）所追求的基本价值目标之一，甚至在一定的意义上讲，法就是秩序。
      • 诉讼中秩序的追求就是指通过诉讼使社会秩序更有保障，更趋于稳定。证据是诉讼的基石，只有依法全面客观正确地收集、审查、判断证据，才能使诉讼制度在保障社会秩序方面发挥最大的作用。
      • 惩罚犯罪+保障人权
        • 惩罚犯罪是维护秩序的一项重要手段，只有有效地打击犯罪，才能保障公民和单位的权利不受犯罪分子的侵犯，有力地维护国家安全和社会安全，实现“秩序”的法律价值。
        • 打击犯罪的同时绝不能忽视人权保障，在打击犯罪的过程中要防止滥用职权，防止滥捕、错判、多杀。关键在于依法规范和限制国家权力的行使，具体而言在证据制度方面国家权力的行使应遵循三个原则：授权原则、比例原则和程序法定原则。
        • 总结：坚持秩序的理念，既要求我们有力度地打击犯罪尤其是恐怖、暴力等严重犯罪；也要求我们认真贯彻宽严相济政策，注意人权保障；必须在打击犯罪和保障人权之间取得一种动态的能动的平衡。
    • 效率
      • 【诉讼效率】指诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所取得的成果的比例。讲求诉讼效率要求投入的司法资源取得尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压的现象。
      • 刑事诉讼效率不是单纯指审判的效率，而是整个程序的效率。在我国刑事诉讼中，讲求效率应当包括从侦查一直到审判结束的整个刑事诉讼程序。体现在下列证据制度中：一是证据的关联性；二是免证事实和推定。
      • 公正与效率
        • 在诉讼中适当地追求诉讼效率，可以促进证据的及时收集，案件事实真相的查明，从而有助于司法公正的实现。但是，如果过分地追求诉讼效率，就有可能损坏司法公正的实现。
        • 在公正与效率的关系上，我们主张【公正第一、 效率第二】。公正的优先地位不是绝对的，在一定情况下，为了效率，不得不对公正的价值做出适当牺牲，例如简易程序对证据调查的简化等，但这种牺牲不能过分，否则就可能违反司法的基本要求
• 4证据法的历史沿革
  • 概述
    • 基本发展经历
      • 神示证据制度（神明裁判）
      • 法定证据制度（口供裁判）/陪审团制度（证人裁判）
      • 自由心证制度（证据裁判）
    • 基本发展经历
      • 神示证据制度（神明裁判）→法定证据制度（口供裁判）/陪审团制度（证人裁判）→自由心证制度（证据裁判）
      • 注意：英美法系国家没有经历过法定证据制度阶段，神明裁判废除后，主要是陪审团裁判；正是陪审团和对抗制的逐渐成熟，才催生了现代意义的英美证据法。
  • 人类社会早期证据法
    • 神示裁判证据制度
      • 神示裁判证据制度是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。神明裁判是人类社会早期普遍采用的裁判方法，但一般只有那些疑难复杂、事实真伪不明的案件才会使用神明裁判的方法。无论是哪一种形式的神明裁判，司法人员的职责主要是主持裁判，而不是查明案件的事实真相并在此基础上适用法律。
      • 评价
        • 积极意义
          • 一方面，它充分体现了程序的【公正性】。在刑事裁判程序中，控告由私人提起，审判以已公开言辞辩论的方式进行，原告和被告在诉讼中居于主导地位且具有平等的诉讼地位。
          • 另一方面，它给纠纷的解决提供了一种途径，它是与当时的社会生产力较为低下以及人们的认识能力局限性【相适应】的纠纷解决方式，且以神灵名义发布判决也有利于提高判决的【权威性】
        • 局限性
          • 它是一种落后的、非理性的政治制度，整个诉讼缺乏专门的证据调查程序，对诉讼形式的选择实际上就是对裁判方式的选择
  • 英美法系国家和欧洲大陆国家证据制度的历史沿革
    • 大陆法系证据法理论先行，带动证据法进步，证据法进步推动证据法学的学术发展。英美法系给予法官在事实判断上的自由，并不预先规定各种证据的证明力，注重对具体案例的研究，将竞争概念引入诉讼领域，并从当当事人角度研究政治法
    • 英美法系
      • 历史沿革
        • 在废除神明裁判后，英美法系国家政治制度的发展大体上经历了两个发展阶段。
        • 第一个阶段是【知情陪审团阶段】，大概是12世纪至14世纪。因为陪审团是由12名了解案件情况的当地居民组成，因此又被称为【邻里陪审团】。由于陪审团是根据自己对案情的理解来判案，所以法律没有必要就证据问题作出规定。
        • 第二个阶段是【不知情陪审团阶段】，大概是14世纪以后，陪审团由不知情的普通民众组成。
      • 近现代英美法系国家证据规则主要由排除规则构成
        • 一是排除那些与争议事实无关的材料
        • 二是排除那些虽然具有相关性，但与案件事实只有微弱的联系、不值得花费时间去核实的证据，或者与案件事实相关甚至也很重要，但由于其自身的特点，往往会使一般人误以为其证明力比其实际更大的证据，以及违反正当程序、损害公民受法律保障的权利而取得的证据。
    • 大陆法系
      • 欧洲大陆国家的证据制度经历了神判证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度等阶段。
        • 在欧洲，废除神明裁判后，大陆法系的政治制度大体上经历了两个发展阶段，一是法定政治制度阶段大约从13世纪至18世纪。二是自由行政阶段时间大约从18世纪末至今
      • 法定证据制度
        • 【法定证据制度】指各种证据的证明力大小，以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍，法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需符合法律形式规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。（证明力大小由法律事先规定）
        • 评价
          • 优点
            • （1） 法定证据制度的确立，有效遏制了法官评判政治认定案件事实的主观随意性，实现了司法证明规则和标准的统一
            • （2） 法定证据制度具有科学性和合理性的因素，第一次比较充分的贯彻了【证据财裁判原则】精神，并提出了“完全的证明”的概念
          • 缺陷
            • （1） 该证据制度在评断证据证明力的问题上过于死板，缺乏灵活性，在很大程度上剥夺了法官的【自由裁量权】。
            • （2） 法定证据制度容易导致【刑讯逼供】的泛滥
      • 自由心证证据制度
        • 【自由心证证据制度】（“内心确信”证据制度）指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以【自由判断】的证据制度。
        • 自由心证制度把法官从法定证据制度的束缚下解放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，从而为发现案件的【实质真实】创造了条件。
        • 但自由心证的自由判断原则和内心确信原则，主观色彩较为明显。为了准确发现案件真实，防止法官主观擅断，禁止纯粹的自由裁量，应对自由心证予以一定限制。
    • 联合国司法准则中有关证据的规定
      • 禁止酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚；质证权；无罪推定；反对强迫自证其罪等。
  • 中国证据法的历史沿革
    • 中国证据制度的发展大体上经历了三个阶段，第一个阶段是中华法系阶段，这一时期的证据制度是在我国古代特有的诉讼制度下的特有证据制度。第二个阶段从清末民初期开始，随着诉讼制度欧洲化，我国证据制度是既受了大陆法传统。第三个阶段，从中华人民共和国成立至今，特别是1979年刑事诉讼法颁布
    • 1.古代中国的证据法
      • (1)古代中国证据制度的特点：神判制度消失得比较早、口供主义与刑讯逼供相结合、我国古代没有形成法定证据制度、儒家思想有着深远影响。
        • 我国古代并无证据法学专门著作，作为学术研究的证据法学科并不发达。我国古代司法重经验，有许多经验之谈。
      • (2)我国古代主要证据制度：五听制度和兼听原则、亲亲相隐制度、刑讯制度、勘验制度、疑罪的处理原则（疑罪从赦、疑罪从轻、疑罪从赎）。
        • 勘验、疑罪从轻
      • (3)我国古代主要证据种类：证人证言、被告人口供、书证物证
    • 2.当代中国的证据法 (重点关注2012年刑诉法及其后的立法修改)
      • 2012 年刑诉法对证据制度的修改， 包括了以下几个方面：
        • (1)确立“任何人不得被强迫证实自己有罪”的原则
        • (2)将证据的法定定义修改为“可以用于证明案件事实的材料”
        • (3)证据种类中将物证与书证分为两类证据种类，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加“辨认、侦查实验等笔录”为证据，将“电子数据”从“视听资料”中分立
        • (4)细化证明标准，强调了证据要查证属实须经“法定程序”，并将英美法的“排除合理怀疑”的主观证明标准引入其中
        • (5)确立非法证据排除规则，明确规定对于某些证据加以排除
        • (6)就证人出庭作证制度做出规定
        • (7)行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用
        • (8)明确规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉人承担
        • (9)确立控辩双方的证据开示制度：规定了辩护人的阅卷权以及辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄和属于依法不负刑事责任的精神病人的证据应当告知公安机关、人民检察院
        • (10)被告人的配偶、父母、子女不被强迫出庭作证
      • 2016 年两高三部《以审判为中心意见》
        • 强调“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，以及严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。该“意见”对于收集、运用刑事证据起到了进一步的规范作用。
      • 2017年两高三部《严格排除非法证据规定》， 涉及以下主要内容
        • (1)扩大非法言词证据的排除范围
        • (2)明确了重复供述的效力及其排除例外
        • (3)对于录音录像、提讯登记、体检记录的形成作出了较为具体的规定
        • (4)将非法证据排除作为庭前会议的一项主要内容，发挥庭前会议的作用，在庭前对证据收集的合法性问题达成一致意见。
        • (5)发挥人民检察院驻看守所检察人员的作用，包括在看守所收押的犯罪嫌疑人进行身体检查时可以在场，以及“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像”。
      • 2017年最高法 《庭前会议规程》《排除非法证据规程》《法庭调查规程》 ，将证据制度在审判环节的完善推进了一步。
      • 2018年全国人大常委会《刑事诉讼法修改决定》未涉及证据部分的规定。2021 年《刑诉法解释》第四章在2012年《刑诉法解释》第四章“证据"条文的基础上，总结推进“以审判为中心”刑事诉讼制度改革的经验和成果，对“三项规程"特别是《非法证据排除规程》的有关规定予以吸收，进一步丰富细化证据部分的内容。