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这是一篇关于法律是什么的思维导图,包括:法律是一种命令、区分实然法律和应然法律、作为科学研究对象的法律、小结。
编辑于2022-06-12 15:57:11商法的思维导图,如商事关系是什么? 私以为:是实现产品或服务价值过程中发生的法律关系。
安提戈涅的两个兄弟在决斗中杀死了彼此,忒拜国王克瑞翁下令厚葬弟弟厄特克勒斯,而不允许任何人安葬哥哥波吕涅克斯,原因是前者是为保卫城邦而死,而后者正是通敌外邦围攻忒拜的叛徒。安提戈涅不惧国王的禁令,宁愿受刑被处死也要埋葬自己的哥哥。克瑞翁发现后将其囚禁,却遭到安提戈涅未婚夫、克瑞翁之子海蒙的怨恨。先知向克瑞翁预言道他将受到神的惩罚以至家破人亡,克瑞翁惊醒并决定收回成命。不料安提戈涅已经自杀,随后海蒙殉情,继而王后闻讯后自尽,克瑞翁最终付出了惨痛的代价。
《中华人民共和国民法总则》是民法典的总则编,规定了民事活动的基本原则和一般规定,在民法典中起统领性作用。共分基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算和附则11章、206条。本图包含了民法的基本原则、民事法律关系概述等内容。
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商法的思维导图,如商事关系是什么? 私以为:是实现产品或服务价值过程中发生的法律关系。
安提戈涅的两个兄弟在决斗中杀死了彼此,忒拜国王克瑞翁下令厚葬弟弟厄特克勒斯,而不允许任何人安葬哥哥波吕涅克斯,原因是前者是为保卫城邦而死,而后者正是通敌外邦围攻忒拜的叛徒。安提戈涅不惧国王的禁令,宁愿受刑被处死也要埋葬自己的哥哥。克瑞翁发现后将其囚禁,却遭到安提戈涅未婚夫、克瑞翁之子海蒙的怨恨。先知向克瑞翁预言道他将受到神的惩罚以至家破人亡,克瑞翁惊醒并决定收回成命。不料安提戈涅已经自杀,随后海蒙殉情,继而王后闻讯后自尽,克瑞翁最终付出了惨痛的代价。
《中华人民共和国民法总则》是民法典的总则编,规定了民事活动的基本原则和一般规定,在民法典中起统领性作用。共分基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算和附则11章、206条。本图包含了民法的基本原则、民事法律关系概述等内容。
实际存在的法律命令
法律是一种命令
将法律看作一种命令,意指法律表达制定者的意志,这种意志表现为意愿明示而且必须为他人所接受,否则制定者将给予暴力式的制裁
将全部法律视为义务强制的规定,从而将其视为制定者的强制意愿的表现
将任何法律规定的权利义务问题最终归结为刑事处罚问题
所有法律规定最终应以权威机构的强制义务的意愿和刑事处罚即暴力制裁为依托,没有这种实质有效的意愿和暴力震慑,法律规定便会失去实际意义,将无法区别于道德规范或其他社会规范
命令、义务和制裁
法律是一种命令,这种命令是社会的主权者为支配社会成员而发布的
某人设想他人应该为或不为的愿望或意欲
如果后者拒绝将会出现来自前者的恶果
意志用语言或其他标记来表达或宣布
休谟将主权者定义为这样一些人或集团:社会大多数人对其有一种服从习惯,反之,他们不习惯服从任何人
历史中的法律
法律史学家对法律概念学说批评,法律史表明法律并不必然等同于近现代的制定法
分析法学以为,批评者所说的古代规则秩序其实不是一种法律秩序,它们是一种实在道德或习俗而已。
法律的连续性
法律命令说不能说明当存在调整立法机关合法更替的法律时出现的合法政权交接
认可
明示认可
默许认可
不具有法律的明确性
对立法者的法律约束·法律制裁
分析法学曾偶尔认为,立法者对自己规定义务是不奇怪的,但应区别主权者在社会中的不同资格或角色
社会成员
立法者
最终权力
立法者怎么能以强制力或暴力制裁来威胁自己遵守法律
如果是大多数人怎么会出现自上而下的强制义务性的命令
法律的自愿内容
许多规则具有授权性质因而不具有强制性
规定遗嘱继承权的规则
签订民事合同的规则
自愿赠予的规则
言论自由的规则
法院审判权力的规则
法律命令说的一个出发点是将权利性规则视为暗含着义务性规则的法律
边沁和奥斯丁以为,没有仅仅产生权力或权利的法律,但有仅仅产生义务的法律
每项真正授予权利或权力的义务都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务
按照其上述间接义务推理的方式,某人的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定
积极义务和消极义务
分析法学的赞同者认为,有义务做某事和被迫做某事的确是有区别的,但是区别在于前者是一般性的、普遍性的,而后者是个别化的,而不在于前者与制裁威吓没有必然联系
将法律与命令、义务和制裁视为同等的,便是将所有的法律规则看作是义务规则,而且是消极义务的规则
在法律制裁的链条上必然存在一个本身不存在被强制的“终极机构”,这种机构的义务只能是一种自觉自愿性质的义务
法律命令说即使在人们通常认为的义务性极强的刑事法律范围内,都不具有充分的说服力
主权者和强暴者
法律命令说中,制裁这一概念表明法律的最终基础在于强制性的暴力
三个要素
命令即意愿的表示
义务告示即说明被制裁的可能性
制裁本身即恶果的实现
无法回答为何主权者的命令可以成为法律,强暴者的要求不能成为法律
一般普遍
习惯服从
程序性
“威吓制裁”的概念似乎不能与“习惯服从”的概念在逻辑上相互共存
有论者认为法律就是一种强暴式的义务规定
区分实然法律和应然法律
分析法学认为法律有好坏,恶法亦法
事实陈述和价值陈述
法律的存在与功过
边沁主张,法学可以分为“说明性”法学和“评论性”法学
奥斯丁“法律的存在是一回事,其功过则完全是另外一回事”法律实证主义
实证观念
超验的理想理性并不存在
自然法观念
古罗马法学家西塞罗认为,相信一个国家的法律中的内容全部是正义的是一种最为愚蠢的想法
非正义的、不合理性的而且是与自然法相矛盾的法律根本不能称之为法律
法律与公平、正义、人类的理性、上帝的理性或自然规律是一致的;法律存在的依据不在于作为个人或某些人的主权者的意志,而在于更高层次的理想理性
分析法学主张实然法律与应然法律的分野,古代和近代自然法理论主张两者的结合,其分歧的重要原因在于前者将公平、正义、理性之类的观念视为历史的、相对的、因人而异的,而后者将这些观念视为永恒的、绝对的、客观的
实证法律观念的实践理由
分析法学并不反对在法律之上设置一个价值标准
分析法学强调“实然”与“应然”的分野,如果在法律的概念中加入价值判断作为必要的特征,那么就会将法律义务和道德义务混为一谈
分析法学确信,自然法理论实质上是消解了法律改革这一严肃的实践问题
作为科学研究对象的法律
法律科学
经验分析
一些学派试图用某些被认为是在事物的经验表象之下起作用的观念或终极原则,来解释法律的性质、特征和发展
观察、归纳和分析
实证方法的关键在于强调必须在可感知可经验的观察材料范围内分析问题
如何确定“法律制度”?
法律结构、特征和概念的一般分析的实践意义
将分析和探究限于现存的法律制度,似乎也忽视了理想的法律概念的创造性功能
以“实证经验”获得的一般性和具体性法律知识本身的意义究竟何在
小结
模式建构
法律制定说
法律意志说
法律制裁说
主权服从说
法律命令说四个理论困难
法律对立法者本身有约束力
不能说明合法政权交接
许多法律规则具有授权性质而不具有强制性
义务性质的规则中存在着积极义务规则
角色丛
行动中的法律
疑难案件
疑难案件的特征及原因
特征
在法律规定和案件之间缺乏明确的单一的逻辑关系
从法律规定推出的若干结论之间没有明显的正误之分,各有各的道理
原因
法律规则语言具有模糊性
人类行为具有特殊性
立法者立法时的预见能力具有局限性
价值取向或价值判断具有相异性
法律明确规则的抽象概括与社会现象的复杂多样之间存在着矛盾
法律明确规则的相对稳定与社会现象的变化发展之间存在着矛盾
疑难案件中的法律推论
法院判决的最终性
法律与法律的渊源
法律适用者的解释即为法律
推论模式是演绎的
格雷的观点是说:法律规则并不是预先存在的,并不是由法律使用者所发现的,而是由其解释制定的
制定法无法解释自身,其含义是由法律来宣布的,而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义
恰是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言
法律的渊源
格雷的现实主义理论中,制定法和判例中的白纸黑字规则不是法律,而是法律的渊源
法律适用者解释的效力
法律适用者是在不断地溯及既往地适用法律,即法律只是在实际案件发生之后才被适用于案件之中。
法律规则和法律的具体判决
矛盾关系:如果法律适用者不断解说法律,那么,这种“法律”只能是对案件当事人的具有具体特殊意义的“法律”,将其称为“法律规则”似乎是不恰当的
法律是一种预测
“律师”的预测
坏人的视角
霍姆斯以为,理解社会中的法律的最佳途径就是坏人的视角
实质性的结果
预测的约束作用
好人·法官·预测
虚构的法律规则
行动中的法律
格雷与霍姆斯消解了白纸黑字的法律“本文”,主张由于法律适用者这一“读者”的最终性,“法律的意义“存在于并且决定于读者的解读。
”客观的法律规则“并不存在的必然结论
虚构的法律规则
作为具体判决的法律
法律与具体判决是等同的
行动中的法律及其不确定性
疑难案件与法律适用者的复杂推论
法律适用者的主观意见决定了案件是疑难的还是简易的——现实主义法学的反驳
法律适用者的态度
法律适用者的推论与法律规则
从法律适用者的角度来看,一个规则只有当存在”强制“作为后盾时,才可以具有约束力,才可以是一个法律规则
具体判决·强制·法律规则
现实主义法学似乎更加不能解决区分具体判决与强暴者要求的理论困难
或许,强暴者的要求与其之间的区别,仅在于具体判决的作出者是社会的权威权力机构
不妙的循环说明:权威机构由法律决定,而法律又由权威机构决定
法律具体判决的最终性
最终性意味着,无论法律适用者的判决是否正确,其都将在现实社会中发挥实际的效力
解决纠纷 行为指引
法律的阅读与理解
理由
法律适用者在阅读理解时已有先存的观念或判断
阅读理解并不存在唯一正确的客观结论
现实主义法律理论在认识论方面最具刺激性的观点是否认法律适用中存在唯一正确的结论
实用主义精神
法律与社会的需要
法律的不确定性正是人们对实际生活采用积极的、实用的法律态度的最佳契机。
实用主义和法律的正当性
作为一种没有”规则“内容的社会现象的法律
实然与应然·法律社会学
分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容,而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动
现实主义法学将法律适用者中心论和实用主义融为一体,建立了别有一番意义的法律社会学
内容不确定的法律知识
结论
可以找到一个标准来区分法律与非法律
可以找到一个标准来确定某一法律的法律效力
法律运行过程的复杂性和多样性甚至一定的不可预测性
小结
核心观念
法律存在于法律适用者的行动中
这种法律的特征在于只可预测不可预知,它是不确定的
依据
法律适用者的推论是复杂的
任何法律的最终解释不能离开法律适用者
法律适用者的判决具有现实的影响力
潜在前提:现实的强制力是法律的必要因素
理论困难
不能说明法律语境中具有正面心理的人的存在,尤其不能说明法律适用者自身法律义务的性质
不能说明,在制定法与判例存在的情况下法律适用的方向,为何不同于它们不存在的情况
法律知识虚无论
现实主义法学与分析法学的相同点:以”强制力“作为法律的必要条件
区别
前者强调了”司法式“的法律适用者的法律中心地位,后者强调了”立法式“的主权者的法律中心地位
前者抛弃了法律的普遍性、确定性和可预测性,后者保留了这些性质
官员统一实践中的法律
规则的内在方面
分析法学的设想是:确立法律的强制模式,可以清晰有效地区别法律与道德或其他的社会现象。然而,实现这一目的的代价无法令人接受。
习惯行为模式·规则行为模式·被迫行为模式
习惯与规则行为模式的真正基本区别是
在前者中,行为者对偏离行为不存在任何形式的批评,在后者中则有,而且偏离行为会遇到行为者要求遵守”行为模式“的压力
在前者中,不存在批评理由的问题,而在后者中,人们有时不仅事实上作出批评,而且认为偏离行为本身便是应受批评的理由
在前者中,群体成员在任何意义上都无须考虑到一般行为,而在后者中,至少某些人必须将”行为模式“视为群体整体遵循的一般准则
在哈特看来,将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在他人要求,与行为者的自愿态度无关,等于是承认了规则行为都是被迫的,等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式
规则的内在方面和规则的存在
内在方面·法律权利·积极义务·法律规则
法律的规则行为模式
某个主体颁布了一般性的命令
背离命令规定的行为模式可能会受到惩罚
行为者惧怕制裁
心理主观状态
积极反省状态
对待规则态度的种类
”勉强的“接受态度
存在着积极自愿接受规则的人
规则亦适用其本身
有理由服从规则从而避免受到批评
有理由喜欢规则适用于所有人而不喜欢他人利用自己的”勉强“态度
”说明式“的态度
观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则,但自己并不接受规则或拥有规则的观点
态度超然
内在方面与义务
哈特 某些人认为”正确“足以成为他人的义务根据,即使这些人是社会中的少数
义务与规则
道德形式
共时道德
历时道德
我们不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论
次要规则
哈特的内在方面或曰行为主体的内在观点,决定了规定的存在,许多规则都有”内在方面“,法律规则与其区别是什么
法律规则的种类
主要规则
义务有关
人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否
次要规则
权力或权利有关
它们规定人们可以凭借做某些事或说某些言论的方式采用新的主要规则,废除或修改旧的主要规则,或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用
三种次要授权原则
承认规则
改变规则
审判规则
主要义务规则不足
人们对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问
其发展变化及取舍完全是习惯性的
用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威
承认规则的作用及其存在方式
承认规则的法律性质的存在,仅仅因为官员和个人在确定何为法律时,必须以其作为确定的标准
次要规则的法理学意义
哈特指出,主权者之所以成为立法者,是因为人们具有”内在观点“的日常实践中存在着一种承认规则,这种规则授权、规定及说明了主权者是立法者
承认规则与法律性质(或效力)的来源
哈特”接受“可以使承认规则这类规则具有法律性质
凯尔森认为,只能用”基本规范的假设“来处理法律性质的最终来源
区别法律制度与其他社会制度的要素
实证分析法学可以将法律的”独特品质“理解为多种要素的组合
法律适用者的实践与承认规则
法律适用者适用的原则、政策或政治道德等准则能否视为法律
制定法及判例中蕴含的原则、政策及政治道德准则的形成机制及运用·承认规则
法律的存在与官员
法律制度存在的必要条件
人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则
官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的承认规则
与现实主义法学的不同
官员将承认规则作为一种行为准则来对待。当某名官员不运用绝大多数官员接受的承认规则,便会遭到谴责和批评,这本身便是以法律规则的存在作为前提的
在一定的条件下,规则的含义具有无可争议的确定性
承认规则具有相对的稳定性
同样有循环论证的嫌疑
两种规则的确定依赖承认规则,承认规则的确定依赖”官员“的行为实践,而官员的确定又依赖这两种规则
规则的确定性与模糊性
意思中心与开放结构
“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域
“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域
规则的确定性与模糊性
可以发现具有确定性的承认的存在,通过具有确定性的承认规则的存在,便能发现法律是什么
“意思中心”·规则的存在·法律的客观性和普遍性
阐释学理论来看,分析法学认为,白纸黑字的规则这一“本文”是主权者“作者”创作的,其意义决定于作者,与作为“读者”的法律适用者及其一般大众并无关系
现实主义法学认为,法律的意义决定于作为“读者”的法律适用者,而且法律适用者各不相同,这样,法律的客观性和普遍适用性是不存在的
“意思中心”与法律适用者的争议
法律与道德的分野
最低限度内容的自然法
哈特在赞同法律与道德分野的同时,又主张法律应具备最低限度内容的自然法
分析法学主张法律的命令说,并以为主权者发布任何命令以约束被统治者都是不足为怪的
哈特认为规则的内在方面是法律存在的必要条件,内在观点自然是以某种基本道德观念为基础的
广义的法律观念和狭义的法律观念
广义上法律观念的基本含义是指不使用道德观念判断法律的存在与否,狭义的法律概念则反之
实践和理论上,广义法律观念胜过狭义法律观念
习惯于认为法律可能是邪恶的人比那些认为无论在哪里只要邪恶便不具有法律地位的人更具有判断力
法律与道德在事实上和概念上的联系
没有最低限度内容的自然法,便没有内在观点,没有后者便没有规则,如此怎能问某种规则能否称为法律
人们对最低限度内容的自然法的认同,以及因此而具有的内在观点,并不意味着人们而具有道德上的要求。因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系
道德选择的困境与两种法律观念
法律理论的研究
法学是一种客观的法律知识
日常语言的正常用法
“出处”“形式”“结构”“目的”
法律的目的不是一个可以经验观察的现象,相反,像法律的具体内容一样,它是在法律确定之后的一个认识结果
小结
哈特的理论将“规则的内在方面”“次要规则”“规则的确定中心”作为法律本体论的三个要素
解释性质的法律
“理论争论”
法官的不同意见
德沃金认为,必须像厄尔法官一样区别“制定法”一词的两种意义。一方面,它可以描述一种物质实体即印有文字的文件,另一方面,它可以描述更为复杂的立法行为创立的一类东西即法意
理论争论
根据和原则
“理论争论的法理学问题”
法理学是审判的一般部分,是任何法律判决的无声序言
“理论争论”存在的实际前提
法官总是认为自己有遵守法律的义务
社会公众都希望法官的审判权力尤其是疑难案件中的审判权力得到确证
“理论争论”·识别功能的标准·日常语言的正确用法
“隐含法律”的特点及理论渊源
“隐含法律”概念的功效
发现具体法律
隐含法律·法律的确定性和可预测性
人们可以把能为法律实践提供最佳理由的原则所支持的任何权利作为自己的法律权利
隐含法律·法治·正当性
隐含法律·法律的矛盾·唯一正确的法律答案
隐含法律存在的理论根据
隐含法律存在的现实根据
“理论争论”表现的是“实然”还是“应然”
法律的解释性质
解释的微观形态—“建构性的解释”
解释的宏观形态—解释的“树形结构”
解释的历史形态——解释的链条
法律的解释性质
“解释”概念的作用
解释·法官的义务·法律性质(或法律效力)的来源
前解释阶段·法律的一般性质和结构
解释的确证·恶法
解释的概念·法律的概念
法律·解释者
内在参与者的观点
实践中的一般理论和理论中的一般理论的同一性
一般法律概念理论的“描述性”与“规范性”
德沃斯确信,法官遵守法律的最终义务并不来自社会已经存在的某种规则,而是来自规则之外的“应然要求”
内在参与者的观点
内在参与者观点的意义及理由
内在参与者的观点·外在观察者的观点
内在参与者的核心在于:证明法律理论对法律实践作出了最佳说明,证明在其理论中法律制度是正当的
唯一正确的法律答案
外在观察者和内在参与者眼睛中的“主观性与客观性”
能否获得唯一正确的法律答案
意识形态中的法律
法律形式的内在矛盾
法律形式
具体规则形式
一般准则形式
具体规则价值
可以限制官员的自由裁量权
为一般公民提示清楚明确的预先警告
两种形式的内在矛盾
规则形与其目的之间总是存在矛盾
法律制度选择具体规则形式时,是以个人主义价值和世界观作为依据的
法律制度选择一般准则形式时,是以利他主义价值和世界观作为依据的
分析法律形式内在矛盾的目的
找寻统一性的政治道德原则
观察法律的姿态
法律原则的内在矛盾
原则的冲突
只对自己造成的可以合理预见的损害结果负责
无论结果是否可以合理预见,都应对自己疏忽行为造成的直接损害负责
法律原则的矛盾·法律原则的统一·法律原则的互补
法律外在观察者的“解构阅读”
法律本文本身无意义
外在“解构阅读”的目的·开放结构
解构语言学·交流的意义·解释共同体
法律内在参与者的“解构阅读”
“法理迷津”
内在解构阅读·法官的责任姿态
法律与意识形态
法律政治学
意识形态的概念
意识形态是一种形成主体意识的机制,它'一方面说明观念、态度和信仰之间的联系,另一方面说明经济利益与政治利益之间的联系”
意识形态·法律的的多元化
意识形态·统治者意志
意识形态与边缘话语
法律的多元化·法治
意识形态·法律知识·法律理论的视角·法律与政治
作为地方性知识的法律
法律实践主体的“消亡”
法律实践者所说的“我们”
“主体”观念的实际构成
束缚于语言之中
不存在人们自己认为的法律知识,这种知识实际上是社会文化历史中知识的不断整合与分离
主体“消亡”论的理论来源
主体提出的“理论”的实质
知识进步·知识异同·主体存在
道德判断·主体存在
法律知识的“地方性”
法律知识的“地方性”
后现代社会·权力/知识·话语·逻辑中心的解构
法律的地方性·法律的不确定性
“地方性”法律知识·法律的权威·自我解构
后现代认同·姿态选择
法律政治学·统治阶层的“霸权”
需求对话中的法律
对话中的法律客观性
主体性的信念
对话的客观性
对话客观性的获得
相互对话的法律实践者和自我确证的法律实践者
科学中的标准与政治中的标准
对话客观性的可能性
效果中的法律
普遍原则指导·效果探索尝试
法律实践效果的思考·工具主义
实际效果·道德是非
需求语境中的法律
语境中的衡量
一般约束的思考和具体需求的语境思考
知识的语境与价值的语境
需求语境论的实用主义和基础中心论的实用主义
需求语境论和原则统一论
需求语境的“理性”·绝对怀疑论与相对怀疑论·法治
需求语境中的法律知识·“邪恶要求”和“恶法”·法律简明适用过程
我们的姿态是什么