导图社区 法律是什么
法学教授刘星的一本书,本思维导图为大家梳理了主要内容,介绍不同的法学流派关于法律是什么的观点。
编辑于2022-02-01 21:03:47法律是什么 by刘星
分析法学 实际存在的法律 边沁 奥斯丁
法律是立法者意志的体现
法律命令说:自上而下的强制决定
命令
强制
制裁
法律的连续性问题 立法者由谁制裁 逻辑困难:所有的义务都是间接的权力? 授权性规则和义务性规则 主权者和施暴者
应然or实然:摒弃理想因素
关于事实的知识和关于价值的知识 休谟的不可知论
恶法亦法
专制 法律与道德问题
法律可以作为科学的研究对象: 客观中立的法律知识
实证方法 可经验可感知的观察材料内分析问题 观察,归纳,分析
法律制定说、 法律意志说、 法律制裁说 主权服从说
作为一种社会现象的法律能否像自然现象那样加以研究? 当划分法律现象与非法律现象时能否找到一个人们认同的标准? 对法律制度的一般性经验研究能否在实践中具有重要意义?
现实主义法学 行动中的法律
疑难案件与规则漏洞 人类行为的特殊性 立法者预见能力有限性 价值取向相异性 规则的抽象概括和社会现象的多样之间的矛盾
法律与法律渊源
法律是一种预测
法律使用者的决定性
实用主义精神:适应社会实践需要
观点:法律存在于行动中 可预测不可预知,不确定 依据:法律适用者的推论是复杂的 任何法律的最终解释不能离开法律适用者 法律适用者的判决具有现实的影响力。 前提:现实的强制力是法律的必要因素。
理论困难:无法说明好人视角 不能说明在制定法与判例存在的情况下法律适用的方向, 为何不同于它们不存在的情况。 挑战法律的正当性 法律知识虚无论
新分析法学 官员统一实践中的法律 哈特
习惯行为模式 规则行为模式 被迫行为模式
规则的内在方面,规则是存在的 社会中存在着对规则行为模式的积极反省态度
主要规则设定义务,人们的行为的活动或变化 次要规则授予公共权力或个人权利,引起创立或改变责任或义务的作用
次要授权规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。
政策原则政治道德是不是法律
规则的意思中心和开放结构
法律应具有最低限度的自然法
规则的内在方面 次要规则 规则的确定中心 在日常语言分析的基础上“社会学地”考虑法律现象
解释性质的法律 德沃金 新自然法学派
新分析法学的理论困难: 理论争论的根源在于争论者对法律的基本观念具有不同的看法 忽略了“理论争论”所具有的法理学性质,法律概念所具有的深层的政治道德基础,和法律概念所具有的解释性质 对法律现象缺乏一个实践的“内在参与者”的观点
制定法”的两种意义:一方面,描述一种物质实体即印有文字的文件; 另一方面,描述更为复杂的由立法行为创立的一类东西即法意 明确法律与隐含法律
理论争论中的法理学问题
内在方面:愿意遵守法律义务的主观状态
用什么根据和原则来确定规则实际说什么
主观中的法律概念不同
法律理论和政治道德观念的不同
法律由具体规则,法律原则、政策或政治道德准则, 和一般法律理论和政治道德姿态
隐含法律要由推论得出,而且是在法律实践中得出
法律的不可预测和不明确
法律的正当性
德沃金:真正的法治是允许政治道德理由 和法律原则在法律推论中发挥“约束”作用的, 允许这些“根据”和通常的明确具体法律理由彼此共存。
是否存在唯一正确答案
建构性解释
解释者融合自己的目的或价值观念来说明规则、惯例等社会群体实践的活动。
目的是将解释者自身的价值观念加在客体上, 并使客体成为它所隶属的整体“根据”的最佳范例。
前解释:以往的经验是什么 解释:为上一阶段确定的客体的主要内容 提供某种一般性的确证 后解释:调整自己对客体实际上要求什么的感觉, 为第二阶段确定的确证或证明理由服务。
子主题
解释的树形结构
妙哉
树干:各方解释者可能均大体同意有关客体的最为抽象一般的含义
树枝:不同意有关这一含义的较为抽象一般的说明
“树形结构”意义上的繁衍变化,法律在解释的过程中亦是繁衍变化 并在历史中呈现出链条式的解释事业。 法律另一方面因而带有文化的、地域的和历史的印记, 不可能依赖统一标准(如承认规则)确定其含义。
内在参与者观点
作出法律确证要求的法律实践者的观点
法律知识缺乏客观性
法律存在于解释 包括规则,原则,政策,政治道德 理论困难:有的法律无需解释 恶法无需解释
意识形态中的法律 批评法学
法律是不确定的,有足够理由表明法律的人为意志及其潜在的社会控制
法律形式的内在矛盾
具体规则
限制自由裁量权
警示作用
一般规则
具体与一般的矛盾 个人主义和利他主义
法律原则的内在矛盾
读者如何解构
法理迷津:法律推论中的内在结构矛盾
法律与意识形态
意识形态是一种形成主体意识的机制
一方面说明观念、态度和信仰之间的联系 另一方面说明经济利益与政治利益之间的联系
将精神因素(如观念、概念等)联系并结合起来, 使其影响并建构社会主体的观念与认识
批判法学:揭露法律特权利益的霸权 法律知识的不确定,法律怀疑论
作为地方性知识的法律 后现代法学理论
法律实践主体的消亡
“主体”实际上是不存在的。人们明示或默示的“主体” 完全是由社会、历史、文化和语言构成的。
法律知识的地方性
“解构”如何停止下来 自我解构的难题
法律的地方性区域性 姿态选择问题 法律多元化
需求对话中的法律 新实用主义法律
法律在实践中形成和显示
人的自主选择性
对话客观性:对应于外在现实的客观性; 具有不同意识形态内容或前结构观念的人都可以使用的 可重复的科学程序意义上的客观性。
实践理性和实践推理
普遍原则指导or效果探索尝试
在具体语境中分析具体要求
法治是建立在实践理性基础上的有限度的弹性法治
结语
法律的性质问题与周边问题的解决
个人的经验和姿态选择
文摘
时间是什么?如果无人问我则我知道, 如果我欲对发问者说明则我不知道。 ——圣·奥古斯丁
不是由于惧怕,而是由于义务,应该不做有罪的事。 ——德谟克利特
正是说明了一般价值和原则的重要,你应当经验一切。 ——巴门尼德
法律的帝国是由态度界定的,而不是由领土、权力或程序界定的。
正义不过是强者的利益。 ——色拉塞马斯
凡人就应有凡人的思想,不应有圣人的思想。 ——爱比查默
美国最高法院首席大法官马歇尔在判词中写道:“我们必须永远不要忘记,这是一部我们正在说明的宪法。
列奥塔说:“自我并不等于许多,但没有一个自我是孤岛;每个自我都存在于一个关系网络里,这个网络现在比过去任何时候都更复杂更流动。无论是年轻人或老年人,男人或女人,富人或穷人,总是被置于具体交往环流的‘节点’上,不管这些节点多么微小。这样说更好:一个人总是被置于一个各类信息通过的传递站。”
决定一切的只是姿态。 ——克塞诺芬尼