刑法总论第十六章 量刑

西南政法大学刑法学学硕考研指定书目整理得，又称刑罚裁量，拼音是liàng xíng，是指人民法院根据刑事法律，在认定犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。

第 十 六 章 量 刑

• 第一节 量刑概述
  • 一、量刑的概念
    • 量刑是指审判机关在定罪的基础上，依法对犯罪人裁量决定刑罚或非刑罚处罚的刑事审判活动。
    • 具备以下特征: (1)量刑以审判机关为主体。 (2)量刑以定罪为前提。 (3)量刑兼以反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性等事实为根据。 (4)量刑以犯罪人为对象。 (5)量刑以刑罚裁量为主要内容。
  • 二、量刑的意义
  • 三、量刑规范化
    • 量刑规范化是对量刑的规范化，是在遵循量刑规律的前提下，通过设置和适用完备的程序制度，使量刑产生除公正有效及符合刑法目的的量刑判决。实行量刑规范化并不是要挤压法官的量刑裁判权。对于量刑来说，保留充分的量刑裁量权很有必要。但所谓的量刑裁量权，并不是“任意的裁量权”，而是根据案件具体情况酌情作出决定的权力。
    • 1.量刑在司法实质上，不是简单数字意义上的 “刑之量化”，而是“刑之裁量”。作为量刑事实根据的各因素需针对具体案件的具体情况作具体的分析判断，而使量刑成为个能动的、个别化的活动和过程，这是量刑司法实质和量刑运行规律的表现所在。
    • 2.如何量刑规范化。当前理论和实践都寄希望于量刑指南的制定和量刑基准的确定，其核心是解决量刑自由裁量权的滥用和量刑不统的问题。 从运行规律上看，量刑并不是抽象的法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，并上升到量刑判决的动态过程。在这个过程中，既要统的法律规范， 又要具体案件关于行为的社会危害性、行为人的人身危险性等相关事实，还要法官的理性、知识、良知，并在遵循量刑运行规律和刑法基本原则的充分论证下，最终才能形成具体的理性判决。
    • 3.实行量刑规范化，并非就要“同案同判”、“ 量刑同一”。对于同一时空条件下，对性质相同、情节相当的犯罪，不仅犯罪行为的社会危险性不同，犯罪人的人身危险性也不同。对于具体案件，“适用相同法律”，只是表明这些案件的“量刑基准“ 相同，而不意味着他们的量刑结果也必须相同，特别是，即使是同一个案件，在不同审判人员间因对量刑情节的合理评价差异，也必然带来不同的量刑结果。因此，量刑规范化以实现”量刑均衡“为重要目标，但是并非绝对消除“同案异判”和“同罪异罚”。
    • 4.最刑规范化的实现，关键要有正确的量刑原则、科学的量刑方法和完善的量刑程序、以及由此提取和适用的量刑情节等。
• 第二节 量刑的原则
  • 量刑的原则有基本原则与一般原则之分， 刑法的基本原则作为贯穿于刑法始终，指导全部刑事立法与司法的全局性指导原则，同样也指导着整个量刑活动，因此量刑的基本原则，也即刑法的基本原则，包括了罪刑法定原则、适用刑法平等原则以及罪刑相适应原则。
  • 量刑的一般原则有两个:
    • (一)量刑必须以事实为依据 1.反映犯罪性质的事实 2.反映犯罪的社会危害程度的事实 3.反映犯罪人人身危险性及其程度的事实。 4.反映其他方面内容的事实
    • (二)量刑必须以刑法规定为准绳 1.量刑时需遵循刑法总则关于刑法基本原则和量刑一般原则的规定。 2.量刑时需遵循刑法总则关于刑事处罚种类、量刑情节和量刑制度的规定。 3.量刑时需遵循刑法分则关于法定刑、量刑情节的规定。
  • 我国刑法总则关于可以从轻处罚的规定：
    • 1.侵害手段。手段的残忍性往往影响量刑的轻重。 2.侵害对象。也在一定程度上反映了行为的危害性和残暴性。 3.犯罪的损害结果。损害结果严重程度和犯罪数额的多少。 4.犯罪时间、地点。在救灾抢险中实行抢劫、盗窃比平时危害程度大。 5.犯罪动机。动机的卑鄙程度大小，反映了主观恶性的不同。 6.犯罪后的态度。“ 坦白从宽” 7.犯罪人的一贯表现。
  • 我国刑法总则关于可以从重处罚的规定：
    • 1.策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，从重处罚; 2.伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，从重处罚; 3.奸淫不满14周岁的幼女的，从重处罚; 4.非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由,具有殴打、侮辱情节的，从重处罚; 5.引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，从重处罚; 6.利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚; 7.向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚； 8.索贿的，从重处罚; 9.因走私、贩卖运输制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品之罪的,从重处罚;等等。
• 第三节 量刑的方法
  • 基于传统经验量刑方法的不足及“量刑不公”等问题的严重存在，理论上和实践中创造了层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法等“现代量刑方法”。
  • 基于传统经验量刑法与各所谓现代量刑法的固有不足，在当前量刑规范化改革中，采取的是定量分析与定性分析相结合的量刑方法。根据2010年全面试行的《人民法院量刑指导意见》的规定，其基本做法是:先根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点，再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑、最后根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
  • 基于理论上和实务中对当前量刑规范化中量化做法的质疑，于2014年1月1日起在全国法院正式实施的量刑规范化工作及其实行文本(《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》)中将量刑方法从以前的定量分析与定性分析相结合法收为了“以定性分析为基础结合定量分析”法，也就是，具体案件是否适用《量刑指导意见》，首先要综合全案犯罪事实和量刑情节进行定性分析，对于依法应当判处无期徒刑以上刑罚或者管制、单处附加刑、免刑的，则不于适用；在确定量刑起点、增加刑罚量确定基准刑、宣告刑过程中，均应以定性分析为主导，结合定分析，作出符合罪刑相适应原则的裁判。
• 第四节 量刑的情节
  • 一、量刑情节的概念
    • 1.量刑情节，是指法律直接规定或授权审判机关决定的，量刑时应当考虑的决定量刑轻重或者免子刑罚处罚所依据的各种主客观事实。如未成年犯、未遂犯、中止犯、从犯、累犯、自首、立功、坦白、自愿认罪、被害人有过错、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、前科劣迹(实践中一般限定为犯罪前科和劳动教养)、针对未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员犯罪等。
    • 2.在本质上，量刑情节是反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及其他方面事实的主客观情况。有反映犯罪行为的社会危害性方面的量刑情节，有反映犯罪人的人身危险性方面的量刑情节，有些量刑情节兼有反映犯罪行为的社会危害性和反映犯罪人的人身危险性的属性，还有些量刑情节，既不反映犯罪行为的社会危害性，也不反映犯罪人的人身危险性，而是反映其他特别属性，如审判的时候怀孕的妇女,在涉及死刑的罪案中作为量刑情节时，既不反映犯罪行为社会危害性的大小，也不反映犯罪人人身危险性的大小，而是反映刑法的人道主义属性的。
    • 3.在现代刑法中，量刑情节通常有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的功能。
      • 所谓从重处罚，是指在所犯之罪应适用的具体法定刑内选择适用较重的刑种或较长的刑期的情况。
      • 所谓从轻处罚，是指在所犯之罪应活用的具体法定刑内选择适用较轻的刑种或较短的刑期的情况。
      • 所谓减轻处罚，是指在所犯之罪应适用的具体法定刑的之下选择适用的刑种或刑期的情况。
      • 所谓免除处罚，是指因“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”而虽定罪但不给予刑罚处罚的情况。免于刑罚处罚并不意味着绝对不给予任何处罚，可以视案件具体情况，给予训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分的非刑罚处罚。
    • 4.量刑情节与犯罪情节是既有联系又有区别的两个概念。犯罪情节，是犯罪过程中的些主客观事实情况。这些主客观事实情况,在定罪量刑中，分别充当定罪情节和量刑情节。量刑情节并非限于犯罪情节中的情况 ,还包括犯罪过程以外的反映犯罪人的人身危险性的事实，如犯罪人在犯罪前后的表现、初犯、偶犯等。
  • 二、量刑情节的体系
    • (一)法定量刑情节 是指法律就其具体内容和功能做出明确规定的，在量刑时应当或可以考虑影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的事实。 我国刑法对法定情节的规定模式往往直接用“从重处罚”、“从轻处罚”、“减轻处罚”、“免除处罚”等字眼规定在有关内容中。
    • (二)酌定量刑情节 是指法律未就其具体内容和功能做出明确规定，但予以原则认可、司法实践中亦予以体现的影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的事实。(既有酌定从宽情节， 也有酌定从重情节) 如要减轻需报最高院审批——《刑法》 第63条第2款的规定，许霆案即适用了该条款。
    • 在立法上，量刑情节还有应当型量刑情节与可以型量刑情节之分。
      • 所谓应当型量刑情节，是指对量刑结果产生必然性影响的量刑情节。
      • 所谓可以型量刑情节，是指对量刑结果产生或然性影响的量刑情节。
      • 应当型量刑情节与可以型量刑情节，是就情节本身的作用力大小而言的，前者的存在对量刑结果必然产生影响，后者的存在对量刑结果是否产生影响或产生多大的影响,取决于其自身所体现的社会危害性或人身危险性的大小。如自首、组白、立功、赔偿被害人经济损失等,在一般情况下都是可以型量刑情节。
  • 三、量刑情节的适用
    • (一)量刑情节的全面审度与综合平衡 所谓量刑的全面审度与综合平衡，是指在量刑时应考虑对个案量刑产生影响的所有量刑情节，要作通盘考虑，慎重处理各种情节之间的矛盾冲突。
    • (二)正确适用法定情节与酌定情节
    • (三)避免量刑情节的重复评价 在量刑情节的适用中，应避免对同一犯罪事实予以二次或二次以上的法律评价，包括量刑情节与定罪情节的重复评价，以及量刑情节与量刑情节的重复评价。
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