民事诉讼法（老师版）第二章：诉、诉权、诉讼行为与民事诉讼法律关系

看完我发布的民事诉讼法第一章再来看这个，因为不确定大家的知识复习体系，大家还是先看第一章再决定要不要继续。主要内容有：诉、诉权、二者联系、诉讼行为、民事诉讼法律关系。

诉、诉权、诉讼行为与民事诉讼法律关系

• 诉
  • 备注： 1、与诉权之间的关系： ①诉是一种行为，是一种具有动态关系的法律行为 ②诉权是一种权利，是一种相对静态的学界定义
  • 基本含义
    • 实质当事人因民事权利义务关系发生争议，向法院提出的就特定权利主张进行裁判的行为
  • 主要特征
    • 原告向法院提出
      • 理解： 1、确定诉的主体—— ①诉讼权利行使的主体是当事人（原告方），即原告通过起诉的方式来主动行使并且实现自己的诉讼权利 ②赋予该权利实现的主体是法院，即法院通过执行其裁判权（审判权）来促进当事人权利实现
    • 体现了当事人请求法院保护其民事权益的实质
      • 理解： 该特征确定了诉的内容——原告认为自己的民事权利受到侵害下，通过向法院提出自己主张权利的方式，要求法院作出判决来保护自己的民事权利
    • 是启动诉讼程序的方式
      • 理解： 该特征确定了诉的从属角度（司法救济）—— 只有当事人提起起诉的情形下，法院才能开启诉讼程序，是运用其独享的审判权来向当事人提供司法救济途径
    • 须经过裁判对诉作出回应
      • 理解： 该司法救济体现了诉的效果以及作用—— 诉一旦被提出，法院必须作出回应
      • 回应方式
        • 法院是否受理与否
        • 程序上对于诉的合法与否作出回应
          • 若认为不合法，应裁定予以驳回原原告的起诉请求
        • 若认为起诉合法，须对实体法上的请求是否合法做出判断
          • 认为诉讼请求合法，应当以判决的形式支持原广告的诉讼请求
          • 若诉讼请求不合法，则应当以判决的形式驳回原告的诉讼请求
            • 备注： 1、驳回起诉： ①定义：主要是指人民法院依照程序法的规定，对已经立案受理的民事诉讼案件，在审理中发现原告的起诉不符合《民事诉讼法》规定的起诉条件的，对原告的起诉予以拒绝得分司法行为
            • 该请形下，程序性合法条件依旧保留
        • 对于“驳回诉讼请求”的理解
          • 1、含义：人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件，在审理中仍然发现原广告起诉条件不符合《民诉法》规定的起诉条件，对原告的起诉予以拒绝的司法行为 2、目的：对于立案受理后深究具有程序意义上的诉权问题，通过二次把关再次剔除不符合法律规定的起诉条件的起诉；当事人若再次起诉，符合起诉条件的，人民法院应当受理 3、其他方式：驳回起诉应当采取裁定的方式，当事人对于裁定不服可以提出上诉
  • 要素
    • 两要素说
      • 我国大陆少数说
        • 诉讼标的
        • 诉讼理由
      • 台湾通说
      • 日本通说
        • 主要分类
          • 当事人（主观要素）
          • 诉讼标的
            • 诉讼请求
            • 原因事实
    • 三要素说
      • 诉讼标的（客体）
      • 诉讼理由（原因）
      • 诉讼当事人（主体）
      • 适用范围
        • 我国大陆通说
  • 种类
    • 给付之诉
      • 定义：是指原告向被告主张特定的给付请求权，要求法院判令被告作出给付的诉
      • 分类
        • 被告对原告交付一定数额的金钱与物品
        • 被告根据原告的要求做出或者不做出一定的行为
      • 给付方式
        • 现在给付
          • 定义：原告向被告主张已届满履行期的给付义务
        • 将来给付
          • 定义：在特定情形下，原告预先向法院诉请被告须在履行期届满之后及时履行给付义务
      • 特性
        • 1、有方向性
        • 2、有争议性
        • 3、有执行力
    • 确认之诉
      • 定义：是指原告请求确认其与被告之间的法律关系存在或者不存在的诉讼
      • 特征
        • 不具有执行效力
        • 无争议性
        • 有方向性
      • 分类
        • 肯定
        • 否定
      • 特例
        • 标的物有无瑕疵
        • 被告是否存在瑕疵
        • 此不能成为确认对象
          • 备注：事物的真伪在我国不适宜使用确认之诉，而应当采用鉴定的方式
    • 形成之诉（变更之诉）
      • 定义：是指原告请求法院通过判决使得法律关系发生变更或者消灭的诉讼
      • 形成
        • 原告诉请
          • 为变更现存的法律状态
          • 使得现存法律变更状态变更为原告所追求的法律状态
      • 特征
        • 具有争议性
        • 具有方向性
        • 不确定是否具有执行力
      • 分类
        • 实体法的形成之诉
        • 程序法的形成之诉
    • 先后顺序
      • 给付之诉
        • 确认之诉
          • 形成之诉
  • 保护
    • 保护内容
      • 保障当事人诉权实现
      • 便利当事人行使诉权
      • 规制侵害诉权的行为
    • 保护方式
      • 制度层面
        • 实质：在制度层面上对其实施保护
          • 直接式
          • 主动式
      • 实践层面
        • 实质：实务层面上实施保护
          • 被动式
          • 间接式
        • 要求
          • 法院对符合要件的起诉予以受理
          • 法院不得以起诉时存在轻微程序错误为理由拒绝司法
          • 对于法院侵害诉权的，当事人通过上诉等方式实现权利救济
  • 变化
    • 合并
      • 主要形态
        • 主观合并
          • 对象：当事人
          • 内容：当事人一方或者双方存在两人以上的诉
          • 形式：单纯合并
            • 别称：普通合并与并列合并
            • 内容：同一原告对被告提出两个以上并无直接关系却均需要审判的诉讼标的或诉
        • 客观合并
          • 对象：客体或者对象（诉讼标的）
          • 内容：同一个诉讼程序中，存在两个以上的诉
          • 分类：预备合并
            • 别称：顺位合并或假定合并
            • 定义：是指在提出主位之诉的同时，提起备位之诉，用来预防主位之诉失败时，通过法院对备位之诉做出判决来扭转失败的结局；若主位之诉获胜，备位之诉无需审判
        • 主客观合并
          • 分类
            • 择一合并
              • 内容：是指原告同事提出两个以上的标的或诉，供法院依法选择其一作出判断
    • 变更
      • 形态
        • 主观
        • 客观
      • 定义：是指在诉讼程序进行中，原告主张以新的诉讼标的来替换旧的诉讼标的
        • 备注： 1、例外情形：犹如单纯地将赔偿金额增加或者减少均不属于诉的变更 2、诉讼标的一定存在，但是标的物不一定存在
      • 类型
        • 案件分析： 1、案情：女方依据《民法典》婚姻家庭编T1079（诉讼离婚）“因感情不和分居满两年”规定，故向法院提请单纯的离婚诉讼；后又依据《妇女权益保障法》T47“因抚育子女、照料老人、协助男友工作”规定，向法院提出请求男方赔偿的诉讼请求。 2、提问：该诉讼变更类型属于那种类型变更？ 3、分析：女方的诉的声明发生了变更，应当属于诉讼请求变更；值得注意的是其余两种诉讼变更的前提：诉讼请求依旧和诉讼请求存在；案情中女方的诉讼请求发生了变更，因此后两种诉讼变更均不成立，因此属于诉讼请求变更
        • “诉讼请求变更（诉的声明变更）”
          • 定义：是指原告变更请求法院裁判的事项
        • “事实原因变更”
          • 定义：在诉的声明不变的情形之下，通过改变原先事实理由，来变更诉
        • “请求权基础变更”
          • 定义：是指在诉讼请求依旧的情况下，将请求权所依据的实体法规范予以变更
• 诉权
  • 内涵
    • 理论层面
      • 诉权可以认为是当事人对国家享有司法保护的请求权，即当事人请求法院予以保护其民事权益的权利
        • 是当事人向法院行使的请求权
        • 是当事人享有的宪法基本权
        • 具有程序内涵和实体内涵
          • 程序内涵：程序上请求法院行使审判权，旨在启动诉讼程序
          • 实体程序：诉讼请求的实体内容
    • “诉权学说”
      • 形成法系
        • 大陆法系
      • 地位：使得民事诉讼法摆脱实体法形成了独立的地位
      • 学说内容
        • 私法诉权说
          • 诉权是一种私权
        • 公诉诉权说：体现国家公法上的请求权
          • 抽象诉权说
            • 是基于公法上的宏观关系，任何国民均具有的权利
          • 具体诉权说
            • 具体到个案微观层面探讨
            • 适用国家
              • 前德国、日本通说
              • 台湾地区通说
          • 本案判决请求权说
            • 表征纠纷解决目的实现
            • 适用国家
              • 德国少数说
              • 日本通说
          • 司法行为请求说
            • 适用国家：德国通说
            • 使用实体法的司法行为上的请求权利
        • 否定说：否定诉权概念，受国家保护而无需人为保护
          • 适用国家：前苏联
        • 一、二或者多元诉权说
          • 单一程序以及实体意义
          • 程序、实体以及诉讼资格意义
        • 非主流学说
          • 宪法诉权说
            • 内容：宪法所保障的公民基本权利之一
            • 性质：接受裁判权
• 二者联系
  • 联系
    • 是民事诉讼基本理论的重要内容之一，是一个息息相关的理论整体
      • 无诉权之诉
        • 缺失程序性权利保障造成法院随意侵害滋生不予受理或者无端驳回起诉的不法现象
      • 无诉之诉权
        • 会因为无相应的诉之行动而导致触发“不告不理”原则
    • 诉表现了“工具使用”的动态属性，同时也体现了“舞台”的静态属性
• 诉讼行为
  • 定义：是指民事诉讼法律关系主体依据民事诉讼法的规定，所实施的能够引起诉讼法上效果的行为
  • 意义
    • 规制民事诉讼法律关系中各个主要主体应当依法活动
    • 微观层面
      • 维护民事诉讼程序的安定性
    • 宏观层面
      • 在制度上确保私法乃至整个司法秩序的正常稳定
    • 有助于理论体系上各个主要主体的诉讼行为更为深化地进行科学、合理界定以及研究，为完善制度和立法举措等提供有力依据
  • 类型
    • 分类依据：民事诉讼法律关系的主体
      • 法院（法官）诉讼行为
        • 性质（内在职责）：法官在执行法院主要职责时，其诉讼行为具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性
        • 具体形式（以法院【法官】的主要职责）
          • 审理行为
            • 思考：立案庭的庭前调查是否属于审理行为？ 分析：立案庭调查是审前程序，其本身就是为了庭审做的调查准备，因此可以适当扩张解释
          • 裁判行为
          • 执行行为
      • 当事人诉讼行为
        • 性质：对诉讼程序的发生、发展和终结具有重要影响力（重要价值）
          • 备注： 1、原则上，对该类诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅仅以表示行为为准，并不以“意思真实”为生效要件 2、案例分析： ①案情：甲与乙就借条还款问题向丙法官所在的基层法院提起民事诉讼，甲出示借条称乙欠其三十万元，并展示借款协议，上明确注有借款数额与借款日期；乙辩解称，其受到其甲的胁迫，被迫签订该协议，并且指出落款日期期间自己并不在国内，并提供了证明其不存在的有力证据（资料），自己写该日期是故意为之； 丙认为，甲的借条上日期经证明为虚构日期，并且有强力证据证明，故该协议具有瑕疵，故撤销甲的诉讼受理裁定 ②分析： 丙之行为系不正确以及不合法 民事诉讼本身为拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销之规定，不可直接以撤销方式处理；这主要考虑诉权保障的需要，且须要保证诉讼程序之顺畅进行以及安定性实现 因此，要求法官应当经过必要的调查审理并做出判决裁定的方式依法推进并完成讼程序，由此保障诉权的实体价值实现
        • 具体形式
          • 当事人的重要价值即效果
            • 取消性诉讼行为
              • 定义：一般为无法单独直接产生行为人所预期的诉讼效果，必须借助法院（法官）相应的行为才能产生行为人所预期的诉讼效果，换言之，从法院那里取得必要的协助
            • 与效性诉讼行为
              • 定义：无须法院同意，可以直接发生诉讼效果，换言之，属与生俱来的自然性行为效果
                • 举例：解除委托诉讼代理的通知 【值得注意的是，与效性诉讼行为实际上需要经过法院审查，确认其对公众利益不会造成直接损害，才允许其生效】
          • 行为性质
            • 观念通知
            • 意思通知
            • 意思表示
              • 备注： 1、该概念代表四个过程：动机+效果意思+表示意思+表示行为 2、意思表示是法律行为的核心要素
          • 行为内容
            • 依法请求
              • 定义：当事人向法院提请诉讼、申请证据调查等的法定程序化行为
            • 提出主张
              • 定义：为了请求确认法律与事实上的权利存在与否所准备并提交相关理由或者证明资料等“自我”的理性保护意识以及行为
            • 其他高度法律化的程序性行为
              • 定义：主要是以产生诸如撤销起诉/上诉、达成管辖协议之类的诉讼法上直接且明确的程序行法律效果为目的的“强法律化程序性的意思表示”
• 民事诉讼法律关系
  • 定义：又称民事诉讼关系，是指民事诉讼法调整的法院、当事人、证人等诉讼参与人之间存在的以积极诉讼权利和消极诉讼义务为基本内容的法律关系
  • 类型
    • 一般争讼程序
      • 普通程序
      • 简易程序
    • 非讼（特别）程序
      • 非民事案件（选民资格）
      • 非讼案件
    • 执行程序
  • 形式
    • 争讼程序：三面关系
      • 法官与原告：审判权与诉权
      • 法官与被告：审判权与诉权
      • 原告与被告：争讼关系
    • 非讼程序：一面关系
      • 法院与当事人：审判权与诉权
        • 备注：其本质为国家行政权强制弱化争议功能
    • 执行程序：三面关系
      • 法官与执行债权人：执行权与诉权
      • 法官与执行债务人：执行权和诉权
      • 执行债权人和执行债务人：对抗或合作
  • 要素
    • 主体
      • 法院
      • 当事人及其诉讼代理人
      • 证人
    • 内容
      • 主体依照民事诉讼法所享有的诉讼权利和必须履行的诉讼义务
    • 客体
      • 诉讼权利与诉讼义务所指向的具体对象