经济法学

以马工程版经济法学课本为基础整理的笔记，可以用于（马工程）经济法学的期末考试（针对总论，分论仅包括反垄断法和反不正当竞争法两部法）。

经济法总论

• 经济法的概念和历史
  • 经济法的概念
    • 概念
      • （调制说）
        • 指调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称
      • 简称
        • 经济法就是调整调制关系的法律规范的总称
    • 特征
      • 基本特征
        • 经济性
          • 即经济法的调整具有节约或降低社会成本，增进总体收益，从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性
          • 表现
            • 经济法作用于市场经济，直接调整特定的经济关系
              • 调整的目标是节约交易成本，提高市场运行的效率
            • 经济法要反映经济规律
            • 经济法是经济政策的法律化
              • （经济政策是经济立法的前提）
            • 经济法运用的是法律化的经济手段
            • 经济法追求的是总体上的经济效益
              • 直接目标
                • 提高总体的经济效益
              • 间接目标
                • 综合保护社会利益等其他利益
        • 规制性
          • 即在调整的目标和手段方面，经济法所具有的将积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性
        • 现代性
          • 在精神追求上的现代性
            • 经济法更追求一种从资源配置到财富分配，从调整手段到调整目标的整体“和谐”或“协调”
          • 在产生基础上的现代性
            • 经济法产生所对应的经济发展阶段，是现代市场经济；所对应的社会发展阶段，是现代多元社会
            • 经济法产生的重要前提，是市场经济的充分发展，以及需由新兴部门法加以解决的市场失灵等问题的存在
          • 在制度构建上的现代性
            • 制度形成上的现代性
              • 经济法制度的形成具有很强的“政策性”
            • 制度构成上的现代性
              • 经济法的制度构成充分体现程序价值和效率理念
            • 制度实施上的现代性
              • 具有调制职能的执法机关成了经济法的主要执法主体
              • 政府所进行的积极的宏观调控和市场规划与经济法的实施联系更为紧密
      • 基本属性
        • 需要国家干预
          • 干预目的
            • 克服市场失灵
              • 市场的特征
                • 自发性、盲目性、滞后性
              • 失灵的表现形式
                • 市场不完全
                  • 经济垄断
                    • 垄断协议、经营者集中
                    • 滥用市场支配地位
                  • 自然垄断
                    • 自来水、电力供给
                • 信息失灵
                  • 信息不充分、不准确、不对称
                • 外部性问题
                  • 负外部性
                    • 损人利己
                      • 工厂排污
                  • 正外部性
                    • 舍己为人
                      • 路灯、灯塔、退耕还林
                • 公共产品供给有限
                  • 公共产品
                    • 非竞争性、非排他性
                • 公共资源的配置、保护
                  • 公共资源
                    • 竞争性、非排他性
          • 国家干预的能力
            • 国家或政府并非万能——政府失灵
              • 信息不足、决策者智慧不足
              • 官僚机构的低效与浪费
              • 内部性
              • 寻租（腐败）
            • 国家干预需要考虑干预的成本收益
          • 全局性和社会公共性
      • 本质
        • 确认和规范国家（政府）干预之法
    • 调整对象
      • 调制关系
        • （宏观）调控关系
          • 财税调控关系
          • 金融调控关系
          • 计划调控关系
        • （市场）规制关系
          • 反垄断关系
          • 反不正当竞争关系
          • 消费者保护关系
      • 具体调整对象
        • 市场主体规制关系
          • 市场准入制度
            • 一般市场准入制度：企业设立登记
            • 特殊市场准入制度：企业设立审批
        • 市场秩序规制关系
          • 维护和促进竞争的需要
          • 保护消费者权益的需要
        • 宏观经济调控关系
          • 指导性宏观调控关系
          • 调节性宏观调控关系
        • 社会分配关系
          • 国家参与国民收入再分配过程中所发生的全部经济关系以及在初次分配过程中所发生的需要由国家干预的部分分配关系
  • 经济法的历史
    • 现代经济法产生的原因
      • 经济因素
        • 市场经济的产物
          • 市场失灵+国家干预+政府失灵
      • 政治因素
      • 社会因素
        • 实现社会正义、社会主义，不能完全诉诸社会契约、自由市场，必须诉诸必要的法治化的国家干预
      • 法律因素
        • 已有法律部门各有其定位和职能，不能或不宜对新型社会关系予以调整，由此出现法律空白，需要其他法律部门予以弥补
• 经济法的体系和地位
  • 经济法的体系
    • 概念
      • 经济法的体系，通常是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体
    • 构成
      • 二元结构
        • 宏观调控法
          • 财税调控法
          • 金融调控法
          • 计划调控法
        • 市场规制法
          • 反垄断法
          • 反不正当竞争法
          • 消费者保护法
        • 财金计划调控法、两反一保规制法
    • 渊源
      • 主要渊源
        • 宪法
        • 法律
          • eg.《企业所得税法》、《证券法》、《保险法》、《消费者保护法》
        • 行政法规
          • 行政法规是我国最高行政机关——国务院根据宪法和法律或者根据国家立法机关的授权决定，依法制定的规范性文件
          • 行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”
          • 国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或“暂行规定”
        • 部门规章
          • 国务院所属的各部、委、行、署以及具有行政管理职能的直属机构，是部门规章的制定主体，其中有多个部门是有权进行宏观调控和市场规制的重要主体，可以统称为调制部门
        • 地方性法规
          • 省、自治区、直辖市以及设区的市的人民代表大会及其常委会依据本地具体情况和实际需要，可以依法制定地方性法规
          • 侧重于解决在统一的经济法制度下的地方差异问题
      • 辅助渊源
        • 地方政府规章等辅助渊源
          • 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府：地方政府规章
          • 民族自治地方的人民代表大会：自治条例、单行条例
        • 与港澳台地区相关的辅助渊源
        • 国际条约
        • 法律解释
  • 经济法的地位
    • 经济法vs民商法
      • 区别
        • 调整对象
          • 民商法
            • 调整平等主体之间的财产关系和人身关系
            • 平等性、私人性、自治性、微观性
          • 经济法
            • 调整宏观调控关系和市场规制关系
            • 不平等性、公共性、干预性、宏观性
        • 主体性质
          • 民商法
            • 自然人、法人——私人
          • 经济法
            • 宏观调控和市场规制有关的当事人，包括宏观调控机构和市场规制机构，以及与其相关的市场主体等各类主体
        • 权利范畴
          • 民商法
            • 包括物权、债权、知识产权等——私权利
          • 经济法
            • 主要由宏观调控法和市场规制法构成
        • 法律属性
          • 民商法
            • 私法，以私人为主体，以私权为本位，以意思自治为圭臬，以保护私权为目的
            • 本质上是一种自主调整机制的法
          • 经济法
            • 公法，以公职机构为主体，以宏观全局为本位，以社会协调为宗旨，以促进社会公共利益为目的
            • 本质上是一种社会整体调整机制的法
      • 联系
        • 经济法的调整要服务于民商法的调整
          • 经济法就是要为民商法发挥作用奠定基础和创造条件
        • 民商法的调整要以经济法的调整为条件
          • 经济法通过宏观调控法和市场规制法创立、恢复和维护人们之间的平等、自由，从而为民商法奠定存在的基础
    • 经济法vs行政法
      • 区别
        • 调整对象
          • 行政法
            • 调整行政管理关系，即管理行政自身的关系
            • 目的是控制行政权力、规范行政行为、明确行政责任，管理好行政机关自身
          • 经济法
            • 调整宏观调控关系和市场规制关系
        • 主体性质
          • 行政法
            • 主体有一方是行政机关和行政人员
          • 经济法
            • 实施宏观调控和市场规制的主体应具有较大的独立性，有的甚至要去行政化
        • 涉及权力
          • 行政法
            • 本质上是一种自由裁量权，主要依行政程序行使政权
            • 是一种主导性权利，它决定、支配其他行政相对人的权利
          • 经济法
            • 主要是宏观调控权和市场规制权，作用的社会关系具有普遍性，尽量缩小了自由裁量的空间
        • 宗旨不同
          • 行政法
            • 限制政府权力、管理行政机关，着重于解决政府失灵的问题
          • 经济法
            • 解决市场失灵的问题，以保障市场经济公平、自由、竞争、协调、有序地发展
      • 联系
        • 经济法和行政法都是法律体系的重要组成部分
        • 经济法与行政法相互配合
• 经济法的宗旨和原则
  • 经济法的宗旨
    • 内涵
      • 经济法的宗旨，指经济法调整一定范围的社会关系所要实现的目标
      • 经济法的宗旨是学者们根据本国经济法制实践作出的学理上的概括，是理论工作者对客观现实的主观反映
    • 界定标准
      • 科学的经济法宗旨应符合以下要求
        • 必须具有经济法的部门属性
          • 必须是经济法所特有的而非所有部门法所共有的宗旨
        • 必须具有适用上的周延性
          • 必须适用于经济法制度的各个环节和所有领域，并贯穿国家调制经济关系的全程
        • 必须具有概念体系上的妥当性
          • 经济法宗旨的概念在体系上低于整体法的宗旨，高于经济法子部门法的宗旨
        • 必须具有界定方式的简练性和科学性，不应过多或过于分散，更不能在宗旨界定上发生概念间的混同或交叉
    • 意义
      • 理论意义
        • 经济法的基本宗旨具有维系、保障经济法制的统一、协调与稳定的作用，明确经济法宗旨，可以保障整个经济法体系成为一个有机联系的统一整体，避免各个法律部门、各部单行法律、法规的矛盾与冲突
      • 对经济法制建设的意义
        • 立法方面
          • 经济法的宗旨是经济法立法的法理依据和思想指南，而对于其外在的表现形式的立法宗旨，经济法的各种法律、法规的任何条款均不得与之相违背
        • 司法、执法方面
          • 经济法的宗旨应当成为执法者和司法者的法律意识中不可或缺的一部分，以便在法律没有明文规定时，或者在适用具体的法律规定有悖于经济法的宗旨时，执法机关和司法机关可以根据经济法宗旨的基本精神采取限制、禁止措施或者进行审判，防止和杜绝危害社会公共利益的行为
        • 守法方面
          • 经济法的宗旨可以使人们更好地理解经济法的精髓，从而正确判断自身行为是否合法
      • 经济法宗旨与其他相近概念间的关系
        • 经济法的价值、宗旨、基本原则，是密切联系的概念，对其内涵和相互关系的有效认知，有助于对经济法存在的意义、基本体系构成、功能作用、适用范围等内容的把握和理解
    • 具体内容
      • 经济法的运行以市场机制及其失灵为客观基础
      • 经济法的实施以国家调制与公权力的体系革新为工具依赖
      • 经济法以社会公正为价值追求
      • 经济法以个人利益和社会利益的矛盾统一为目标定位
  • 经济法的基本原则
    • 含义
      • 经济法的基本原则，是集中体现经济法的特性，由经济法宗旨和根本价值所指引，对经济法的立法、执法、司法和守法具有全局性的指导意义和普遍适用价值的基本准则
    • 特征
      • 法律强制性
        • 违反经济法的基本原则必须承担相应的法律后果
        • 在具体的经济法规范条文不够明确或没有规定时，作为经济法的基本原则，可以直接调整经济法主体的行为
      • 普遍适用性
        • 经济法的基本原则应当能够贯穿经济法各项制度的始终，应当在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行
      • 全面指导性
        • 经济法的基本原则应当具有高度概括性、统率性和普遍适用性
      • 部门特殊性
        • 必须反映经济法这一部门法的本质属性，体现经济法的特色和特殊需要
    • 功能
      • 构成立法的基本性准则
      • 构成经济司法审判的准则
    • 内容
      • 有效调制原则
        • 市场机制有效配置资源作用的发生必须具备一定的前提条件
          • 市场具备普遍性
            • 所有的物品和服务可以在市场中进行自由贸易
          • 市场呈现收益递减性
            • 生产技术存在可分割性和规模经济性
          • 市场竞争的完全性
            • 所有的市场存在为数众多的购买者和卖者，并能自由地进入和退出市场，参与交易的产品具有同质性和无差别性，买者和卖者对产品相关的信息完全知晓，能够作出合理的选择行为
          • 市场信息的完全性
            • 所有的市场信息都是完全的、透明的并能被人所了解、掌握，不存在任何不确定性
        • 有效调制原则包括
          • （落实前提）
            • 市场决定性原则
              • 在任何经济领域都应当优先发挥市场机制的调节作用，国家调制应局限于市场失灵的边界当中，在不存在市场失灵的场合，不应当有国家对经济的调制
              • 即使在市场失灵的场合，国家对经济的调制也要恪守谦抑
                • 应优先鼓励内嵌与市场机制的调制措施，从未达到辅助市场机制恢复发挥作用的目的
                • 当某一领域的市场机制已然恢复作用，市场失灵已克服，国家调制手段应弱化或退出
              • 在既有经验和理性无法判断某一领域是否市场失灵时，应优先假设市场未发生失灵，而暂不进行国家调制
          • （具体内容）
            • 调制法定、调制适度和调制绩效三原则
              • 调制法定原则
                • 经济法以法律形式授权政府可以也应当对经济生活进行调制，从而使得政府能以合法机构、职能、权限、程序、责任介入市场
              • 调制适度原则
                • 政府调制经济的范围和目的要合理，调制行为必须符合客观实际，兼顾调制的需要及可能，保障各类主体的基本权利
              • 调制绩效原则
                • 国家对经济的调制应当追求总量的平衡和社会总福利的增长，从而满足社会整体对效益的追求
      • 社会利益本位原则
        • 概念
          • 要求对产业调节、固定资产投资、货币发行、价格水平等关系进行调整时，都必须以社会公共利益为本位
            • 为国家公权力的行使设置栅栏——国家在制定经济法规范时，以维护和实现社会公共利益为出发点和根本归宿
            • 为私权利的行使划定边界——市场主体在进行市场交易行为时，不能一味追求自身利益最大化而忽视对社会公共利益的关注
        • 包含
          • 综合效益原则
            • 将经济效益、社会效益与环境效益相统一
            • 是近期效益、中期效益和长期效益的有机结合
            • 是宏观整体效益与微观个体效益的兼顾
          • 实质公正原则
      • 经济安全原则
        • 经济安全
          • 内涵
            • 经济安全是指政府依照既定的法律程序，履行一定的经济职能，实现经济危机和经济不景气的克服，促进经济持续稳定发展，熨平经济周期，增加国民经济在国际市场中的竞争力的一种过程或状态
          • 特征
            • 政府行为是界定国家经济安全不可缺少的关键要素——政府有效调制是实现经济安全的基本途径
            • 必须站在国家整体的高度来认识经济安全——经济安全的主体必须是国家，国家经济主权和经济效益是经济安全的根本诉求
            • 将经济有效发展作为国家经济安全的基本内涵——国家经济安全维护的最终目的是促进经济的有效发展
            • 国家经济安全既是一种经济认知，更是一种法律认知
            • 国家经济安全具有综合性——国内和国外安全两个维度
        • 经济安全原则
          • 宏观经济安全原则（静态）
            • 宏观调控法方面
              • 通过“稳增长、调结构”的法律制度供给，合理配置与市场相适应的国家经济资源
              • 通过运用价格、财政、金融、计划等手段，营造国民经济持续、健康、稳定增长的宏观经济环境
            • 市场规制法方面
              • 规制跨国公司等国外资本对国家经济安全的可能威胁
              • 规制国内垄断、不正当竞争和限制竞争行为对国家经济安全的可能威胁
          • 经济发展原则（动态）
            • 维护经济过程安全和经济后续发展安全
            • 强调经济的整体发展（基石）、协调发展（核心）、可持续发展（终极目标）
            • 内容
              • 创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展
• 经济法主体的权利义务和责任
  • 经济法主体的权利和义务
    • 经济法主体分为调制主体和调制受体
    • 调制主体调制市场经济的行为过程
      • 宏观调控
        • 指调制主体通过制定经济计划或规划、货币政策、财税政策等，影响或诱导经营者经营活动的行为，从而实现经济总量的基本平衡或经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康发展，进而推动社会进步
        • （安保员）
      • 市场规制
        • 指调制主体通过制定规范直接干预经营者的经营活动，从而起到引导、监督和管理经营者的作用，以达到维护消费者利益、保证市场秩序等目的
        • （裁判员）
      • 国家投资经营
        • 指调制主体在“市场失灵”领域，通过提供公共服务、完善社会保障、进行自然垄断行业的经营等
        • （替补队员）
    • 调制主体职权
      • 宏观调控权
        • 配置上的中央属性
          • 宏观调控权的享有主体是中央一级国家机关
        • 实施目标上的公共物品属性
          • 实施目标：促进经济增长、增加就业、稳定物价和保持国际收支平衡
        • 间接性、诱导性、长期性
          • 间接性
            • 宏观调控权不存在明确的行政相对人，以影响宏观经济变量为目的，不会对微观的个人或企业直接产生具体的刚性效果
          • 诱导性
            • 宏观调控权以诱导性而非命令性的规范进行落实
          • 长期性
            • 执行时间、成效时间长
        • 弱可诉性
          • 若宏观调控权决策和执行出现失误，宏观调控权具有有限的可诉性
      • 市场规制权
        • 指国家市场规制主体依法享有的直接限制经营主体权利
        • 特征
          • 实施主体的独立性
          • 对实施对象的直接性
          • 实施过程的“品字形”结构 市场规制主体 A△B （AB市场经营过程中的法律主体双方）
          • 实施方式的谦抑性
      • （国家投资经营权）
        • 国家投资经营权在我国经济法学体系中并未得到普遍认同，以宏观调控权和市场规制权的二元结构为主要类型
    • 调制受体
      • 权利
        • 消费者权
          • 保障安全权
            • 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利
            • 消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求
          • 知悉真情权
            • 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利
            • 消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、检验合格证明等有关情况
          • 自主选择权
            • 消费者享有自主选择商品或者服务的权利
            • 消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者
            • 消费者在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选
          • 公平交易权
            • 消费者享有公平交易的权利
            • 消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件
          • 依法结社权
            • 消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利
          • 求教获知权
            • 消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利
          • 依法求偿权、受尊重权、依法监督权
        • 经营者权
          • 相对消费者而言
            • 自由经营权（保护消费者权利的前提下）
          • 相对其他经营者的竞争关系而言
            • 公平竞争权
          • 相对调制主体而言
            • 不受非法调制权、获取调制信息权
      • 义务
        • 保护消费者权益
        • 公平竞争
        • 依法接受调制
  • 经济法主体的责任
    • 经济法责任的特殊性
      • 责任承担的非过错性
        • eg.《反垄断法》所规制的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三大经济垄断行为中，不以存在主观过错为构成要件
      • 责任追究的积极性
        • （主体→风险→法律责任）
        • 依主体地位而非行为为标准判断责任的产生
          • 法律责任的承担更有可能是以何者最具有控制风险和减少损失的能力为标准，而不考虑其是否真正实施了造成损失的违法行为
        • 依现实风险而非损害结果判断责任的内容
        • 依调制主体的积极执法而非司法机关的消极裁判为平台促导责任的实现
      • 责任主体的绝对性
        • 为保证社会公共利益的实现，责任的承担会呈现出一种对社会整体负责的绝对性
      • 责任内容的惩罚性
        • 责任主体通常被施加高于补偿标准的法律责任，目的在于奖励提起诉讼的通常处于弱势地位的受害人，并对违法行为人形成重要的威慑作用
    • 类型
      • 调制主体的责任
        • 调制主体间接承担的责任
          • 该责任更多地表现为对调制机关相关责任人员的警告、记过等形式
        • 调制主体对调制受体承担的国家赔偿责任
          • 基于调制主体因怠于履行或不恰当履行调制职责并对调制受体产生实际损害
          • 调制主体正常履行调制职责仍然对调制受体造成损害，国家基于人道主义和公平正义的基本理念所给予一定的财产补偿
      • 调整受体的责任
        • 经营者对消费者承担的责任
          • 积极的行为性责任
            • 以经营者的经营行为具有现实风险而非实际损害为前提
            • eg.退货、更换、产品召回责任
          • 惩罚性赔偿责任
            • 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失
        • 经营者对其他经营者承担的责任
          • 一般表现为民事赔偿责任
        • 经营者对调制主体承担的责任
          • 经营者有义务依法接受调制主体所作出的国家调制，否则便有可能承担法律责任
• 经济法的主体和行为
  • 经济法的主体
    • 概念
      • 指依据经济法而享有权利和权力，并承担相应义务的组织和个体
    • 类型
      • 从事宏观调控行为的市场规制行为的机构——宏观调控机构、市场规制机构
        • 宏观调控机构
          • 宏观调控机构主要是国家机构
            • 宏观调控涉及宏观全局，关系国计民生，要求公权力介入、公权力干预
          • 宏观调控机构应具有统一性
            • 宏观调控机构应上下隶属，纵横统一，令行禁止，政令畅通
            • 中央宏观调控机构履行全国宏观调控职能，地方服从中央，局部服从整体
          • 宏观调控机构应具有权威性
            • 宏观调控机构的设立要有法律根据，要有法律授权，具有相当的权威性，令人信服信从，做到令行禁止
            • 宏观调控机构实施的宏观调控行为符合客观性、真实性、规律性和有效性的要求
          • 宏观调控机构具有专业性
            • 宏观调控机构应当由专家和精英组成，有很强的管理工作和业务工作能力
          • 宏观调控机构应具有民主性
            • 规划机构应当按照民主原则和规则进行规划，应具有民主性
          • 宏观调控机构应具有相对独立性
            • 为了避免和减少行政干预，宏观调控机构应具有相对独立性，要独立于行政机关
        • 市场规制机构
          • 市场规制机构主要是国家机构
            • 具体包括反垄断机构、反不正当竞争机构和其他市场规制机构
            • 靠以国家公权力为后盾的国家专门机构，以强权对强权才能奏效
          • 市场规制机构是一个专业机构
          • 市场规制机构是一个相对独立的机构
            • 为了保障市场规制机构能够切实独立地执行市场规制法，维护市场公平、自由、竞争秩序，必须依法规定市场规制机构是专门机关，赋予其相对的独立地位，割断它与社会上其他人与事的利害关系
          • 市场规制机构不尽是行政机关
            • 如果市场规制机构是一个行政机关，那么它就无力限制政府滥用权力，也无法反对行政垄断
        • 宏观调控机构vs市场规制机构
          • 作用领域
            • 宏观调控机构
              • 侧重市场宏观领域
              • 财政政策、金融政策、产生政策
            • 市场规制机构
              • 侧重市场微观领域
              • 具体的市场行为，eg.不正当竞争行为
          • 针对对象
            • 宏观调控机构
              • 针对整体经济运行，其机制是“国家调控市场、市场引导企业”，并不直接针对具体的经营者
            • 市场规制机构
              • 规制的对象是实施具体市场行为的主体eg.经营者
                • （经营者并非一定是经济法的主体，只有当经营者的行为与发展规划、财政政策、金融政策等宏观调控政策法律相关，或者实施了不正当竞争行为、垄断行为等，从而构成宏观调控和市场规制的对象时，才成为经济法主体）
          • 职责手段
            • 宏观调控机构
              • 职责
                • 调控宏观市场秩序，规划科学、金融稳定、产业合理
              • 手段
                • 发展规划、金融政策、产业政策
            • 市场规制机构
              • 职责
                • 维护微观市场秩序
              • 手段
                • 规制具体的市场行为
          • 内部具有差异性
      • 接受调控和规制的主体eg.经营者、纳税人、商业银行
  • 经济法主体的行为
    • 类型
      • 宏观调控机构和市场规制机构所实施的宏观调控行为和市场规制行为
        • 宏观调控行为
          • 宏观调控行为以市场经济的存在为前提
            • 市场机制与宏观调控是相互依存，相得益彰的，市场经济越发达，宏观调控越必需
            • 市场经济内在地要求宏观调控，宏观调控立足于市场经济
            • 宏观调控是对市场失灵的调控，无市场经济即无市场失灵
          • 宏观调控行为是宏观领域的调控行为
            • 宏观领域不是私人领域，而是公共领域
              • 凡是私人能够自治的地方，无须也不应进行宏观调控
              • 宏观领域与私人领域相依相存，相得益彰
            • 宏观领域是私人力量所不及的领域
              • 私人是私主体，只有私权，只能自治私事，无权管理他人事务和公共事务
            • 宏观领域是市场机制力所不及的领域
            • 宏观领域是关系国计民生、影响国泰民安的领域
          • 宏观调控行为是有限调控行为
          • 宏观调控行为需要发扬民主
            • 只有贯彻经济民主，保障经济民生的宏观调控才是真正的宏观调控
          • 宏观调控行为主要是法律调控行为
            • 宏观调控措施主要包括经济、行政和法律三种手段，其中应以法律手段为主
        • 市场规制行为
          • 市场规制行为以市场特别是市场竞争为规制对象
            • 市场规制以市场竞争为中心，目的是通过规制不正当竞争行为和垄断行为，以维持市场正当、公平、自由的竞争秩序
          • 市场规制行为是国家干预行为
            • 国家是建立市场竞争秩序的根本力量，没有国家的依法干预，就不会有竞争秩序
          • 市场规制行为追求社会公共利益
            • 市场经济的本质属性和主要优势是市场竞争
            • 市场规制的根本宗旨就是维护市场竞争，进而促进社会公共利益
            • 市场规制反对不正当竞争行为和垄断行为，辅助弱小者，维护社会公共利益，具有社会公共性
          • 市场规制行为主要是一种否定行为
            • 所有正义行为规则都是否定性的，通常是对不正义行为的禁止
          • 市场规制行为是一种综合行为
      • 受到宏观调控和市场规制直接影响的经营者所从事的市场行为
    • 属性
      • 都是国家干预行为
        • 私人不可能从事和完成宏观调控行为和市场规制行为
        • 宏观调控行为和市场规制行为是有关国家机构依据法定职权和法定程序所实施的行为
      • 都是法定行为
        • 宏观调控行为和市场规制行为是法定国家机构依据法定权限和法定程序为合法目的而实施的行为
        • 宏观调控行为和市场规制行为均必须依法行使，无论是行为的依据、目的、内容还是程序和形式均应合法化、法治化
      • 都是公共行为
        • 宏观调控行为和市场规制行为都是公共行为、公职行为、公权行为，为公是他们的唯一宗旨
• 经典论述：民法克服竞争失效的局限性
  • 民法的诚实信用原则对不正当竞争有一定的制约作用，但它不可能规范所有的不正当竞争行为。民法只注重不正当竞争给其他经营者造成损害的补救，而不注重从宏观上维持竞争秩序，尤其不正当竞争侵害的是不特定经营者的正当竞争权时，或者未给特定的经营者造成直接的账面损失时，在民法上主张权利几乎是不可能的

经济法的体系和地位

• 经济法的体系
  • 概念
    • 经济法的体系，通常是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体
  • 构成
    • 二元结构
      • 宏观调控法
        • 财税调控法
        • 金融调控法
        • 计划调控法
      • 市场规制法
        • 反垄断法
        • 反不正当竞争法
        • 消费者保护法
      • 财金计划调控法、两反一保规制法
  • 渊源
    • 主要渊源
      • 宪法
      • 法律
        • eg.《企业所得税法》、《证券法》、《保险法》、《消费者保护法》
      • 行政法规
        • 行政法规是我国最高行政机关——国务院根据宪法和法律或者根据国家立法机关的授权决定，依法制定的规范性文件
        • 行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”
        • 国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或“暂行规定”
      • 部门规章
        • 国务院所属的各部、委、行、署以及具有行政管理职能的直属机构，是部门规章的制定主体，其中有多个部门是有权进行宏观调控和市场规制的重要主体，可以统称为调制部门
      • 地方性法规
        • 省、自治区、直辖市以及设区的市的人民代表大会及其常委会依据本地具体情况和实际需要，可以依法制定地方性法规
        • 侧重于解决在统一的经济法制度下的地方差异问题
    • 辅助渊源
      • 地方政府规章等辅助渊源
        • 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府：地方政府规章
        • 民族自治地方的人民代表大会：自治条例、单行条例
      • 与港澳台地区相关的辅助渊源
      • 国际条约
      • 法律解释
• 经济法的地位
  • 经济法vs民商法
    • 区别
      • 调整对象
        • 民商法
          • 调整平等主体之间的财产关系和人身关系
          • 平等性、私人性、自治性、微观性
        • 经济法
          • 调整宏观调控关系和市场规制关系
          • 不平等性、公共性、干预性、宏观性
      • 主体性质
        • 民商法
          • 自然人、法人——私人
        • 经济法
          • 宏观调控和市场规制有关的当事人，包括宏观调控机构和市场规制机构，以及与其相关的市场主体等各类主体
      • 权利范畴
        • 民商法
          • 包括物权、债权、知识产权等——私权利
        • 经济法
          • 主要由宏观调控法和市场规制法构成
      • 法律属性
        • 民商法
          • 私法，以私人为主体，以私权为本位，以意思自治为圭臬，以保护私权为目的
          • 本质上是一种自主调整机制的法
        • 经济法
          • 公法，以公职机构为主体，以宏观全局为本位，以社会协调为宗旨，以促进社会公共利益为目的
          • 本质上是一种社会整体调整机制的法
    • 联系
      • 经济法的调整要服务于民商法的调整
        • 经济法就是要为民商法发挥作用奠定基础和创造条件
      • 民商法的调整要以经济法的调整为条件
        • 经济法通过宏观调控法和市场规制法创立、恢复和维护人们之间的平等、自由，从而为民商法奠定存在的基础
  • 经济法vs行政法
    • 区别
      • 调整对象
        • 行政法
          • 调整行政管理关系，即管理行政自身的关系
          • 目的是控制行政权力、规范行政行为、明确行政责任，管理好行政机关自身
        • 经济法
          • 调整宏观调控关系和市场规制关系
      • 主体性质
        • 行政法
          • 主体有一方是行政机关和行政人员
        • 经济法
          • 实施宏观调控和市场规制的主体应具有较大的独立性，有的甚至要去行政化
      • 涉及权力
        • 行政法
          • 本质上是一种自由裁量权，主要依行政程序行使政权
          • 是一种主导性权利，它决定、支配其他行政相对人的权利
        • 经济法
          • 主要是宏观调控权和市场规制权，作用的社会关系具有普遍性，尽量缩小了自由裁量的空间
      • 宗旨不同
        • 行政法
          • 限制政府权力、管理行政机关，着重于解决政府失灵的问题
        • 经济法
          • 解决市场失灵的问题，以保障市场经济公平、自由、竞争、协调、有序地发展
    • 联系
      • 经济法和行政法都是法律体系的重要组成部分
      • 经济法与行政法相互配合

经济法的宗旨和原则

• 经济法的宗旨
  • 内涵
    • 经济法的宗旨，指经济法调整一定范围的社会关系所要实现的目标
    • 经济法的宗旨是学者们根据本国经济法制实践作出的学理上的概括，是理论工作者对客观现实的主观反映
  • 界定标准
    • 科学的经济法宗旨应符合以下要求
      • 必须具有经济法的部门属性
        • 必须是经济法所特有的而非所有部门法所共有的宗旨
      • 必须具有适用上的周延性
        • 必须适用于经济法制度的各个环节和所有领域，并贯穿国家调制经济关系的全程
      • 必须具有概念体系上的妥当性
        • 经济法宗旨的概念在体系上低于整体法的宗旨，高于经济法子部门法的宗旨
      • 必须具有界定方式的简练性和科学性，不应过多或过于分散，更不能在宗旨界定上发生概念间的混同或交叉
  • 意义
    • 理论意义
      • 经济法的基本宗旨具有维系、保障经济法制的统一、协调与稳定的作用，明确经济法宗旨，可以保障整个经济法体系成为一个有机联系的统一整体，避免各个法律部门、各部单行法律、法规的矛盾与冲突
    • 对经济法制建设的意义
      • 立法方面
        • 经济法的宗旨是经济法立法的法理依据和思想指南，而对于其外在的表现形式的立法宗旨，经济法的各种法律、法规的任何条款均不得与之相违背
      • 司法、执法方面
        • 经济法的宗旨应当成为执法者和司法者的法律意识中不可或缺的一部分，以便在法律没有明文规定时，或者在适用具体的法律规定有悖于经济法的宗旨时，执法机关和司法机关可以根据经济法宗旨的基本精神采取限制、禁止措施或者进行审判，防止和杜绝危害社会公共利益的行为
      • 守法方面
        • 经济法的宗旨可以使人们更好地理解经济法的精髓，从而正确判断自身行为是否合法
    • 经济法宗旨与其他相近概念间的关系
      • 经济法的价值、宗旨、基本原则，是密切联系的概念，对其内涵和相互关系的有效认知，有助于对经济法存在的意义、基本体系构成、功能作用、适用范围等内容的把握和理解
  • 具体内容
    • 经济法的运行以市场机制及其失灵为客观基础
    • 经济法的实施以国家调制与公权力的体系革新为工具依赖
    • 经济法以社会公正为价值追求
    • 经济法以个人利益和社会利益的矛盾统一为目标定位
• 经济法的基本原则
  • 含义
    • 经济法的基本原则，是集中体现经济法的特性，由经济法宗旨和根本价值所指引，对经济法的立法、执法、司法和守法具有全局性的指导意义和普遍适用价值的基本准则
  • 特征
    • 法律强制性
      • 违反经济法的基本原则必须承担相应的法律后果
      • 在具体的经济法规范条文不够明确或没有规定时，作为经济法的基本原则，可以直接调整经济法主体的行为
    • 普遍适用性
      • 经济法的基本原则应当能够贯穿经济法各项制度的始终，应当在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行
    • 全面指导性
      • 经济法的基本原则应当具有高度概括性、统率性和普遍适用性
    • 部门特殊性
      • 必须反映经济法这一部门法的本质属性，体现经济法的特色和特殊需要
  • 功能
    • 构成立法的基本性准则
    • 构成经济司法审判的准则
  • 内容
    • 有效调制原则
      • 市场机制有效配置资源作用的发生必须具备一定的前提条件
        • 市场具备普遍性
          • 所有的物品和服务可以在市场中进行自由贸易
        • 市场呈现收益递减性
          • 生产技术存在可分割性和规模经济性
        • 市场竞争的完全性
          • 所有的市场存在为数众多的购买者和卖者，并能自由地进入和退出市场，参与交易的产品具有同质性和无差别性，买者和卖者对产品相关的信息完全知晓，能够作出合理的选择行为
        • 市场信息的完全性
          • 所有的市场信息都是完全的、透明的并能被人所了解、掌握，不存在任何不确定性
      • 有效调制原则包括
        • （落实前提）
          • 市场决定性原则
            • 在任何经济领域都应当优先发挥市场机制的调节作用，国家调制应局限于市场失灵的边界当中，在不存在市场失灵的场合，不应当有国家对经济的调制
            • 即使在市场失灵的场合，国家对经济的调制也要恪守谦抑
              • 应优先鼓励内嵌与市场机制的调制措施，从未达到辅助市场机制恢复发挥作用的目的
              • 当某一领域的市场机制已然恢复作用，市场失灵已克服，国家调制手段应弱化或退出
            • 在既有经验和理性无法判断某一领域是否市场失灵时，应优先假设市场未发生失灵，而暂不进行国家调制
        • （具体内容）
          • 调制法定、调制适度和调制绩效三原则
            • 调制法定原则
              • 经济法以法律形式授权政府可以也应当对经济生活进行调制，从而使得政府能以合法机构、职能、权限、程序、责任介入市场
            • 调制适度原则
              • 政府调制经济的范围和目的要合理，调制行为必须符合客观实际，兼顾调制的需要及可能，保障各类主体的基本权利
            • 调制绩效原则
              • 国家对经济的调制应当追求总量的平衡和社会总福利的增长，从而满足社会整体对效益的追求
    • 社会利益本位原则
      • 概念
        • 要求对产业调节、固定资产投资、货币发行、价格水平等关系进行调整时，都必须以社会公共利益为本位
          • 为国家公权力的行使设置栅栏——国家在制定经济法规范时，以维护和实现社会公共利益为出发点和根本归宿
          • 为私权利的行使划定边界——市场主体在进行市场交易行为时，不能一味追求自身利益最大化而忽视对社会公共利益的关注
      • 包含
        • 综合效益原则
          • 将经济效益、社会效益与环境效益相统一
          • 是近期效益、中期效益和长期效益的有机结合
          • 是宏观整体效益与微观个体效益的兼顾
        • 实质公正原则
    • 经济安全原则
      • 经济安全
        • 内涵
          • 经济安全是指政府依照既定的法律程序，履行一定的经济职能，实现经济危机和经济不景气的克服，促进经济持续稳定发展，熨平经济周期，增加国民经济在国际市场中的竞争力的一种过程或状态
        • 特征
          • 政府行为是界定国家经济安全不可缺少的关键要素——政府有效调制是实现经济安全的基本途径
          • 必须站在国家整体的高度来认识经济安全——经济安全的主体必须是国家，国家经济主权和经济效益是经济安全的根本诉求
          • 将经济有效发展作为国家经济安全的基本内涵——国家经济安全维护的最终目的是促进经济的有效发展
          • 国家经济安全既是一种经济认知，更是一种法律认知
          • 国家经济安全具有综合性——国内和国外安全两个维度
      • 经济安全原则
        • 宏观经济安全原则（静态）
          • 宏观调控法方面
            • 通过“稳增长、调结构”的法律制度供给，合理配置与市场相适应的国家经济资源
            • 通过运用价格、财政、金融、计划等手段，营造国民经济持续、健康、稳定增长的宏观经济环境
          • 市场规制法方面
            • 规制跨国公司等国外资本对国家经济安全的可能威胁
            • 规制国内垄断、不正当竞争和限制竞争行为对国家经济安全的可能威胁
        • 经济发展原则（动态）
          • 维护经济过程安全和经济后续发展安全
          • 强调经济的整体发展（基石）、协调发展（核心）、可持续发展（终极目标）
          • 内容
            • 创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展

经济法的主体和行为

• 经济法的主体
  • 概念
    • 指依据经济法而享有权利和权力，并承担相应义务的组织和个体
  • 类型
    • 从事宏观调控行为的市场规制行为的机构——宏观调控机构、市场规制机构
      • 宏观调控机构
        • 宏观调控机构主要是国家机构
          • 宏观调控涉及宏观全局，关系国计民生，要求公权力介入、公权力干预
        • 宏观调控机构应具有统一性
          • 宏观调控机构应上下隶属，纵横统一，令行禁止，政令畅通
          • 中央宏观调控机构履行全国宏观调控职能，地方服从中央，局部服从整体
        • 宏观调控机构应具有权威性
          • 宏观调控机构的设立要有法律根据，要有法律授权，具有相当的权威性，令人信服信从，做到令行禁止
          • 宏观调控机构实施的宏观调控行为符合客观性、真实性、规律性和有效性的要求
        • 宏观调控机构具有专业性
          • 宏观调控机构应当由专家和精英组成，有很强的管理工作和业务工作能力
        • 宏观调控机构应具有民主性
          • 规划机构应当按照民主原则和规则进行规划，应具有民主性
        • 宏观调控机构应具有相对独立性
          • 为了避免和减少行政干预，宏观调控机构应具有相对独立性，要独立于行政机关
      • 市场规制机构
        • 市场规制机构主要是国家机构
          • 具体包括反垄断机构、反不正当竞争机构和其他市场规制机构
          • 靠以国家公权力为后盾的国家专门机构，以强权对强权才能奏效
        • 市场规制机构是一个专业机构
        • 市场规制机构是一个相对独立的机构
          • 为了保障市场规制机构能够切实独立地执行市场规制法，维护市场公平、自由、竞争秩序，必须依法规定市场规制机构是专门机关，赋予其相对的独立地位，割断它与社会上其他人与事的利害关系
        • 市场规制机构不尽是行政机关
          • 如果市场规制机构是一个行政机关，那么它就无力限制政府滥用权力，也无法反对行政垄断
      • 宏观调控机构vs市场规制机构
        • 作用领域
          • 宏观调控机构
            • 侧重市场宏观领域
            • 财政政策、金融政策、产生政策
          • 市场规制机构
            • 侧重市场微观领域
            • 具体的市场行为，eg.不正当竞争行为
        • 针对对象
          • 宏观调控机构
            • 针对整体经济运行，其机制是“国家调控市场、市场引导企业”，并不直接针对具体的经营者
          • 市场规制机构
            • 规制的对象是实施具体市场行为的主体eg.经营者
              • （经营者并非一定是经济法的主体，只有当经营者的行为与发展规划、财政政策、金融政策等宏观调控政策法律相关，或者实施了不正当竞争行为、垄断行为等，从而构成宏观调控和市场规制的对象时，才成为经济法主体）
        • 职责手段
          • 宏观调控机构
            • 职责
              • 调控宏观市场秩序，规划科学、金融稳定、产业合理
            • 手段
              • 发展规划、金融政策、产业政策
          • 市场规制机构
            • 职责
              • 维护微观市场秩序
            • 手段
              • 规制具体的市场行为
        • 内部具有差异性
    • 接受调控和规制的主体eg.经营者、纳税人、商业银行
• 经济法主体的行为
  • 类型
    • 宏观调控机构和市场规制机构所实施的宏观调控行为和市场规制行为
      • 宏观调控行为
        • 宏观调控行为以市场经济的存在为前提
          • 市场机制与宏观调控是相互依存，相得益彰的，市场经济越发达，宏观调控越必需
          • 市场经济内在地要求宏观调控，宏观调控立足于市场经济
          • 宏观调控是对市场失灵的调控，无市场经济即无市场失灵
        • 宏观调控行为是宏观领域的调控行为
          • 宏观领域不是私人领域，而是公共领域
            • 凡是私人能够自治的地方，无须也不应进行宏观调控
            • 宏观领域与私人领域相依相存，相得益彰
          • 宏观领域是私人力量所不及的领域
            • 私人是私主体，只有私权，只能自治私事，无权管理他人事务和公共事务
          • 宏观领域是市场机制力所不及的领域
          • 宏观领域是关系国计民生、影响国泰民安的领域
        • 宏观调控行为是有限调控行为
        • 宏观调控行为需要发扬民主
          • 只有贯彻经济民主，保障经济民生的宏观调控才是真正的宏观调控
        • 宏观调控行为主要是法律调控行为
          • 宏观调控措施主要包括经济、行政和法律三种手段，其中应以法律手段为主
      • 市场规制行为
        • 市场规制行为以市场特别是市场竞争为规制对象
          • 市场规制以市场竞争为中心，目的是通过规制不正当竞争行为和垄断行为，以维持市场正当、公平、自由的竞争秩序
        • 市场规制行为是国家干预行为
          • 国家是建立市场竞争秩序的根本力量，没有国家的依法干预，就不会有竞争秩序
        • 市场规制行为追求社会公共利益
          • 市场经济的本质属性和主要优势是市场竞争
          • 市场规制的根本宗旨就是维护市场竞争，进而促进社会公共利益
          • 市场规制反对不正当竞争行为和垄断行为，辅助弱小者，维护社会公共利益，具有社会公共性
        • 市场规制行为主要是一种否定行为
          • 所有正义行为规则都是否定性的，通常是对不正义行为的禁止
        • 市场规制行为是一种综合行为
    • 受到宏观调控和市场规制直接影响的经营者所从事的市场行为
  • 属性
    • 都是国家干预行为
      • 私人不可能从事和完成宏观调控行为和市场规制行为
      • 宏观调控行为和市场规制行为是有关国家机构依据法定职权和法定程序所实施的行为
    • 都是法定行为
      • 宏观调控行为和市场规制行为是法定国家机构依据法定权限和法定程序为合法目的而实施的行为
      • 宏观调控行为和市场规制行为均必须依法行使，无论是行为的依据、目的、内容还是程序和形式均应合法化、法治化
    • 都是公共行为
      • 宏观调控行为和市场规制行为都是公共行为、公职行为、公权行为，为公是他们的唯一宗旨

经济法主体的权利义务和责任

• 经济法主体的权利和义务
  • 经济法主体分为调制主体和调制受体
  • 调制主体调制市场经济的行为过程
    • 宏观调控
      • 指调制主体通过制定经济计划或规划、货币政策、财税政策等，影响或诱导经营者经营活动的行为，从而实现经济总量的基本平衡或经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康发展，进而推动社会进步
      • （安保员）
    • 市场规制
      • 指调制主体通过制定规范直接干预经营者的经营活动，从而起到引导、监督和管理经营者的作用，以达到维护消费者利益、保证市场秩序等目的
      • （裁判员）
    • 国家投资经营
      • 指调制主体在“市场失灵”领域，通过提供公共服务、完善社会保障、进行自然垄断行业的经营等
      • （替补队员）
  • 调制主体职权
    • 宏观调控权
      • 配置上的中央属性
        • 宏观调控权的享有主体是中央一级国家机关
      • 实施目标上的公共物品属性
        • 实施目标：促进经济增长、增加就业、稳定物价和保持国际收支平衡
      • 间接性、诱导性、长期性
        • 间接性
          • 宏观调控权不存在明确的行政相对人，以影响宏观经济变量为目的，不会对微观的个人或企业直接产生具体的刚性效果
        • 诱导性
          • 宏观调控权以诱导性而非命令性的规范进行落实
        • 长期性
          • 执行时间、成效时间长
      • 弱可诉性
        • 若宏观调控权决策和执行出现失误，宏观调控权具有有限的可诉性
    • 市场规制权
      • 指国家市场规制主体依法享有的直接限制经营主体权利
      • 特征
        • 实施主体的独立性
        • 对实施对象的直接性
        • 实施过程的“品字形”结构 市场规制主体 A△B （AB市场经营过程中的法律主体双方）
        • 实施方式的谦抑性
    • （国家投资经营权）
      • 国家投资经营权在我国经济法学体系中并未得到普遍认同，以宏观调控权和市场规制权的二元结构为主要类型
  • 调制受体
    • 权利
      • 消费者权
        • 保障安全权
          • 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利
          • 消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求
        • 知悉真情权
          • 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利
          • 消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、检验合格证明等有关情况
        • 自主选择权
          • 消费者享有自主选择商品或者服务的权利
          • 消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者
          • 消费者在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选
        • 公平交易权
          • 消费者享有公平交易的权利
          • 消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件
        • 依法结社权
          • 消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利
        • 求教获知权
          • 消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利
        • 依法求偿权、受尊重权、依法监督权
      • 经营者权
        • 相对消费者而言
          • 自由经营权（保护消费者权利的前提下）
        • 相对其他经营者的竞争关系而言
          • 公平竞争权
        • 相对调制主体而言
          • 不受非法调制权、获取调制信息权
    • 义务
      • 保护消费者权益
      • 公平竞争
      • 依法接受调制
• 经济法主体的责任
  • 经济法责任的特殊性
    • 责任承担的非过错性
      • eg.《反垄断法》所规制的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三大经济垄断行为中，不以存在主观过错为构成要件
    • 责任追究的积极性
      • （主体→风险→法律责任）
      • 依主体地位而非行为为标准判断责任的产生
        • 法律责任的承担更有可能是以何者最具有控制风险和减少损失的能力为标准，而不考虑其是否真正实施了造成损失的违法行为
      • 依现实风险而非损害结果判断责任的内容
      • 依调制主体的积极执法而非司法机关的消极裁判为平台促导责任的实现
    • 责任主体的绝对性
      • 为保证社会公共利益的实现，责任的承担会呈现出一种对社会整体负责的绝对性
    • 责任内容的惩罚性
      • 责任主体通常被施加高于补偿标准的法律责任，目的在于奖励提起诉讼的通常处于弱势地位的受害人，并对违法行为人形成重要的威慑作用
  • 类型
    • 调制主体的责任
      • 调制主体间接承担的责任
        • 该责任更多地表现为对调制机关相关责任人员的警告、记过等形式
      • 调制主体对调制受体承担的国家赔偿责任
        • 基于调制主体因怠于履行或不恰当履行调制职责并对调制受体产生实际损害
        • 调制主体正常履行调制职责仍然对调制受体造成损害，国家基于人道主义和公平正义的基本理念所给予一定的财产补偿
    • 调整受体的责任
      • 经营者对消费者承担的责任
        • 积极的行为性责任
          • 以经营者的经营行为具有现实风险而非实际损害为前提
          • eg.退货、更换、产品召回责任
        • 惩罚性赔偿责任
          • 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失
      • 经营者对其他经营者承担的责任
        • 一般表现为民事赔偿责任
      • 经营者对调制主体承担的责任
        • 经营者有义务依法接受调制主体所作出的国家调制，否则便有可能承担法律责任

反不正当竞争

• 反不正当竞争法基本原理
  • 不正当竞争
    • 概念
      • 经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的竞争行为
      • 《反不正当竞争法》第2条第2款：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
    • 特征
      • 主体只能是经营者
        • 《反不正当竞争法》第2条第3款：本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
      • 是违法的竞争行为
        • 竞争性
          • 是经营者以谋取交易机会或者竞争优势为目的的争胜行为
          • 目的：以竞争为目的
            • 为了获得竞争利益（非经济利益）
            • 主观方面
              • 促进自己或他人竞争之意图——在营业交易中足以促进自己或他人竞争之行为，一般推定具有竞争意图
            • 客观方面
              • 对竞争者构成妨碍或损害
            • 竞争关系的拓展：不限于直接（同业）竞争关系
        • 违法性
          • 手段：不正当手段——违反诚信原则和商业道德
      • 是损害其他经营者公平竞争权的行为
        • 不正当竞争行为所侵犯的客体具有复合性
        • 不正当竞争行为必须以侵犯其他经营者的公平竞争权为构成要件
        • 后果：扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益
    • 垄断vs不正当竞争
      • 实施主体条件
        • 垄断地位v优势地位
      • 行为目的和后果
        • 承认竞争为前提
  • 反不正当竞争法
    • 概念
      • 指为了鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，而由国家制定的调整竞争关系和竞争监管关系的法律规范的总称
    • 调整对象
      • 竞争关系
        • 指市场主体（经营者）在竞争过程中所形成的社会关系
      • 竞争监管关系
        • 指竞争监管机关、不正当竞争行为的社会监督主体相互之间，它们与市场主体之间因监督、管理市场竞争而形成的社会关系
    • 定位
      • 定义
        • 指反不正当竞争法的功能定位以及由此决定的反不正当竞争法在一国法律体系中的地位
      • 功能定位
        • 《反不正当竞争法》第1条：为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
    • 基本结构
      • 定义
        • 反不正当竞争法的结构，指构成反不正当竞争法整体的各部分及其搭配和安排
      • 形式结构
        • 形式意义上的反不正当竞争法
          • 指以“反不正当竞争法”或者类似称谓命名的成文法典或法规
        • 实质意义上的反不正当竞争法
          • 指与不正当竞争和反不正当竞争相关的所有法律规范
      • 层次结构
        • 反不正当竞争宪法规范
        • 反不正当竞争法律
          • 全国人大及其常委会制定的反不正当竞争专项法律
            • 《反不正当竞争法》
          • 其他法律中适用于反不正当竞争的规范
            • 《消费者权益保护法》《价格法》《广告法》
        • 反不正当竞争行政法规
          • 国务院根据宪法和法律制定的反不正当竞争规范
          • （我国目前没有专门的反不正当竞争行政法规）
        • 反不正当竞争地方性法规
          • 根据宪法和法律，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定反不正当竞争规范
          • （我国几乎所有的省、自治区、直辖市都制定了反不正当竞争条例或者实施《反不正当竞争法》办法）
        • 反不正当竞争法部门规章
          • 国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布的有关反不正当竞争的行政性规范文件
      • 制度结构
        • 反不正当竞争法实体制度
          • 定义
            • 指反不正当竞争法规定不正当竞争行为的构成，相关主体的权利、义务、职权、职责、责任等内容的制度
          • 功能
            • 认定不正当竞争行为并确定其法律责任，明确不正当竞争行为的监管体制尤其是查处部门及其职权、职责
        • 反不正当竞争法程序制度
          • 定义
            • 指反不正当竞争法中有关行使权利和职权、履行义务和职责、追究责任的程序的制度
          • 功能
            • 及时、恰当地实现反不正当竞争法实体制度提供规则、方式和次序
• 反不正当竞争法的实体制度
  • 规制混淆行为的制度
    • 混淆行为
      • 概念
        • 混淆行为=商业混同行为=仿冒行为=假冒行为
        • 指经营者通过擅自使用他人具有一定影响的标识等方式，引人误认为其生产、经营的商品是他人商品或者与他人存在特定联系的行为
      • 种类
        • 擅自使用他人具有一定影响的标识的行为
          • 特征
            • 行为主体是经营者
            • 被混淆的对象是具有一定影响的标识
              • 标识
                • 商品标识
                  • 指用以区分不同经营者商品的标志
                  • 包括：商品名称、包装、装潢
                • 主体标识
                  • 指表名特定主体身份的标志
                  • 包括：企业名称、社会组织名称、姓名
                • 互联网领域中的特殊标识
                  • 包括：域名主体部分、网站名称、网页
              • （我国《反不正当竞争法》明确规定混淆行为的构成必须以被混淆的标识“具有一定影响”为要件）
            • 混淆的手段是擅自使用
              • 使用
                • 包括对他人具有一定影响的标识作相同使用和近似使用
              • 擅自使用
                • 未经权利人同意的使用
            • 混淆产生了引人误认的效果
              • 既包括购买者已经发生误认，也包括足以使购买者产生误认
              • 既包括使相关公众对商品的来源产生误认，也包括使相关公众对特定联系的误认
        • 其他混淆行为
          • 兜底条款——囊括了擅自使用他人具有一定影响的标识之外其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的所有混淆行为
    • 规范依据
      • 《反不正当竞争法》第6条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
    • 法律责任
      • 法定赔偿额
        • 《反不正当竞争法》第17条第3款：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
      • 行政责任
        • 《反不正当竞争法》第18条第1款：经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
  • 规制商业贿赂行为的制度
    • 商业贿赂
      • 概念
        • 指经营者为了谋取交易机会或者竞争优势而采用财物或者其他手段贿赂可能影响交易的单位或者个人的行为
        • 相关概念
          • 折扣
            • 界定
              • =商品购销中的让利，指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠
            • 形式
              • 支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除
              • 支付价款总额后再按一定比例予以退款的两种形式
            • 特征
              • 折扣是由经营者向交易对方所作的款项支付
              • 折扣的给予和接受是以明示和入账的方式进行的
                • 明示和入账
                  • 指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业收支的财务账上按照账务会计制度规定明确如实记载
              • 折扣有合法性
                • 必须遵守价格法、反垄断法的相关规定
          • 佣金
            • 界定
              • 指经营者在市场交易中给予为其提供服务的中间人的劳务报酬
            • 特征
              • 佣金是一种劳务报酬，是对交易提供服务的中间人所付出的劳务的价值补偿
              • 佣金是经营者向中间人所作的支付
                • 佣金既可以由买方支付，也可以由卖方支付，还可以由双方共同支付
              • 佣金的支付和接受是以明示的方式进行
                • 通常指如实记载在经营者与中间人之间订立的居间合同、中介合同或者代理合同中
              • 佣金具有合法性
      • 特征
        • 行为主体是经营者
          • 《反不正当竞争法》第7条：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
          • 《反不正当竞争法》规定的商业贿赂仅限于商业行贿，因为受贿者的直接目的不是为了谋取交易机会或者竞争优势，而是为了满足自己的物质和非物质欲望
        • 行为人的目的在于谋取交易机会或者竞争优势
          • （为了提干、晋级、调动等其他目的收买有关人员，不构成商业贿赂）
        • 行为人在客观上实施了以财物或其他手段给可能影响交易的单位或者个人以利益的行为
          • 财物
            • 指现金和实物，同时包括经营者为谋取交易机会或者竞争优势，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费等名义，或者以报销各种费用等方式，给付可能影响交易的单位或者个人的财物
          • 其他手段
            • 提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段
          • 可能影响交易的单位或者个人
            • 交易相对方的工作人员
            • 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人
            • 利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人
        • 行为人的行为具有违法性
          • 行为人给可能影响交易的单位或者个人以利益的行为违反了法律规定和商业道德，足以达到认定为商业贿赂的程度
    • 规范依据
      • 《反不正当竞争法》第7条：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
    • 法律责任
      • 《反不正当竞争法》第19条：经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
  • 规制虚假或者引人误解的商业宣传行为的制度
    • 虚假或者引人误解的商业宣传行为
      • 界定
        • 指经营者为了谋取交易机会或者竞争优势，对商品（含服务）进行虚假或者引人误解的商业宣传，导致或者足以导致购买者对商品产生错误认识的不正当竞争行为
      • 特点
        • 行为主体是经营者
        • 行为人在主观方面表现为故意
          • 行为人具有谋取交易机会或者竞争优势的动机，具有误导他人购买商品的目的
        • 行为人在客观方面对商品作了虚假或者引人误解的商业宣传，并产生了欺骗、误导购买者的后果或者可能性
          • 商业宣传
            • 指经营者直接或间接地介绍自己所推销的商品的活动
            • （商业宣传包含商业广告，但发布虚假广告的商业宣传依照我国《广告法》的规定追究责任）
          • 虚假或者引人误解的商业宣传
            • 指对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等与商品有关的信息作虚假或者引人误解的商业宣传
            • 虚假
              • 商品信息与实际情况不符
            • 引人误解
              • 使用含糊不清或者具有多重语义的表述，或表述虽然真实，但仅陈述部分事实，足以使普通购买者产生错误联想
      • 是否构成不正当竞争
        • √
          • 虚假或者引人误解的商业宣传已经造成普通购买者误认误购所宣传的商品
        • ×
          • 对商品某些信息的宣传虽然不真实，但对购买者的购买决策不足以产生实质性影响
          • 宣传陈述的信息虚假，但属于宣传的艺术夸张表达，普通公众能够正确理解其含义和用意
    • 规范依据
      • 《反不正当竞争法》第8条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
    • 法律责任
      • 《反不正当竞争法》第20条：经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。 经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
  • 规制侵犯商业秘密行为的制度
    • 商业秘密
      • 界定
        • 指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息
          • 权利人，指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的自然人、法人和非法人组织
          • 公众，并非指商业秘密的权利人以外的一切人
      • 特征
        • 秘密性
          • 主观秘密性
            • 界定
              • 指信息的持有者具有的对该信息予以保密的主观愿望
            • 判断标准
              • 信息持有者对信息是否采取了相应保密措施
                • 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容
                • 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施
                • 在涉密信息的载体上标有保密标志
                • 对于涉密信息采用密码或者代码
                • 签订保密协议
                • 对于涉密的机器、产房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求
                • ……
          • 客观秘密性
            • 界定
              • 指有关信息在客观上没有被公众所了解以及不能从公开渠道直接获取
            • 判断标准
              • 该信息是否确为公众所了解=该信息的公开行为所造成的实际效果
              • 该信息获取的难易程度
                • 一旦处于一种他人意欲获取便可以通过合法途径获得的状态，便丧失其客观秘密性
        • 非物质性
          • =无体性=无形性
          • 商业秘密的在载体可能是有形的，但表现出来的思想内容则是无形的
        • 商业价值性
          • 商业秘密必须具有现实的或者潜在的商业价值，能够作营利性使用，并给持有人带来经济利益及竞争优势
          • （商业秘密区别于政治秘密、个人隐私的主要标志）
      • 分类
        • 技术秘密
          • 界定
            • 指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息
          • 特点
            • 技术性
              • 技术秘密是服务于工业生产目的的，有关产品制造和工艺改造方法的知识、诀窍和经验等技术信息
            • 技术秘密是未取得专利的技术知识，不受专利法保护，没有专利那种独占排他的垄断权
              • 包括
                • 本身不具备专利条件，但具有较高实用价值的技术
                • 依国内工业产权法规定，不属于专利保护范围的技术
                • 具备了申请专利的条件，但当事人尚未申请或经申请但尚未授予专利的技术；或当事人出于某种考虑而不予申请专利的技术
                • 在某项申请专利的发明创造中，申请人在不影响其专利性的前提下，不在专利申请文件中披露而作为技术秘密来享有的关键性技术
        • 经营秘密
          • 界定
            • 指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的经营信息
          • 特征
            • 经营管理性
              • 是经营管理以及与经营管理密切相关的信息
    • 规范依据（行为表现）
      • 《反不正当竞争法》第9条：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
        • （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
        • （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
        • （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
        • （四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
        • 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
        • 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
    • 法律责任
      • 《反不正当竞争法》第21条：经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
  • 规制不当有奖销售行为的制度
    • 不当有奖销售行为
      • 有奖销售
        • 界定
          • =附奖赠促销，指经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益，以促进销售的行为
        • 方式
          • 奖励所有购买者的附赠式有奖销售
          • 奖励部分购买者的抽奖式有奖销售
      • 不当有奖销售
        • 界定
          • =不当附奖赠促销，指经营者违反诚信和公平竞争的原则，利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易，损害竞争对手的公平竞争权行为
        • 特征
          • 行为主体是作为卖方的经营者
          • 行为人在主观上存在故意的心理状态，并且具有促进销售的目的
          • 行为人在客观上实施了法律所禁止的有奖销售行为
          • 行为侵害了正常的竞争秩序，损害其他经营者的公平竞争权
    • 规范依据（行为表现）
      • 《反不正当竞争法》第10条：经营者进行有奖销售不得存在下列情形：
        • （一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
          • 欺骗性有奖销售
        • （二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
        • （三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
          • 巨额抽奖式有奖销售
    • 法律责任
      • 《反不正当竞争法》第22条：经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。
  • 规制诋毁他人商誉行为的制度
    • 诋毁他人商誉行为
      • 界定
        • =商业诽谤行为=商业诋毁行为，指经营者通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商誉，以削弱其竞争力，由此获取不正当利益的行为
      • 特征
        • 行为的主体是经营者
          • 当经营者利用他人实施诋毁竞争对手商誉的行为时，被唆使、收买或者欺骗的行为人的行为，视为该经营者的行为
        • 行为人在主观上存在故意
          • 经营者也可能过失造成竞争对手商誉的损害，并由此承担侵权法上的责任，但过失行为并不构成诋毁竞争对手商誉的不正当竞争行为
        • 行为侵害的直接客体是作为竞争对手的特定经营者的商誉
          • 商誉
            • 包括商品声誉和商业信誉，指经营者在生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价
        • 行为的客观方面表现为诋毁或诽谤
          • 行为人编造、传播了虚假信息或者误导性信息，对竞争对手的商誉进行诋毁
          • 行为方式包括：散发传单、寄送信函、召开新闻发布会、刊播广告、张贴告示等
    • 法律责任
      • 《反不正当竞争法》第23条：经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
  • 规制网络领域不正当竞争行为的制度
    • 网络领域不正当竞争行为
      • 界定
        • 指经营者以网络为手段实施的不正当竞争行为
      • 分类
        • 网络领域的传统不正当竞争行为
          • 指竞争者利用网络但未使用网络专业技术手段实施的不正当竞争行为
          • eg利用网络实施混淆、虚假宣传
        • 网络领域特有的不正当竞争行为
          • 指经营者利用网络专业技术手段，通过影响用户选择或者其他方式实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为
    • 规范依据
      • 《反不正当竞争法》第12条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转； （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务； （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
    • 法律责任
      • 《反不正当竞争法》第24条：经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
• 反不正当竞争法的程序制度
  • 反不正当竞争执法程序制度
    • 界定
      • 指具有反不正当竞争执法权的行政机关在对涉嫌不正当竞争行为查处中应当遵循的法定权限、法定方式、法定时限和法定时序的统称
    • 不正当竞争行为的监督检查部门
      • 界定
        • =不正当竞争行为的查处部门=反不正当竞争执法主管机关=反不正当竞争法执行机构
        • 指政府系统中具有查处涉嫌不正当竞争行为权力的部门
          • （调查权、认定权、处罚权）
      • 《反不正当竞争法》第3条第2款：国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。
      • 《反不正当竞争法》第4条：县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。
    • 反不正当竞争执法管辖
      • 县（区）、市（地、州）人民政府履行市场监督管理职责的部门
        • 本辖区内发生的案件
      • 省、自治区、直辖市人民政府履行市场监督管理职责的部门
        • 本辖区内发生的重大复杂案件
      • 国务院履行市场监督管理职责的部门（国家市场监督管理总局）
        • 应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件
      • （反不正当竞争执法中出现管辖权冲突、争议的处理，无管辖权案件的移送等，适用我国《行政处罚法》等行政程序立法的相关规定）
    • 反不正当竞争执法程序
      • 立案
        • 不正当竞争行为的监督检查部门依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径，发现涉嫌不正当竞争行为并在相关法律规定的期间内决定是否立案
      • 调查取证
        • 《反不正当竞争法》第13条：监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施： （一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查； （二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料； （三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料； （四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物； （五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。 采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。
      • 审查认定
        • 调查取证结束后，不正当竞争行为的监督检查部门应对当事人的行为是否构成不正当竞争行为进行审查认定
        • 在审查认定中，应当充分听取当事人的陈述、申辩意见
      • 作出决定
        • 确有应受行政处罚的不正当竞争行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；经营者从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚
        • 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚
        • 不正当竞争事实不能成立的，不得给予行政处罚
        • 不正当竞争行为涉嫌犯罪的，移送司法机关
  • 反不正当竞争诉讼制度
    • 反不正当竞争民事诉讼的特别规定
      • 反不正当竞争民事诉讼原告的特别规定
        • 《反不正当竞争法》第17条第2款：经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
        • 《民事诉讼法》第55条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。
      • 不正当竞争民事第一审案件级别管辖的特别规定
        • 由下列不正当行为引发的民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖
          • 混淆行为（6）
          • 虚假或引人误解的商业宣传行为（8）
          • 侵犯商业秘密的行为（9）
          • 诋毁他人商誉的行为（11）
      • 侵犯商业秘密民事诉讼的特别规定
        • 侵犯商业秘密的举证责任分配
          • 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任
        • 商业秘密被许可人的诉讼主体资格
          • 商业秘密的被许可人对于侵犯商业秘密行为，可以和权利人共同提起或者单独提起侵权诉讼
            • 独占使用许可合同的被许可人，可以向人民法院起诉
            • 排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼
            • 普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼
    • 反不正当竞争行政诉讼的特别规定
      • 《反不正当竞争法》第29条：当事人对监督检查部门作出的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
      • 反不正当竞争行政诉讼不需要以行政复议程序为前置条件

反垄断法

• 反垄断法基本原理
  • 垄断
    • 经济学意义
      • 最狭义的垄断
        • 独占
      • 狭义的垄断
        • 指除完全竞争之外的所有的市场结构
          • 垄断竞争
          • 寡占
          • 独占
      • 广义的垄断
        • 垄断结构+垄断行为
          • 结构主义
            • 一个或少数几个生产者在市场上独占或具有控制地位的情形
          • 行为主体
            • 企业滥用市场控制地位、构筑市场进入壁垒的行为
    • 法律意义上
      • 仅指垄断行为
      • 行为的主体是经营者或其利益的代表者
        • 经营者是以营利为目的提供商品或服务的组织或个人
        • 行业协会、行政机关或根据法律法规授享有公共管理权力的其他组织也会成为垄断行为的主体
      • 行为的目的或后果是排除限制竞争、谋取超额利益
        • 竞争
          • 定义
            • 市场竞争是指两个或两个以上的市场主体为同一经济利益而进行的角逐行为
          • 特征
            • 参与竞争的至少有2个市场主体
            • 竞争必须要有一个场所：相关市场
            • 竞争者之间存在有意或无意的敌对行为
      • 行为具有违法性
    • 定义
      • 垄断，指经营者或其利益的代表者，滥用已经具备的市场支配地位，或者通过协议、合并或其他方式谋求或谋求并滥用市场支配地位，借以排除或限制竞争、谋取超额利益，依法应予规制的行为
    • 分类
      • 根据排斥、限制竞争的原因
        • 垄断行为
          • 经营者或者行政垄断的主体实施的限制、排斥竞争的活动
        • 垄断状态
          • 企业占有较大的市场份额，以致于竞争不能有效开展的市场结构
      • 根据国家对垄断所采取的态度
        • 非法垄断
        • 合法垄断
      • 根据垄断者占有市场的情况
        • 独占垄断
          • 一家企业对整个行业的生产、销售和价格有完全的排他性控制能力
        • 寡头垄断
          • 市场上只有为数不多的企业生产、销售某种特定的产品或服务，它们相互竞争，又各自实施排他性的控制
        • 联合垄断
          • 多个有竞争关系并有相当经济实力的企业，通过一定形式，联合控制某一产业的生产或销售
      • 根据垄断实施主体以及垄断产生的原因
        • 国家垄断
          • 国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入的垄断
        • 行政垄断
          • 行政机关设置市场障碍而形成的垄断
        • 自然垄断（公用企业垄断）
          • 基于产品或服务的自然条件
        • 知识产权垄断
        • 经济垄断=市场垄断
          • 市场主体通过自身的力量而形成的垄断
    • 垄断行为的认定原则
      • 本身违法原则
        • 企业的某些特定行为，不管事实上是否已经产生了限制竞争的后果，均被视为非法垄断
        • eg横向价格固定、横向市场划分、联合抵制等
      • 合理原则
        • 企业的某种状态或行为，虽然存在可能限制竞争的事实，但基于其他合理因素的考虑并不被视为非法垄断
        • eg企业合并、纵向市场划分等
  • 反垄断法
    • 概念
      • 实质意义上
        • 由反垄断法律规范构成的系统
      • 形式意义上
        • 一国规制垄断行为的基本法律
    • 调整对象
      • 国家规制垄断过程中所发生的社会关系——反垄断关系
        • 垄断行为规制关系
        • 反垄断体制关系
    • 定义
      • 反垄断法是调整在国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称
    • 宗旨
      • 《反垄断法》第1条：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。
    • 基本结构
      • 垄断行为规制法
        • 滥用市场支配地位行为规制法
        • 联合限制竞争行为规制法
        • 经营者集中行为规制法
        • 行政性垄断行为规制法
      • 反垄断体制法
• 反垄断法的实体制度
  • 规制滥用市场支配地位的制度
    • 相关概念
      • 市场
        • 指由在一定时间和空间范围内的一系列商品或服务的贸易所构成的
      • 相关市场
        • 指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围
          • 商品市场
            • 指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围
            • 具有较强竞争关系的一组或一类商品
          • 地域市场
            • 指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的地域范围
            • 需求者获取具有紧密替代关系的商品的地理区域
          • 时间市场
            • 相关市场存在的时间期限（特定时段）
        • 课：界定相关市场的基本依据：可替代程度
          • 需求替代 （需求者）
            • 界定
              • 制约经营者市场竞争行为最重要和最直接的力量，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析
            • 从需求替代角度界定相关商品市场
              • 合理的可替代性规则（主要考量因素）
                • 商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途
                • 商品之间的价格差异
                  • 价格差异越大，可替代性越弱
                  • 不能简单以绝对的价格差异来认定可替代性——决定性的是价格变化是否产生了竞争性影响
              • 商品的销售渠道
                • 销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同，相互之间难以构成竞争关系，则成为相关商品的可能性较小
              • 其他因素
                • 需求者偏好或需求者对商品的依赖程度
                • 可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本
            • 需求交叉弹性规则（了解即可）
          • 供给替代 （经营者）
            • 界定
              • 当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代
    • 市场支配地位
      • 界定
        • 指经营者在相关市场中对其他经营者的较大影响力
        • 课：经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位
      • 认定
        • 一般方法
          • 市场绩效
            • 企业的获利程度（超额利润）
          • 市场行为
            • 决策不受影响的程度（竞争约束）
          • 市场结构
            • 市场份额
        • 认定因素
          • 市场份额及相关市场的竞争状况
            • 市场份额指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比例
            • 《反垄断法》第19条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；1/2 （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；2/3 （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。3/4 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。1/10 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
          • 纵向控制能力——在销售市场或者原材料采购市场的影响力
            • 控制销售渠道或者采购渠道的能力
            • 影响或者决定价格、数量、合同期限或者其他交易条件的能力
            • 优先获得企业生产经营所必须的原料、半成品、零部件及相关设备等原材料的能力
          • 财力和技术条件
            • 包括资产规模、财务能力、盈利能力、融资能力、技术装备、技术创新和应用能力等
          • 交易相对方的依赖性
            • 包括与该经营者之间的交易量、交易关系的持续时间，转向其他交易相对人的难易程度
          • 其他经营者进入相关市场的难易程度
            • 包括市场准入制度、拥有必需设施的情况等
    • 滥用市场支配地位行为
      • 界定
        • 指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，利用其市场支配地位所实施的排除限制竞争、谋取超额利益的违法行为
      • 《反垄断法》第6条：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
      • 特征
        • 行为主体是具有市场支配地位的经营者
        • 行为目的是维持或提高市场地位，获取超额垄断利益
        • 行为后果是对市场竞争的实质性损害或损害的可能性
        • 行为没有正当理由
      • 行为表现
        • 《反垄断法》第17条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
        • 垄断高价和垄断低价
          • 垄断高价
            • 指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，利用其市场支配地位，使其所销售商品的价格长期、稳定、大幅度地超过平均利润率水平的行为
          • 垄断低价
            • 指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，利用其市场支配地位，使其所购买商品的价格长期、稳定、大幅度地低于平均利润率水平的行为
          • （平均利润率：一定区域内社会平均利润率、行业平均利润率或市场平均利润率）
        • 掠夺性定价=低于成本销售
          • 界定
            • 指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，为了排挤竞争对手，以低于成本的价格销售商品的行为
          • 正当理由
            • 降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品
            • 因清偿债务、转产、歇业降价销售商品
            • 为推广新产品进行促销
        • 拒绝交易
          • 界定
            • 指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为
          • 行为方式
            • 削减交易相对人的现有交易数量
            • 拖延、中断现有交易
            • 拒绝与交易相对人进行新的交易
            • 设置限制性条件，使交易相对人难以继续与其进行交易
            • 拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施
            • 通过设定过高的销售价格或者过低的购买价格，变相拒绝交易相对人的交易
          • eg上游企业拒绝与下游企业进行交易
            • 构成要件
              • 被拒绝提供的是下游企业参与竞争不可缺少的投入
                • →下游市场竞争者至少在相当长时期不可能找到事实上或者潜在的替代性投入
              • 排除有效竞争
              • 损害消费者的利益
        • 独家交易
          • 界定
            • 指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易的活动
          • 行为方式
            • 限定交易相对人只能与其进行交易
            • 限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易
            • 限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易
          • 正当理由
            • 为了保证产品质量和安全
            • 为了维护品牌形象或者提高服务水平
            • 能够显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益
        • 搭售及附加不合理条件的行为
          • 搭售
            • 指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，利用其市场支配地位，搭配销售商品的行为
          • 其他不合理限制
            • 具有市场支配地位的经营者，对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制
            • 对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制，在价格之外附加不合理的费用，或者附加与交易标的无关的其他交易条件
            • （实践中不能作扩大理解）
        • 差别待遇
          • 界定
            • 指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，利用市场支配地位，对条件相同的交易相对人设定不同的交易价格等交易条件的行为
          • 最常见
            • 价格歧视
      • 行为分类
        • 根据行为的直接目的
          • 阻碍性滥用
            • eg掠夺性定价
          • 剥削性滥用
            • eg垄断高价或垄断低价
          • （大多数兼具阻碍性和剥削性的滥用）
    • 危害
      • 破坏公平竞争秩序
      • 侵犯其他经营者和消费者的利益
      • 造成社会整体福利的损失
      • 左右政府的市场规制法律和政策
    • 违法责任
      • 主要是财产性责任
        • 《反垄断法》第47条：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
  • 规制垄断协议的制度
    • 垄断协议
      • 概念
        • 指经营者为限制竞争而达成协议、决定或者其他协同一致的行为
      • 特征
        • 行为主体
          • 经营者和经营者团体
        • 行为方式
          • 协议、决议或其他协同一致的行为
        • 行为目的（或后果）
          • 排除或限制竞争（该后果不以实际发生为必要）
      • 行为类型
        • 不同形式的联合
          • 经营者之间限制竞争的协议
            • 包括合同、协议或其他与约定类似的方式
            • 具有限制竞争的目的、后果或可能性
            • 参与者之间必须是彼此具有产权上的独立性
          • 经营者团体的决议
            • 经营者团体
              • 指同行业经营者的联合组织或者同职业人员的联合组织
              • eg行会、商会、协会
            • 经营者团体的决议
              • 指经营者团体所作出的反映团体及其成员意愿的决定
              • eg章程、规章、决议
          • 经营者之间其他协同一致的行为
            • 在没有上述协议、决议的情况下，经营者存在事实上的协调一致的共同行为，且经营者之间进行过意思联络或信息交流，并且经营者不能对一致行为作出合理的解释，也可以认定为其属于其他协同一致的行为
        • 不同内容的联合
          • eg市场价格、市场额度、市场区域等
    • 横向垄断协议
      • 概念
        • 指在产业链上居于同一环节的两个或者两个以上经营者所为的垄断协议
      • 表现
        • 固定价格
          • 界定
            • 固定价格行为=价格协议=价格联盟
            • 指处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式确定、维持或者改变价格的行为
            • （所有经营者参与固定价格，该市场完全排除竞争）
          • 表现
            • 固定或者变更商品的价格水平
            • 固定或者变更价格变动幅度
            • 固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用
            • ……
        • 划分市场
          • 界定
            • 指处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或者其他协同一致的方式限定商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的行为
          • 行为表现
            • 以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制商品特定品种、型号的生产数量
            • 以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品的销售数量或者限制商品特定品种、型号的销售数量
            • 划分商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量
            • 划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量及其供应商
        • 联合抵制
          • 界定
            • 指处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致的方式拒绝与特定交易相对人交易的行为
          • 行为表现
            • 联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品
            • 联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品
            • 联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易
        • 不当技术联合
          • 界定
            • 指具有竞争关系的经营者以排除或限制竞争为目的，制定技术标准，限制购买新技术、新设备，或者限制开发新技术、新产品等行为
          • 行为表现
            • 限制购买、使用新技术、新工艺
            • 限制购买、租赁、使用新设备
            • 限制投资、研发新技术、新工艺、新产品
            • 拒绝使用新技术、新工艺、新设备
            • 拒绝采用新的技术标准
    • 纵向垄断协议
      • 概念
        • 指处于同一产业链上下环节（即有交易关系或供求关系）的两个或两个以上经营者所为的垄断协议行为
      • 表现
        • 限制转售价格
          • 指在同一产业链中上一环节经营者，利用其市场支配地位，通过协议确定下一环节经营者销售价格的行为
          • 《反垄断法》第14条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： （一）固定向第三人转售商品的价格； （二）限定向第三人转售商品的最低价格； （三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
          • （实践中，作为卖方的经营者，限制最高价格一般不被认定为违法行为）
        • 独家交易
          • 指在同一产业链中上一环节经营者与下一环节经营者之间，利用其一方或双方的市场支配地位，通过协议约定对方或双方在特定地区不与第三方发生与对方有竞争关系的产品或服务交易的行为
        • 特许协议
          • 指经营者将其已投入流通的产品和服务的商标、企业形象标识、经营方式、专用技术等整体或部分有偿地准许其他经营者在特定地区使用的协议
    • 成因与利弊
      • 经济动因
        • 横向联合
          • 消除产业链同一环节的经营者之间的竞争，从而获得超额垄断利润
        • 纵向联合
          • 消除本产业链各环节中同一环节经营者之间的竞争，从而获取超额利润
      • 合理性
        • 处于弱势的经营者通过横向和纵向联合，增进不同品牌的商品和服务之间的竞争，可以在一定程度上增强市场竞争
      • 《反垄断法》第15条：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定： （一）为改进技术、研究开发新产品的； （二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的； （三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （七）法律和国务院规定的其他情形。 属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
    • 违法责任
      • 《反垄断法》第46条： 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
  • 规制经营者集中的制度
    • 经营者集中
      • 概念
        • 指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或其它方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为
      • 特征
        • 主体
          • 经营者
        • 行为方式
          • 组织调整行为
        • 目的后果
          • 迅速集合经济力，提升市场地位
      • 类型
        • 经营者合并
          • 界定
            • 指两个或两个以上经营者合为一个经营者，从而导致经营者集中
          • 根据参与合并的经营者在产业链上的关系
            • 横向合并
              • 指处于同一产业链同一环节的经营者之间的合并
            • 纵向合并
              • 指处于同一产业链上下环节的经营者之间的合并
            • 混合合并
              • 指不属于同一产业链的经营者之间的合并
        • 经营者控制
          • 界定
            • 指经营者通过收购、委托经营、联营和其它方式获得控制权，从而导致经营者集中的行为
          • 分类
            • 根据其获得控制权的途径
              • 通过取得股权或资产的方式获得对其他经营者的控制权
              • 通过订立受托经营、联营合同或其他合同方式获得对其他经营者的控制权
              • 通过变更其所享有的债权而获得对其他经营者的控制权
            • 根据其控制的内容
              • 财产型控制
              • 业务型控制
              • 人事型控制
      • 动因和利弊
        • 动因
          • 带来规模经济效益
          • 减少竞争对手、提高市场份额
          • 减轻税收负担
          • 通过交易内部化降低交易成本
        • 合理性
          • 有助于国家调整和完善产业结构
        • 弊害
          • 阻碍所在行业、产业或区域的经济发展
          • 损害消费者利益
    • 规制政策
      • 采用前置性的申报许可程序
        • 对于资产、销售额、市场占有率等达到一定数量的经营者集中行为，应当向反垄断主管部门申报
          • 经营者集中不产生限制竞争或损害有效竞争的后果，或者不具有产生该后果的可能性，那么应当被许可
    • 我国经营者集中的申报许可
      • 申报的实体条件
        • 主体
          • 参与集中的是两个或两个以上独立的经营者，并由参与集中的经营者统一申报
          • 如果参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产，或者参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者所拥有的的，其实施“集中”行为，无须申报许可？
        • 行为
          • 经营者意图实施经营者集中行为
        • 经济规模
          • 参与集中的经营者的总规模和单个经营者的规模
          • （即使经营者集中未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有排除、限制竞争效果的，商务部应当依法进行调查）
      • 申报的程序条件
        • 主管机关
        • 申报义务人
          • 国家市场监督管理总局
          • 通过合并方式实施的
            • 由参与合并的各方经营者申报
          • 通过其他方式实施的
            • 由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合
          • 申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报
          • 申报义务人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报
        • 需提交的文件、资料
          • 申报书、集中对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议等
      • 审查程序
        • 申请的撤回
          • 商务部立案之后、作出审查决定之前，申报人要求撤回经营者集中申报的，应当提交书面申请并说明理由
          • 除放弃集中交易的情形外，申报的撤回应当经商务部同意
          • 撤回经营者集中申报的，审查程序终止
        • 初审
          • 主管机关自收到经营者提交的符合法定程序的文件、资料之日起30日内进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知申报人
          • 如作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，参与集中的经营者可以实施集中
        • 进一步审查
          • 决定实施进一步审查的，自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者
          • 作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由
          • 如有法定特殊情形，可以延长审理期限
          • 逾期未作出决定的，参与集中的经营者可以实施集中
          • 在进一步审查阶段，国家市场监督管理总局可以根据案件情况，征求其他经营者的意见，也可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、消费者等单位或个人的意见，可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会
        • 审查结果：许可or禁止
          • 审查内容
            • 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力
            • 相关市场的市场集中度
            • 经营者集中对国民经济发展的影响
            • ……（重点在于评估经营者集中对竞争产生不利影响的可能性）
          • 禁止
            • 经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，国家市场监督管理总局应当作出禁止经营者集中的决定
          • 许可
            • 经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响时，或者符合社会公共利益的，国家市场监督管理总局可以作出不予禁止的决定
            • 国家市场监督管理总局可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件
              • 剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件
              • 参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术，终止排他性协议等行为性条件
              • 结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件
      • 审查结果的公布
        • 主管机关应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布
      • 未依法申报经营者集中的调查处理
        • 《反垄断法》第48条：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
        • 采取措施恢复到集中前的状态
          • 停止实施集中
          • 限期处分股份或者资产
          • 限期转让营业
          • 其他必要措施
  • 规制行政性垄断的制度
    • 行政性垄断
      • 概念
        • 指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力
      • 行为构成
        • 主体
          • 行政机关
          • 法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织
        • 行为方式
          • 行政性强制交易
            • 界定
              • 指行政机关滥用行政权力，违反法律规定，限定或者变相限定经营者、消费者经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品
          • 行政性限制市场准入
            • 界定
              • 指行政机关滥用行政权力，违反法律规定，妨碍商品和服务在地区之间的自由流通，排除或限制市场竞争的行为
            • 表现
              • 对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准、规定歧视性价格
              • 对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对其进行重复检验、重复认定等歧视性技术措施
              • 滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动
          • 行政性强制经营者限制竞争
            • 界定
              • 指行政机关滥用行政权力，违反法律规定，强制经营者从事反垄断法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为
        • 分类
          • 以行为的作用对象的不同
            • 具体行政性垄断行为
            • 抽象行政性垄断行为
              • 指行政机关违反反垄断法律，滥用行政权力，制造排除或者限制竞争的规定
          • 以行为的具体行为人的不同
            • 直接行政性垄断行为
            • 间接行政性垄断行为
      • 危害
        • 破坏统一市场，限制公平竞争，阻碍现代市场经济体制的建立和完善
        • 与民争利，侵犯民权，助长、维护和强化行政腐败
        • 强化官本、忽视民本，破坏社会主义政治民主和制度文明
    • 规制路径
      • 进一步完善我国经济和政治体制
      • 修正政府部门及其工作人员的考核、福利机制
      • 不断完善和严格实施《反垄断法》
    • 违法责任
      • 《反垄断法》第51条： 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。 法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。
• 反垄断法的程序制度
  • 概述
    • 反垄断法的适用除外
      • 界定
        • 指在规定反垄断法适用范围和适用反垄断法时，将符合特定条件的领域、事项或行为作为例外而不适用反垄断法基本规定的一项制度
      • 适用条件
        • 正面
          • 有利于改进技术、提高产品和服务质量、降低成本、提高经济效益、增强中小企业的竞争能力
          • 有利于度过经济低谷期，保障我国对外贸易和对外经济合作中的正当能力
        • 反面
          • 不严重增加对地区竞争的限制
          • 不阻碍某一行业、产业或区域经济发展
          • 不严重妨碍市场竞争
          • 不损害消费者权益且消费者能够分享由此带来的利益
      • 适用范围
        • 自然垄断行业经营者，部分行业协会、合作社、著作权保护组织、中小经营者及其团体等，知识产权人，对外贸易经营者等主体，符合前述的实体条件和程序条件的行为
        • 其他主体为了应对经济不景气而制止销售量严重下降或者生产明显过剩、促进经营者合理化，没有其他更适宜的方法的情形下所采取的联合行为
        • 《反垄断法》相关体现
          • 联合限制竞争
            • 《反垄断法》第15条：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定： （一）为改进技术、研究开发新产品的； （二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的； （三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （七）法律和国务院规定的其他情形。 属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
          • 滥用市场支配地位
            • “不公平”、“没有正当理由”等限定
              • 《反垄断法》第17条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
          • 滥用知识产权
            • 对经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用我国《反垄断法》，但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为除外
          • 农业生产者及农村经济组织的特定行为
            • 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为不适用《反垄断法》
    • 反垄断法的域外效力
      • 含义
        • 反垄断法不仅对在国外违反内国反垄断法的国内经营者和在国内违反内国反垄断法的外国经营者发生效力，而且可能对在国外违反内国反垄断法并影响市场竞争的外国经营者发生效力
      • 界定
        • 内国反垄断法效力范围超越国家领土，适用于对内国市场竞争产生影响的垄断行为的现象
      • 我国
        • 《反垄断法》第2条：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
  • 反垄断执法程序
    • 执法主体
      • 概念
        • 反垄断执法主体，指反垄断法执行职责的承担者和执行权力的享有者
      • 我国
        • 国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构（国家市场监督管理总局反垄断局）
      • 职责
        • 特定行为许可
          • 依法受理、审查和核准依法需要审查、核准的经营者集中行为、垄断协议行为等
        • 违法行为查处
          • 依法受理或自行启动对违法垄断行为的调查、审议和制裁
        • 竞争状况监控
          • 调查和研究本国企业结构、产业组织、市场运行状况
        • 行政规则制定
          • 发布反垄断方面的指导性文件
        • （我国：国家市场监督管理总局负责反垄断执法，根据工作需要，执法机构可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照反垄断法规定负责有关反垄断执法工作）
    • 权力
      • 《反垄断法》第9条：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责： （一）研究拟订有关竞争政策； （二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； （三）制定、发布反垄断指南； （四）协调反垄断行政执法工作； （五）国务院规定的其他职责。 国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
      • 调查权
        • 检查权
        • 询问权
        • 资料调阅复制权
        • 证据查封、扣押权
        • 账户查询权
      • 许可权
        • 对经营者集中行为、联合行为等的申报行使许可权和许可废止权
      • 制裁权
        • 告诫权、禁止权、经营者解散权、拆分权、罚款权等
      • 调研权
      • 规制制定权
    • 一般执法程序
      • 执法程序的启动
        • 垄断行为受害人的申请或控告，经依法受理后启动
        • 其他组织或个人报告（举报），经依法受理后启动
        • 主管机构自行启动，执法主体也可以自行启动
      • 反垄断调查
        • 启动
          • 实施调查，须由调查人员向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准
        • 方式
          • 现场检查，询问，资料调阅、复制，证据的查封、扣押等
        • 程序规范
          • 实施调查的执法人员不得少于2人，并应出示证件
          • 询问和调查应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字
          • 对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务
          • 被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见
        • 调查的中止、终止与恢复
          • 被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查
            • 中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容
            • 反垄断机构决定中止调查的，应对经营者履行承诺的情况进行监督
              • 经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查
              • 如果经营者未履行承诺，或者作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化，或者终止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的，反垄断执法机构应当恢复调查
      • 审议
        • 在调查取证的基础上，主管机构组织审议
        • 形式
          • 类似法院开庭的方式
          • 由顾问机构提出鉴定报告
          • 由主管机构调查小组或专案小组根据法律审议
      • 决定
        • 违法与否的认定
          • 是否构成垄断或限制竞争
          • 是否可以依法豁免
        • 如果属于违法行为，则应采取制裁措施
        • 如果不属于违法行为，作出相关的决定——认可或许可其行为
      • 执行
        • 公布后，进入执行环节
          • 被制裁人不服该决定的，可以向上级机关提起复议或者向法院提起诉讼
          • 被制裁人不服该决定，又不提起复议或者诉讼的，主管机关可以依法强制执行
        • 在调查启动之后，审议开始之前，在被调查的经营者承诺的基础上，主管机关可以根据案件的情况决定和解与否
  • 反垄断（民事）诉讼制度
    • 管辖
      • 受理
        • 原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理
      • 一审管辖
        • 由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖
        • 经最高人民法院批准，基层人民法院可以管辖第一审垄断民事纠纷案件
      • 地域管辖和移送
        • 民事纠纷案件立案时的案由缤纷垄断纠纷，被告以原告实施了垄断行为为由提出抗辩或者反诉且有证据支持，或者案件需要依据反垄断法作出裁判，但受诉人民法院没有垄断民事纠纷案件管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院
        • 两个或者两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的同一法院分别提起诉讼的，人民法院可以合并审理
        • 两个或者两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的不同法院分别提起诉讼的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院，受移送的法院可以合并审理
        • 被告应当在答辩阶段主动向受诉人民法院提供其因同一行为在其他法院涉诉的相关信息
    • 证据制度
      • 举证责任分配
        • 原告承担的举证责任
          • 被诉垄断行为属于滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任
          • （原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据）
        • 被告承担的举证责任
          • 被诉垄断行为属于横向垄断协议的，被告应当对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任
          • 在滥用市场支配地位行为提起的民事诉讼中，被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任
      • 专家证人
        • 当事人可以向人民法院申请1-2名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明
      • 经济分析报告和鉴定
        • 当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告
        • 经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定
    • 赔偿制度
      • 被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任
    • 违反反垄断法的合同、章程等的效力认定
      • 当事人之间的合同、行业协会的章程或决议等，如果违反了《反垄断法》或者其他法律、行政法规的强制性规定，人民法院应当认定其无效
    • 诉讼时效
      • 因垄断行为产生的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算
      • 原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断
      • 反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算
      • 反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算
      • 原告起诉时被诉垄断行为已经持续超过两年，被告提出诉讼时效抗辩的，损害赔偿应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算2年计算

经济法的基本原则

• 国家适度干预原则
  • 适度干预指国家在经济自主和国家统制的边界条件或临界点上所作的一种介入状态
  • 实质是将社会资源配置权在国家与市场间合理分配，防范政府失灵与国家干预职能异化
  • 类型
    • 正当干预（干预法定）
    • 谨慎干预（干预有度）
      • 市场优先原则=市场决定性原则
      • 社会公共利益原则
      • 相机抉择原则
      • 干预手段间接化与市场化原则
• 社会本位原则
  • 以维护社会整体利益为出发点