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医疗纠纷案件实操全流程指引
这是一篇关于医疗jiu纷案件实操全流程指引的思维导图，主要内容有1、医疗纠纷处理实务基础2、医疗纠纷诉前处理实务3、医疗纠纷非诉解决机制4、医疗纠纷举证麦任分配5、病历质证及认证难点等。
编辑于2022-10-01 09:16:56 广东- 医疗纠纷
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医疗纠纷案件实操全流程指引
1、医疗纠纷处理实务基础
医生最头疼的问题
患方不打官司、不鉴定、不调解采取非理性的方式
①医疗纠纷案件特点
1、高度专业性，患方往往处于专业劣势
患方事后短期内的学习，缺乏医学系统性
2、审理难度大，法官无法独立作出判断
法官需要找医学会的鉴定专家，医学司法鉴定机构的鉴定人的帮助
3、结果不满意，医患经常要求重新鉴定
任何一方对鉴定意见不满，都有权重新鉴定，导致审理的时间被拉长
4、持续时间长审理周期往往以年计算
平均一个按医疗纠纷案件的一审周期是一年半18个月左右
5、赔偿数额低，私了数额高于法院诉讼
法院判决数额低于医患双方协商数额
6、经济效益差，律师不愿办理此类案件
患方非常希望律师具有医学专业知识
7、医患对抗深，处理不好影响社会稳定
患方非理性行为发生的原因
·对正常解决方式缺乏信心
医疗诉讼专业性强，很难胜诉
时间、精力和财力均难以承受
认为u医学会鉴定袒护医疗机构
认为医生势力强大，法院不公
·对异常解决方式充满兴趣
大闹拿打钱、小闹拿小钱、不闹没有钱
使用暴力可得到正常途径难得到的好处
“信访不信法”“弃法转访、以访压法”
政府要求“稳定”，被非理智者所利用
重要原因：缺乏有效的纠纷解决
②纠纷处理立法沿革
（一）《医疗事故处理办法》（已失效） 我国第一部处理医疗纠纷的行政法规
医疗事故的定义：指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失直接造成病人死亡，残废、组织器官损伤，导致功能障碍的
医疗差错：医务人医务人员在诊疗过程中存在诊疗护理的错误，但未造成患者的死亡、残疾、功能障碍的情形，不构成医疗事故。
关于病历的调阅：病人所在单位病人、家属事故的当事人以及亲属不能够调阅病例
《办法》存在的问题： 医疗事故的范围过窄 患者缺乏知情权 鉴定程序不公正 补偿的数额很低 当事人诉权无法得到保障
当时申请鉴定是起诉的前置条件
《办法》第十一条 病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理
对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论或者卫生行政部门所做的处理不服的，可以在接到结论或通知书后的15日内，向上一级的鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议，也可以直接向当地人民法院起诉。
·最高人民法院 关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函（1992年3月24日）（里程碑案例）
基本案情 1984年8月21日，患者李新荣，30岁女性，因为咽部的异物感，伴声音的嘶哑，语言不清，吞咽以及呼吸困难数个月来到被告医院住院治疗。活检是低度的恶性肿瘤，是接受了手术治疗，但是术后出现了甲状腺功能低下。患者就认为这是由于一方将甲状腺切除所导致的，要求赔偿。 天津市医疗事故鉴定委员会 为抢救治疗患者进行了肿物的切除是可行的，而本案患者存在异位甲状腺，临床上极为少见，事前是难以预料，因此本案不属于医疗事故 患者拿到鉴定意见之后，他没有再申请第二次鉴定，直接向人民法院起诉 天津市医疗事故鉴定委员会复议 由于手术造成甲状腺却如，没有考虑到异位甲状腺的可能性，术前未能做甲状腺扫描、吸碘试验，因此选择了 不适当的方式。 结论：二级医疗事故 一审判决 根据鉴定结论，参照《医疗事故处理办法》及其天津市实施细则，判决医院一次性给付李新荣经济补偿费5000元及手术到判决生效之日的医疗费用 二审审理 患者不服，提出上诉。天津市第一中级人民法院认为此案复杂且意义较大，特向最高人民法院请示 最高院的回复意见 经研究，认为：《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，以《民法通则》中规定的侵害他人身体，应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。 二审判决 赔偿医疗费的90%及陪护费、营养费、误工损失费218,000元，同时赔偿患者今后20年医疗费用的90%以及其他相应的费用共计356304元，两者合计起来57万余元。一次性给付。
地方法院指导文件 泸州市中级人民法院:《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》（1999年11月5日） 鉴定上打破了仅由医疗事故鉴定委员会进行鉴定的这种状况，可以委托法庭科学技术鉴定所进行鉴定
案由：医疗损害赔偿纠纷 鉴定：医疗事故鉴定委员会和法庭科学技术鉴定所对医疗损害因果关系的鉴定结论，均为诉讼证据，二者没有级别之分、证明力大小之分、具体采信何种鉴定结论作定案证据，由法庭根据案件事实予以决定。 证明责任分配：医方对自己是否有过错和违约行为，对医疗损害的结果关系负有证明责任，一方对损害事实负有证明责任 适用法律的顺序：1.法律 2.法规 3.规章及规范文件 补偿标准：伤残者生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准：被扶养人生活费和死亡补偿费，参照《道路交通事故处理办法》的赔偿标准：精神抚慰费酌情补偿
《广东省高院按照最高院的指导意见》 强调医疗事故鉴定委员会的鉴定报告不是受理案件必备的要件；不得将其作为受理案件的前提条件，损害当事人的诉权。
（二）《医疗事故处理条例》 国务院2002-04-04发布 2002-09-01实施 现行有效的行政法规
医疗事故的定义：指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范和常规过失造成患者人身损害的事故。
医疗事故技术鉴定 初次鉴定：市级地方医学会，省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会 再次鉴定：省、自治区、直辖市地方医学会 中华医学会∶必要时，可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。
医疗事故的赔偿：赔偿标准明显提高、增加精神损害赔偿 问题：无死亡赔偿金
医疗纠纷解决方式： 第四十六条 发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的。当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
病历资料的查阅和复制 第十条 发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。
举证责任倒置正式登场 《关于民事诉讼证据的若干规定》 最高院2001-12-21发布 2002-04-01实施 已被修改的司法解释 （2019-12-25发布） (2020-02-01实施)
第四条第一款第八项 ·因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 ·举证责任倒置
最高法院关于举证责任倒置的说明
第一，患者应当承担初步举证责任。在医疗侵权损害赔偿诉讼中，患者应当对其损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。
第二，举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。医疗侵权的举证责任并非倒置，而是举证责任转移的法律后果。
第三，确定证明责任转移的依据。确定由医疗机构对不存在因果关系和不存在医疗过错承担证明责任，主要是基于三点考虑。
（1）患者的医学知识非常有限 并且其在治疗过程也是处于被动服从的地位；医疗机构则通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、熟悉治疗过程。因此依据公平和诚实信用原则，应当由医疗机构承担举证责任。
（2）按照举证责任的实质分配标准 ·举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。
（3）对因果关系和医疗过失的认定 涉及医学领域中的专门问题，一般都要通过鉴定才能认定。因此，在这样的情形下，医疗机构所需要做的，不过是申请鉴定、启动鉴定程序。从严格意义上说，举证责任倒置的前提是过失推定、因果关系推定，而医疗事故诉讼中对因果关系和医疗过失的认定最终依据鉴定结论，推定的作用极其微弱。
医疗纠纷处理“二元化”的由来
最高法院对《条例》的态度（赞同）
（1）建立统一的医疗事故技术鉴定专家库。在诉讼阶段，人民法院认为需要鉴定或者重新鉴定的，也将从医学会建立的专家库中按照规定的办法随机抽取专家，组成专家鉴定组，独立作出鉴定结论
（2）不同的国家机关在处理相同的医疗事故时，应当遵循统一的赔偿原则、项目和标准。人民法院在对医疗事故争议案件进行调解或者判决时，将参照条例确定的赔偿原则、项目和标准执行的意见。
最高法院还表示，待条例公布后将作出司法解释，规定各级法院在审理医疗事故争议案件时，参照条例规定的医疗事故技术鉴定办法、赔偿调解原则、赔偿项目和标准执行。
《医疗事故处理条例》第四十九条第二款 不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任
最高人民法院相关司法解释或文件 关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（2003年1月6日）
一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。
二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。
三、条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理
第四十九条 医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额： （一）医疗事故等级； （二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度； （三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。 不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 第五十条 医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算： （一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。 （二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。 （三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。 （四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。 （五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。 （六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。 （七）丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。 （八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。 （九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。 （十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。 （十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。 第五十一条 参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。 医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。 第五十二条 医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。
医疗纠纷的两种类型
（1）医疗事故损害赔偿纠纷 医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件。该类纠纷致客的原因以构成医疗事故为前提。
（2）非医疗事故损害赔偿纠纷 非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。致客的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为。
不同类型分别适用法律
（1）医疗事故损害赔偿纠纷 适用《条例》。但《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》。由于它是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策。因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。
（2）非医疗事故损害赔偿纠纷 适用《民法通则》。受害人的损害必须给予救济。如果患者的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到了损害，致客人就应当对患者受到的损害承担赔偿责任。不能因为医疗机构的过错行为不构成医疗事故，就不对受害人的损害承担赔偿责任。
《条例》第四十九条第二款的规定，应当理解为，不构成医疗事故的，医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但是，该条规定并没有免除其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权的民事赔偿责任
（三）《侵权责任法》 （已失效）
第七章条款主旨

多元归责体系：过错责任原则、无过错责任原则过错、推定原则
已经解决：案由二元化、法律适用二元化 未能解决：鉴定二元化
《医疗损害责任司法解释》 已被修改，现行有效
条文概览 第一部分 起诉和受理（1-3） 第二部分 举证责任分配（4-7） 第三部分 医疗损害鉴定（8-15） 第四部分 责任认定和承担（16-24） 第五部分 其他规定（25-26）
《医疗纠纷预防和处理条例》 （现行有效）解决非诉处理
主要亮点
维护医患双方合法权益
新闻媒体客观公正报道
完善医疗风险分担机制
医患沟通投诉接待机制
遵章守规保障患者安全
尊重患者知情同意权利
病历书写、复制与封存
及时进行尸检查明死因
医疗纠纷多元处理机制
医疗损害鉴定相关规定
【医疗事故行政调查处理的法律适用】 第五十五条：对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行。
（四）民法典 现行有效
第六章 医疗损害责任 （1218--1228）
第一千二百一十八条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第一千二百一十九条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明， 第一千二百二十条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 第一千二百二十一条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第一千二百二十二条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。 第一千二百二十三条 因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。 第一千二百二十四条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 第一千二百二十五条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。 患者要求查阅、复制前第一千二百二十六条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。 款规定的病历资料的，医疗机构应当及时提供。 第一千二百二十七条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检第一千二百二十八条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。 干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。查。
③纠纷处理必读法律
法律
民法典（20210101） 基本医疗卫生与健康促进法（20200601） 中医药法（20170701） 医师法（20220301） 母婴保健法（20171105） 药品管理法（20191201） 疫苗管理法（20191201）
行政法规
医疗纠纷预防和处理条例（20181001） 医疗事故处理条例（20020901） 医疗机构管理条例（20220501） 母婴保健法实施办法（20171117）
部门规章
病历书写基本规范（20100301） 医疗机构病历管理规定（2013年版）（20140101） 医师执业注册管理办法（20170401） 电子病历应用管理规范（试行）（20170401） 互联网诊疗管理办法（试行）等3个文件（20180717）
司法解释
最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（20210101） 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（20220501） 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（20200501） 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（20210101）
2、医疗纠纷诉前处理实务
1、稳定情绪理性维权
《医疗纠纷预防和处理条例》第三条 在诊疗活动中，医患双方应当互相尊重，维护自身权益应当遵守有关法律、法规的规定。
医师人格尊严和人身安全不受侵犯
《医师法》第三条第二款 医师依法执业，受法律保护。医师的人格尊严、人身安全不受侵犯
第四十九条第三款 禁止任何组织或者个人阻碍医师依法执业，干扰医师正常工作、生活；禁止通过侮辱、诽谤、威胁、殴打等方式，侵犯医师的人格尊严、人身安全。
六类涉医违法犯罪行为
1、故意伤害医务人员、损毁公私财物 在医疗机构内殿打医务人员或者故意伤害医务人员身体、故意损毁公私财物，尚未造成严重后果的，分别依照治安管理处罚法第四十三条、第四十九条的规定处罚 故意杀害医务人员，或者故意伤害医务人员造成轻伤以上严重后果，或者随意殿打医务人员情节恶劣、任意损毁公私财物情节严重，构成故意杀人罪、故意伤客罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。
2、涉医违法犯罪行为扰乱社会秩序、医疗秩序 在医疗机构私设灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、堵塞大门或者以其他方式扰乱医疗秩序，尚未造成严重损失，经劝说、警告无效的，要依法驱散，对拒不服从的人员要依法带离现场，依照治安管理处罚法第二十三条的规定处罚； 聚众实施的，对首要分子和其他积极参加者依法予以治安处罚；造成严重损失或者扰乱其他公共秩序情节严重，构成寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚
《基本医疗卫生与健康促进法》第四十六条 医疗卫生机构执业场所是提供医疗卫生服务的公共场所，任何组织或者个人不得扰乱其秩序。
3、非法限制医务人员人身自由 以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由的，依照治安管理处罚法第四十条的规定处罚；构成非法拘禁罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。
4、公然侮辱、恐吓医务人员 公然侮辱、恐吓医务人员的，依照治安管理处罚法第四十二条的规定处罚；采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员情节严重（恶劣），构成侮辱罪、寻衅滋事罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。
5、非法携带违禁物品进入医疗机构 非法携带枪支、弹药、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进入医疗机构的，依照治安管理处罚法第三十条、第三十二条的规定处罚；危及公共安全情节严重，构成非法携带枪支、弹药、管制刀具，危险物品危及公共安全罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。
6、教唆、以受他人委托为名实施违法犯罪行为 对于故意扩大事态，教唆他人实施针对医疗机构或者医务人员的违法犯罪行为，或者以受他人委托处理医疗纠纷为名实施敲诈勒索、寻衅滋事等行为的，依照治安管理处罚法和刑法的有关规定从严惩处。
《医疗纠纷预防和处理条例》第二十九条 医患双方应当依法维护医疗秩序。任何单位和个人不得实施危害患者和医务人员人身安全、扰乱医疗秩序的行为。
关于正当防卫
第二十条【正当防卫】 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
第二十条【防卫过当】 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
正当防卫与互殴 又称互相斗殴，通俗来讲就是双方都出于侵害对方的意图而相互攻击。双方对参与斗殴可能出现的伤害结果有预见。任何一方的斗殴行为都不是在制止不法侵害，不属于正当防卫。
2、案件咨询分析判断
医学判断与法律判断
鉴于医疗纠纷案件的专业性，建议患方请教有关医学专家，从医学角度判断医疗行为是否存在问题。先期的医学判断或咨询可以节省后期大量的时间，且效率高。避免仅以医学书籍、文献资料进行判断。 建议必要时进行付费医学咨询。
治疗效果与医疗过错
并非所有的医疗纠纷均因医疗行为引起，可能是因为服务态度差等原因。大量调查结果表明，80%医疗纠纷与沟通有关，只有不到20%的案例与医疗技术有关。 诸多纠纷系因治疗效果不好而引发。
过程义务与结果义务
医疗服务合同： 医务人员承担的是过程义务非结果义务
3、病历的复制与封存
关于病历的保管与查阅
《医疗事故处理办法》（1988.5.10）（不支持） 第八条 发生医疗事故或事件的医疗单位，应指派专人妥善保管各种原始资料，这是因为原始资料是病情发展的真实记录；是认证医疗过失的重要依据。病人所在单位、病人、家属、事故当事人及其亲属不予调阅。
《医疗事故处理条例》（2002.9.1）（支持） 第十条 患者有权复印其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料，特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单，病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。 第十六条 发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录，疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录（五种主观性病历资料）应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。
《侵权责任法》 第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。 患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
《医疗纠纷预防和处理条例》 第十六条 患者有权查阅、复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以及国务院卫生主管部门规定的其他属于病历的全部资料。 患者要求复制病历资料的，医疗机构应当提供复制服务，并在复制的病历资料上加盖证明印记. 复制病历资料时，应当有患者或者其近亲属在场。 患者死亡的，其近亲属可以依照本条例的规定，查阅、复制病历资料。
两类特别的病历记录
1、疑难病例讨论记录 是指由科主任或具有副主任医师以上专业技术任职资格的医师主持、召集有关医务人员对确诊困难或疗效不确切病例讨论的记录。内容包括讨论日期、主持人参加人员姓名及专业技术职务、具体讨论意见及主持人小结意见等。
《医疗质量安全核心制度要点》（20180418）医疗机构应统一疑难病例讨论记录的格式和模板。讨论内容应专册记录，主持人需审核并签字。讨论的结论应当记入病历。
2、死亡病例讨论记录 是指在患者死亡一周内，由科主任或具有副主任医师以上专业技术职务任职资格的医师主持，对死亡病例进行讨论、分析的记录。内容包括讨论日期、主持人及参加人员姓名、专业技术职务、具体讨论意见及主持人小结意见、记录者的签名等
《医疗质量安全核心制度要点》（20180418） 死亡病例讨论情况应当按照本机构统一制定的模板进行专册记录，由主持人审核并签字。死亡病例讨论结果应当记入病历。
深圳立法∶讨论性医学文书可以不公开
《深圳经济特区医疗条例》（2022.06.23修订） 疑难病例讨论、手术前讨论、死亡病例讨论等结论性意见应当在病程记录中予以记录，讨论记录等讨论性医学文书作为病历资料的附件保存，医疗机构可以不向患方公开。
病历资料的封存和启封
《医疗纠纷预防和处理条例》 第二十四条 发生医疗纠纷需要封存、启封病历资料的，应当在医患双方在场的情况下进行。到存的病历资料可以是原件，也可以是复制件，由医疗机构保管。
《医疗机构病历管理规定（2013年版）》 第二十四条 医疗机构申请封存病历时，医疗机构应当告知患者或者其代理人共同实施病历封存但患者或者其代理人拒绝或者放弃实施病历封存的，医疗机构可以在公证机构公证的情况下，对病历进行确认，由公证机构签封病历复制件。
未完成病历的封存及封存清单
《医疗纠纷预防和处理条例》 第二十四条 病历尚未完成需要封存的，对已完成病历先行封存；病历按照规定完成后，再对后续完成部分进行封存。医疗机构应当对封存的病历开列封存清单，由医患双方签字或者盖章，各执一份。
封存病历资料的自动启封时限
《医疗纠纷预防和处理条例》 第二十四条 病历资料封存后医疗纠纷已经解决，或者患者在病历资料封存满3年未再提出解决医疗纠纷要求的，医疗机构可以自行启封。
输液/输血/注射/用药争议的实物封存
《医疗纠纷预防和处理条例》 第二十五条 疑似输液、输血、注射、用药等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存、启封，封存的现场实物由医疗机构保管。需要检验的，应当由双方共同委托依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同委托的，由医疗机构所在地县级人民政府卫生主管部门指定。
通知供血机构派员到场
《医疗纠纷预防和处理条例》 第二十五条 疑似输血引起不良后果，需要对血液进行封存保留的，医疗机构应当通知提供该血液的血站派员到场。
封存实物的自动启封时限
《医疗纠纷预防和处理条例》 第二十五条 现场实物封存后医疗纠纷已经解决，或者患者在现场实物封存满3年未再提出解决医疗纠纷要求的，医疗机构可以自行启封
4、及时尸检查明死因
尸检时限及拒绝或拖延尸检的后果
《医疗纠纷预防和处理条例》 第二十六条 患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。
子主题
尸检及尸体现象
尸检 即尸体解剖检验，是指对已经死亡的机体进行剖验以查明死亡原因的一种医学手段。尸检对于解决死因不明或对死因有异议而发生的医疗纠纷争议具有独特的无法替代的作用。 一般情况下尸检应在患者死亡后48小时内进行，这是由尸体现象所产生的一系列变化所决定的。
尸体现象 是指人死后，机体内各组织、器官和细胞的生命活动停止，在内外因素（如生物、物理、化学和细菌等）的作用下，发生一系列化学、物理学的形态学变化。按照尸体现象产生的先后时间不同，可分为早期尸体现象和晚期尸体现象两大类。
早期尸体现象
是指死后不久尸体未腐败时所产生的尸体现象，随着时间的推移而相继出现。如肌肉弛缓、尸冷、尸体局部干燥、尸斑、尸僵、尸体痉挛、自溶等。
晚期尸体现象
是早期尸体现象继续发展变化的结果。一般发生于死后的48小时左右，充分发展需更长的时间。晚期尸体现象最常见的是尸体腐败，而尸体腐败对尸检的影响较大，它可以破坏原有病变的特征，可以破坏许多有价值的证据，并给尸体检验造成很大困难，使尸检结果失去可靠性。
48小时内尸检的意义
在48小时内，尸体虽然发生了一些物理、化学与形态学变化，还不至于影响尸检结果的可靠性。如果超过了上述时限，尸体的组织细胞就会发生严重的自溶与腐败，使尸检结果失去可靠性。 因此，对于不能确定死因或者对死因有异议的，要争取尽早进行尸检，以充分发挥尸检结果在解决医疗事故争议中的重要作用。
未尸检原因 传统观念的影响
尸检时限及拒绝或拖延尸检的后果
第二十六条 尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。
医院关于尸检的告知义务
《医疗纠纷预防和处理条例》 第二十三条 发生医疗纠纷，医疗机构应当告知患者或者其近亲属下列事项 （一）解决医疗纠纷的合法途径； （二）有关病历资料、现场实物封存和启封的规定； （三）有关病历资料查阅、复制的规定。 患者死亡的，还应当告知其近亲属有关尸检的规定.
家属拒绝尸解且拒不签字
1.将谈话过程记载于病历； 2.请本单位医务人员作证； 3.请其他患者或家属作证； 4.请卫生、公安人员到场; 5.请医调委到场协调记录; 6.各种形式录音录像监控; 7.请公证人员到现场公证。
机构资质及双方派员观察尸检
第二十六条 尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和专业技术人员进行。 医患双方可以委派代表观察尸检过程。 建议∶聘请法医观察尸检过程。
尸体移除时限及逾期不处理的后果
第二十七条 患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间或者指定的场所，死者尸体存放时间一般不得超过14日。迪期不处理的尸体，由医疗机构在向所在地县级人民政府卫生主管部门和公安机关报告后，按照规定处理。
3、医疗纠纷非诉解决机制
1、医疗纠纷解决机制
《医疗事故处理条例》第四十六条 发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
《医疗纠纷预防和处理条例》第二十二条 ·发生医疗纠纷，医患双方可以通过下列途径解决： （一）双方自愿协商； （二）申请人民调解 （三）申请行政调解 （四）向人民法院提起诉讼； （五）法律、法规规定的其他途径。
解决机制
非诉
双方协商、人民调解、行政调解、仲裁、信访等。
诉讼
民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼
【当事人的诉权保障】 第四十三条 发生医疗纠纷，当事人协商、调解不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
2、医患双方协商解决
协商解决的概念
协商解决：即通常所说的“私了”，法律术语叫“和解”，是指医患双方通过谈判与妥协就有关争议的解决达成一致意见的过程，最终表现方式是“协议书”或“和解协议书”。（现实生活中，大部分的医疗纠纷是通过这种方式得到解决的。）
协商解决的基本原则
1、自愿原则 协商必须建立在双方当事人完全自愿的基础之上，任何一方或第三方均不得强迫另一方接受协商解决方式在协商过程中，不得存在欺诈、胁迫或乘之危、重大误解或显失公平等情形，否则达成的和解协议可能将会被认定无效。 常见问题∶地方政府、行政部门干预，患方非理性
2、合法原则 《条例》第三十条 协商解决医疗纠纷应当坚持自愿、合法、平等的原则，尊重当事人的权利，尊重客观事实。医患双方应当文明、理性表达意见和要求，不得有违法行为。 ·形式、内容合法，赔偿要求合法
3、诚实信用原则 民法中的“帝王条款”，意指民事主体在从事民事活动时应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利规避法律规定或合同约定的义务。在达成协议后，应当守信用，自觉履行协商所约定的义务。 常见问题∶患者或家属反悔，医方也可能反悔
协商解决的特别规定
1、双方协商的场所及参与人数限制 《条例》第三十条 医患双方选择协商解决医疗纠纷的，应当在专门场所协商，不得影响正常医疗秩序。医患双方人数较多的，应当推举代表进行协商，每方代表人数不超过5人。
2、赔付金额确定的原则 《条例》第三十条 协商确定赔付金额应当以事实为依据，防止畸高或者畸低。对分歧较大或者索赔数额较高的医疗纠纷，鼓励医患双方通过人民调解的途径解决。
3、医疗纠纷赔偿金额的确定 《条例》第四十四条 发生医疗纠纷，需要赔偿的，赔付金额依照法律的规定确定。
和解协议书的制作
制作实例
【案情简介】 产妇李××在广东某中外合资医院经剖宫产生下一男婴张××。数周后，新生儿被诊断为缺氧缺血性脑病医患双方因此而发生纠纷。在代理律师的参与下，医患双方经多次协商，最终就争议的解决达成一致意见并签订了和解协议书。
本协议由以下双方于200×年×月×日在中国×市签订。 甲方××医院，地址∶××市××区××大街×号 法定代表人∶×××，院长 乙方∶张××，男，2003年×月×日生，现住××市××区××小区×号楼×××号。身份证号码∶×× 法定代理人∶李××，女，1971年×月×日生，汉族住址同上。系张××之生母。身份证号码∶×× 法定代理人∶张××，男，1969年×月×日生，汉族. 住址同上。系张××之生父。身份证号码∶××
关于“患方”的说明 1.通常情况下，患者本人 2.患者为无/限制民事行为能力人，例如未成年人、植物人，患方仍是患者本人，父母、监护人是法定代理人； 3.患者死亡，应列全部继承人，特别是产妇死亡时 4.未到场者应有委托手续；必要时，委托手续公证。 5.可列双方的委托代理人
第一条 【赔偿条款】 甲方同意向乙方支付人民币××万元整（大写人民币××万元整），该款项包括但不限于乙方已经发生的和今后可能发生的、甲方依法应向乙方支付的医疗费误工费、交通住宿费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等所有费用。
第二条 【支付条款】 甲方应于本协议生效之日起×个工作日内（以甲方汇出行汇款文件标注日期为准），将本协议第一条规定的款项通过银行汇入乙方指定的下列银行账户∶ 开户银行： 户名： 帐号：
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第三条【终结条款】 在甲方依本协议约定支付全部款项后，甲、乙双方因甲方的医疗行为而引起的所有争议即告终结，乙方不得再以任何理由和任何方式向甲方主张任何权利，否则乙方应无条件返还甲方已支付的全部款项，且不得以本协议作为其主张权利的依据。
第四条【保密条款】 自本协议生效之日起，乙方不得向包括新闻媒体在内的任何第三方透露双方的医疗争议及本协议内容，亦不得通过互联网、微信、微博、音频、视频、文字等任何形式的自媒体发布前述内容，否则乙方应向甲方返还甲方已支付的全部款项，并按已支付全部款项的30%向甲方支付违约金。
第五条【全部条款】 本协议构成甲、乙双方就本案医疗争议达成的全部协议，取代以前双方所有的往来信函（包括电子邮件、传真）、谈判、会谈、电话交谈、备忘录等。
第六条【自愿条款】 甲、乙双方确认，本协议系双方在其代理律师参与下充分协商的结果。在此过程中，不存在任何欺诈、胁迫、显失公平、重大误解、乘人之危等情形。
第七条【争议解决条款】 如果甲、乙双方因履行本协议发生争议，应首先通过友好协商解决。如果协商不成，双方同意将因本协议引起的或与本协议有关的任何争议（但不包括甲方的医疗行为评价及补偿数额的认定），均提请××仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
第八条 【生效条款】 甲方××医院（盖章） 授权代表（签字） 乙方∶张×× 法定代理人李××（签字并按手印） 法定代理人张××（签字并按手印）
和解协议书的法律效力
1、依法成立的协议书，当事人应当自觉履行 经双方协商达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的和解协议书，具有民事合同的性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除和解协议。
2、无法限制当事人的诉权 当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销和解协议，或者请求确认和解协议无效的，人民法院应当受理。
和解协议书的撤销
1、重大误解 《民法典》第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撒销。
2、欺诈 《民法典》第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
3、胁迫 《民法典》第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撒销。
4、显失公平 《民法典》第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
5、撤销权消灭 《民法典》第一百五十二条 有下列情形之一的，撒销权消灭。 （一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权 （二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撒销权； （三）当事人知道撒销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。 ·当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
提高“私了”协议法律效力的方法
证员公证 但不能完全解决问题
推荐解决方法∶法院出具调解书 在达成协议后，由患方向法院提起诉讼，法院通过简易程序进行“调解”，而后出具调解书。
3、医疗纠纷人民调解
（一）人民调解概述
人民调解 不同于国家行政机关按照法律进行的行政调解、人民法院在民事诉讼中的司法调解，系我国独创的化解矛盾、消除纷争的非诉讼纠纷解决方式。
人民调解的免费原则 《条例》第三十二条 医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，不得收取费用。医疗纠纷人民调解工作所需经费按照国务院财政、司法行政部门的有关规定执行。
（二）人民调解组织和人民调解员
人民调解员的聘任 《条例》第三十二条 医疗纠纷人民调解委员会应当根据具体情况，聘任一定数量的具有医学、法学等专业知识且热心调解工作的人员担任专（兼）职医疗纠纷人民调解员。
人民调解员的法律责任 《条例》第五十条 医疗纠纷人民调解员有下列行为之一的，由医疗纠纷人民调解委员会给予批评教育、责令改正；情节严重的，依法予以解聘∶ （一）偏袒一方当事人； （二）侮辱当事人； （三）索取、收受财物或者牟取其他不正当利益； （四）泄露医患双方个人隐私等事项。
（三）人民调解的申请和受理
人民调解的申请形式 《条例》第三十一条 申请人可以以书面或者口头形式申请调解。书面申请的，申请书应当载明申请人的基本情况、申请调解的争议事项和理由等；口头申请的，医疗纠纷人民调解员应当当场记录申请人的基本情况、申请调解的争议事项和理由等，并经申请人签字确认。
人民调解组织可主动介入重大医疗纠纷 《条例》第三十一条 医疗纠纷人民调解委员会获悉医疗机构内发生重大医疗纠纷，可以主动开展工作，引导医患双方申请调解。
人民调解与行政调解、法院诉讼互斥 《条例》第三十一条 当事人已经向人民法院提起诉讼并且已被受理，或者已经申请卫生主管部门调解并且已被受理的，医疗纠纷人民调解委员会不予受理；已经受理的，终止调解。
人民调解的时限 《条例》第三十八条 医疗纠纷人民调解委员会应当自受理之日起30个工作日内完成调解。需要鉴定的，鉴定时间不计入调解期限。因特殊情况需要延长调解期限的，医疗纠纷人民调解委员会和医患双方可以约定延长调解期限。超过调解期限未达成调解协议的，视为调解不成。
（四）人民调解的专家咨询和委托鉴定
人民调解的专家咨询 《条例》第三十三条 医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷时，可以根据需要咨询专家，并可以从本条例第三十五条规定的专家库中选取专家。
医疗损害鉴定专家库的设立 《条例》第三十五条 医疗损害鉴定专家库由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立。专家库应当包含医学、法学法医学等领域的专家。聘请专家进入专家库，不受行政区域的限制。
人民调解时委托鉴定 《条例》第三十四条 医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。
（五）人民调解协议书制作和司法确认
人民调解协议的司法确认 《条例》第三十九条 达成调解协议的，医疗纠纷人民谓解委员会应当告知医患双方可以依法向人民法院申请司法确认。
《民事诉讼法》相关规定
《民事诉讼法》第二百零一条 经依法设立的调解组织调解达成调解协议，申请司法确认的，由双方当事人自调解协议生效之日起三十日内，共同向下列人民法院提出
《民事诉讼法》第二百零一条 （一）人民法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的人民法院提出； （二）调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出；调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的，向相应的中级人民法院提出。
《民事诉讼法》第二百零二条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。
4、医疗纠纷行政调解
行政调解的概念
行政调解 是指卫生主管部门通过说服、疏导等方法，促使医患双方在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决医疗纠纷的活动。
《医疗事故处理条例》有关规定
《医疗事故处理条例》第四十六条 发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
《医疗事故处理条例》第四十八条 已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。调解时，应当遵循当事人双方自愿原则，并应当依据本条例的规定计算赔偿数额。
《医疗事故处理条例》第四十八条 经调解，双方当事人就赔偿数额达成协议的，制作调《医疗纠纷预防和处理条例》解书，双方当事人应当履行；调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的，卫生行政部门不再调解。
《医疗纠纷预防和处理条例》 有关规定
《条例》第四十条 卫生主管部门应当自收到申请之日起5个工作日内作出是否受理的决定。当事人已经向人民法院提起诉讼并且已被受理，或者已经申请医疗纠纷人民调解委员会调解并且已被受理的，卫生主管部门不予受理；已经受理的，终止调解。 注∶法院诉讼、人民调解优先，排斥行政调解。
《条例》第四十条 卫生主管部门应当自受理之日起30个工作日内完成调解。需要鉴定的，鉴定时间不计入调解期限。超过调解期限未达成调解协议的，视为调解不成。 注∶严格的调解期限，没有延长规定。
《条例》第四十一条 卫生主管部门调解医疗纠纷需要进行专家咨询的，可以从本条例第三十五条规定的专家库中抽取专家；医患双方认为需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，参照本条例第三十四条的规定进行鉴定。 医患双方经卫生主管部门调解达成一致的，应当签署调解协议书。
医疗纠纷行政调解的优势
专业优势 免费优势 时间优势 行政优势 执行优势
行政调解目前面临的问题
行政机关 积极性不高；人手不足；无专业调解员
医疗机构 除非实在无奈；担心行政处罚；积极性不高
患者/家属 积极性不高；出于特定目的申请，与信访混同
调解效力 司法确认
《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》 经人民调解组织、行政调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的调解协议，双方当事人认为有必要的，可以依法向人民法院申请司法确认。人民法院应当按照司法确认程序、管辖的相关规定，受理当事人的申请，及时对调解协议进行审查，依法进行确认。
《民事诉讼法》第二百零一条 经依法设立的调解组织调解达成调解协议，申请司法确认的，由双方当事人自调解协议生效之日起三十日内，共同向下列人民法院提出……
4、医疗纠纷举证责任分配
一、医疗损害责任归责原则
归责原则的定义 是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的分配、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等。
归责原则的确定 侵权行为归责原则是侵权行为法理论的核心，是司法审判人员处理侵权纠纷的基本准则。对同一行为，适用不同的归责原则，行为人承担的责任可能完全不同，然而，归责原则又是一个非常复杂的理论问题，不同学者对此有不同或甚至相反的观点和看法。
医疗损害责任归责原则的制定 在全国人大制定《侵权责任法》过程中，大体有三种意见一是认为应当适用过错责任原则，二是认为应当继续坚持过错推定原则，三是建议采用“谁主张谁举证”以及特定条件下的举证责任转移方式。
医疗损害责任的多元归责体系 ·过错责任原则为主 ·过错推定原则为辅 ·特别情况下适用无过错原则 ·严格限制公平责任原则适用
过错责任原则 是指以过错作为归责的主要构成要件。过错责任原则要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。按照过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。行为人没有过错，就不承担民事责任。此即所谓的“无过错无责任”原则。·例如，麻醉意外。
过错 过错有主观过错说和客观过错说之分，前者强调行为的主观心理状态，后者则强调客观行为表现。王利明教授认为，所谓过错，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出现的主观状态。
过错的形式 故意：是指行为人预见到自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生 过失： （1）疏忽大意的过失，行为人对自己行为的结果应当预见而没有预见，例如，腹腔手术遗留纱布。 （2）过于自信的过失，虽然预见到了却轻信此种结果可以避免，例如违反查对制度打错药。
《民法典》第一千一百六十五条第一款 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 《民法典》第一千二百一十八条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《侵权责任法》第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
过错推定原则 推定，是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。 过错推定，也称为过失推定，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。
以往医疗侵权案件的举证责任分配
《旧证据规则》第四条第一款第八项 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 问题∶同时进行过错推定、因果关系推定。
《民法典》第一千一百六十五条第二款 依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《侵权责任法》第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错∶ （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料· （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《民法典》第一千二百二十二条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错 （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
无过错责任原则 《民法典》第一千一百六十六条 行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错。法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定.
《民法典》第一千二百零二条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
《侵权责任法》第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
《民法典》第一千二百二十三条 ·因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。
药品上市许可持有人制度 《药品管理法》相关规定 药品上市许可持有人可以自行生产药品，也可以委托药品生产企业生产；可以自行销售其取得药品注册证书的药品，也可以委托药品经营企业销售；经国务院药品监督管理部门批准，药品上市许可持有人可以转让药品上市许可。
预防接种异常反应补偿制度
《疫苗管理法》第五十二条 预防接种异常反应，是指合格的疫苗在实施规范接种过程中或者实施规范接种后造成受种者机体组织器官、功能损害，相关各方均无过错的药品不良反应。
《疫苗管理法》第五十六条 国家实行预防接种异常反应补偿制度。实施接种过程中或者实施接种后出现受种者死亡、严重残疾、器官组织损伤等损害，属于预防接种异常反应或者不能排除的，应当给予补偿。补偿范围实行目录管理，并根据实际情况进行动态调整。
《疫苗管理法》第五十六条 接种免疫规划疫苗所需的补偿费用，由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种经费中安排；接种非免疫规划疫苗所需的补偿费用，由相关疫苗上市许可持有人承担。国家鼓励通过商业保险等多种形式对预防接种异常反应受种者予以补偿。
公平原则 又称公平分担损失原则，衡平原则，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令当事人对受害人的财产损失给予适当的补偿。
《侵权责任法》第二十四条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
《民法典》第一千一百八十六条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。 注意民法典限制了公平原则的适用。
二、医疗纠纷举证责任概述
医疗纠纷举证责任概述 举证责任 ·又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。 ·分为行为意义上的举证责任、结果意义上的举证责任。
行为意义上的举证责任 当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。
《民事诉讼法》第六十七条 ·当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《民事诉讼法解释》第九十条第一款 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明但法律另有规定的除外。
结果意义上的举证责任
《民事诉讼法解释》第九十条第二款 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
具体适用 当待证事实真伪不明时，由依法负有证明责任的当事人承担不利后果的责任。 例如，患方拒绝申请鉴定，导致无法确定医方是否存在过错，而又因患方负有举证责任，则其可能会承担事实不明的法律后果。
法官自由裁量
《旧证据规则》第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 ·已被《新证据规则》删除
举证责任倒置
《旧证据规则》第四条第一款第八项 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 ·已被《新证据规则》删除
关于举证责任分配
《侵权责任法》第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 ·过错责任原则 ·谁主张谁举证
患者应当提交的证据材料 （一）到该医疗机构就诊的证据 （二）收到损害的证据 （三）医疗机构或者医务人员有过错的初步证据 （四）诊疗活动与损害之间具有因果关系的初步证据
三、举证责任分配一般原则
《医疗损害司法解释》第四条第一款 患者依据民法典第一千二百一十八条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
患方应证明医疗关系及医疗损害
《北京高院指导意见》第7条 在医疗损害赔偿纠纷诉讼中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害。医疗机构应当提交病历及相关资料说明相应的诊疗过程。
《北京高院指导意见》第7条 交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。患者一方提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，人民法院可以认定存在医疗关系。
关于患者使用假名就诊问题
广东高院规定（2007） 患者隐匿真实姓名与医疗机构发生的诊疗护理关系，不影响其在医疗纠纷发生后的诉讼地位和有关病历资料的真实性，但其应对隐名事实负举证责任。
《医疗损害司法解释》第四条第二款 患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。 ·举证责任缓和
《医疗损害司法解释》第四条第三款 医疗机构主张不承担责任的，应当就民法典第一千二百二十四条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
民法典第一千二百二十四条 ·患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任 （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗 （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
“缺陷出生纠纷”的损害后果
缺陷出生纠纷 是指患方认为由于医生检查中的过失，未能检查出胎儿存在的先天性缺陷，或者未向孕妇及家属进行充分告知，致使孕妇没有选择实施终止妊娠手术，生下缺陷婴儿而引发的纠纷。
相关争议
案由：医疗损害纠纷还是医疗服务纠纷
请求权：谁有权来提出主张？
侵权客体
损害后果： 新生儿？新生儿的先天残疾？ 父母因缺陷儿出生而增加的财产和精神损失
赔偿项目
四、知情同意举证责任分配
《医疗损害司法解释》第五条第一款 患者依据民法典第一千二百一十九条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。 “前条第一款规定”∶就诊、受到损害证据
《民法典》第一千二百一十九条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《民法典》与《侵权责任法》条款对比
《侵权责任法》第五十五条（一） 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措 《民法典》第一千二百一十九条（一） 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。
《侵权责任法》第五十五条（二） 需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、譬代医疗方案等情况，并取得其书面同意 《民法典》第一千二百一十九条（二） 需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意
《侵权责任法》第五十五条（三） .不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 《民法典》第一千二百一十九条（三） 不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。
何种情况属于“不能”告知
《医疗纠纷预防和处理条例》第十三条 在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
《侵权责任法》第五十五条（四） 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 《民法典》第一千二百一十九条（四）医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《医疗损害司法解释》第五条第二款 实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属明确同意，但属于民法典第一千二百二十条规定情形的除外。
民法典第一千二百二十条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
”不能取得患者近亲属意见“
《医疗损害司法解释》第十八条第一款 因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见； （一）近亲属不明的； （二）不能及时联系到近亲属的； （三）近亲属拒绝发表意见的； （四）近亲属达不成一致意见的； （五）法律、法规规定的其他情形。
最高法院医疗损害解释 第十八条第二款 前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持 “因此” “此”不包括实施的医疗行为有过错
第十八条第二款（续） 医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。
“怠于实施相应医疗措施”情形 怠于 ·在（某方面）懈怠。 怠于实施 ·不实施不作为·延迟实施∶不及时作为
履行说明义务的举证责任
《医疗损害司法解释》第五条第二款（续） 医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。 ·医方负有已履行说明义务的举证责任
《北京高院指导意见》第8条 医疗机构是否履行了向患者一方说明病情、医疗措施医疗风险、替代医疗方案等情况的义务，由医疗机构承担举证责任。人民法院应当根据病历记载、知情同意书等证据进行综合认定。
五、医疗产品举证责任分配
主要争议
1、产品存在/不存在缺陷； 2、产品缺陷与损害后果之间是否存在因果关系。
患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提供以下证据材料： （一）使用医疗产品或者输入血液的证据 （二）受到损害的证据 （三）使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据 患者不能提供钱款三项证据的，可以依法向人民法院申请鉴定。
《医疗损害司法解释》第七条第一款 患者依据民法典第一千二百二十三条规定请求赔偿的应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。
《医疗损害司法解释》第七条第二款 患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。
《医疗损害司法解释》第七条第三款 医疗机构，医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。
5、病历质证及认证难点
1丶病历的定义及范围
病历
病历 《病历书写基本规范》第一条 病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。 病历形式∶传统纸质、影像胶片、实物、数字化信息
电子病历 《电子病历应用管理规范（试行）》第三条 电子病历是指医务人员在医疗活动过程中，使用信息系统生成的文字、符号、图表、图形、数字、影像等数字化信息，并能实现存储、管理、传输和重现的医疗记录，是病历的一种记录形式，包括门（急）诊病历和住院病历。
病历的范围
门（急）诊病历
《基本规范》第十一条 门（急）诊病历内容包括门（急）诊病历首页（门（急）诊手册封面）、病历记录、化验单（检验报告）、医学影像检查资料等。
《基本规范》第十五条 急诊留观记录是急诊患者因病情需要留院观察期间的记录，重点记录观察期间病情变化和诊疗措施，记录简明扼要，并注明患者去向。抢救危重患者时，应当书写抢救记录。门（急）诊抢救记录书写内容及要求按照住院病历抢救记录书写内容及要求执行。
《医疗机构病历管理规定（2013年版）》第十条 门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。
期限 《病历管理规定》第二十九条 门（急）诊病历由医疗机构保管的，保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于15年住院病历保存时间自患者最后一次住院出院之日起不少于30年。
互联网诊疗病历 互联网诊疗监管细则（征求意见稿）第十九条 互联网诊疗病历记录按照门诊电子病历的有关规定进行管理，诊疗过程中的图文对话、音视频资料等应当全程留痕、可追溯，并向省级监管平台开放数据接口，保存时间不得少于15年。
住院病历
《基本规范》第十六条 住院病历内容包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书特殊检查（特殊治疗）同意书、病危（重）通知书医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等。
病程记录的分类 首次病程记录、日常病程记录、上级医师查房记录、疑难病例讨论记录、交（接）班记录、转科记录、阶段小结、抢救记录、有创诊疗操作记录、会诊记录（含会诊意见）、术前小结、术前讨论记录、麻醉术前访视记录、麻醉记录、手术记录、手术安全核查记录、手术清点记录、术后首次病程记录、麻醉术后访视记录、出院记录、死亡记录、死亡病例讨论记录、病重（病危）患者护理记录（23项）
《病历书写基本规范》规定 交（接）班记录(属于病历) 是指患者经治医师发生变更之际，交班医师和接班医师分别对患者病情及诊疗情况进行简要总结的记录。交班记录应当在交班前由交班医师书写完成；接班记录应当由接班医师于接班后24小时内完成。
医疗质量安全核心制度 值班和交接班制度 指医疗机构及其医务人员通过值班和交接班机制保障患者诊疗过程连续性的制度。 值班期间所有的诊疗活动必须及时记入病历。 交接班内容应当专册记录，并由交班人员和接班人员共同签字确认。
关于病历资料的查阅和复制 《医疗纠纷预防和处理条例》第十六条 患者有权查阅、复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以及国务院卫生主管部门规定的其他属于病历的全部资料。
手术录像资料 《病历书写基本规范》第一条规定，病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字丶符合丶图表丶影像丶切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。故在医疗活动中形成的影像资料属于病历资料的一种，是持有人应提交的鉴定材料
诊疗相关电子资料 《电子病历应用管理规范（试行）》第二十二条 有条件的医疗机构可以为患者提供医学影像检查图像手术录像、介入操作录像等电子资料复制服务。
2丶病历书写基本原则
《基本规范》第六条 病历书写应规范使用医学术语，文字工整，字迹清晰，表述准确，语句通顺，标点正确。
《基本规范》第三条 病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。
《病历书写基本规范》相关条款第 二十二条第二款第十五项 手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。手术记录应当另页书写，内容包括一般项目（患者姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号）、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手姓名、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等。
《病历书写基本规范》相关条款 第二十二条第二款第十八项 术后首次病程记录是指参加手术的医师在患者术后即时完成的病程记录。内容包括手术时间、术中诊断、麻醉方式、手术方式、手术简要经过、术后处理措施、术后应当特别注意观察的事项等。
《病历书写基本规范》相关条款 第二十三条 手术同意书是指手术前，经治医师向患者告知拟施手术的相关情况，并由患者签署是否同意手术的医学文书。内容包括术前诊断、手术名称、术中或术后可能出现的并发症、手术风险、患者签署意见并签名、经治医师和术者签名等。
《病历书写基本规范》相关条款 第二十八条第二款 长期医嘱单内容包括患者姓名、科别、住院病历号（或病案号）、页码、起始日期和时间、长期医嘱内容、停止日期和时间、医师签名、执行时间、执行护士签名。临时医嘱单内容包括医嘱时间、临时医嘱内容、医师签名、执行时间、执行护士签名等。
《病历书写基本规范》相关条款 第二十九条 辅助检查报告单是指患者住院期间所做各项检验、检查结果的记录。内容包括患者姓名、性别、年龄、住院病历号（或病案号）、检查项目、检查结果、报告日期、报告人员签名或者印章等。
电子病历改动痕迹 《电子病历应用管理规范（试行）》第十四条 电子病历系统应当对操作人员进行身份识别，并保存历次操作印痕，标记操作时间和操作人员信息，并保证历次操作印痕、标记操作时间和操作人员信息可查询、可追溯。
关于病历的修改问题 《病历书写基本规范》第七条 病历书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，保留原记录清楚、可辨，并注明修改时间，修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。 上级医务人员有审查修改下级医务人员书写的病历的责任。
日常病程记录 ·对病危患者应当根据病情变化随时书写病程记录，每天至少1次，记录时间应当具体到分钟。 ·对病重患者，至少2天记录一次病程记录。 ·对病情稳定的患者，至少3天记录一次病程记录。
3丶病历质证认证难点
《民法典》相关规定· 第一千二百二十二条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错∶ （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定. （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。 （三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
最高法院第八次民商会议纪要 （三）关于医疗损害赔偿责任问题 12.对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；
（三）关于医疗损害赔偿责任问题(续) 制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。
病历真实性认定存在的问题 1丶法院不对病历真实性认定； 2丶分区无意笔误与故意篡改； 3丶伪造、篡改与未按规范书写 4丶是否双方认可才能移送鉴定 5丶电子病历鉴定机构少费用高 6丶推定过错后，能否直接认定因果关系
涂改、篡改、伪造病历 · 涂改病历 是指在《病历书写基本规范》规定的范围内，但未按规定的方式以病历进行的改动。这种涂改，通常实施者主观上不具有恶意，故法院应当区别情况作出不同处理，不宜直接推定医疗机构存在过错。 ·篡改病历 是指行为人恶意超出允许改动的范围，对病历资料进行改动或曲解，以掩盖病历的真实情况。 · 伪造病历 是指行为人恶意假造、制作虚假的病历资料。其特点是行为人存在主观恶意。
4丶最高法院判例解析
曹某医疗损害责任纠纷再审案 基本案情
2011年6月26日，患者入住被告某医院，7月11日抢救无效死亡，后患方提起诉讼。审理过程中，患方认为双方于2011年7 月22日在医院启封复印原封存的病历资料时，医院工作人员加入了若干材料，致使发生纠纷，患方为此报警。现封存件中的长期医嘱单、临时医嘱单存在两个不同的版本，证明医院确实向原封存的病历中加插了材料，且加入了哪些材料无法辨别。据此认为全部病历资料均不能作为鉴定的依据。 医院则认为，患者死亡后，患方要求立即封存病历，医院当即告知对方可以封存，但封存的只是“运行中死亡病历”，即不是完善的病历。根据法律规定，患者死亡的，病历完善可以分情况在6小时和24小时之内完成。2011年7月22日，医患双方开启7月11日封存的病历时，医院只是将完善的病历放入了封存的病历中，并未对已经封存的病历进行修改。病历资料应当作为鉴定的依据。 鉴定情况 后经协商，双方同意以患方已经复印的病历资料作为鉴定材料。某鉴定机构回复法院∶因鉴定材料中无病程记录、出院记录及死亡记录等材料，无法反映整个诊疗过程，故无法评价医方的诊疗行为。因双方就是否补充提交鉴定材料未能协商一致，鉴定程序被迫终结。 一审法院认为 双方在封存病历资料时，均未列出清单保存，以至于无法分清哪些是原来封存的资料，哪些是新加入的资料，导致过错鉴定程序被迫终结。双方在封存病历资料过程中都未尽到应有的谨慎注意义务，因而都应承担相应的过错责任。考虑到患者本身原发疾病的固有风险及医患关系中信息不对等等因素，判决医方承担60%责任。双方均不服提起上诉。 二审法院认为 ·客观、全面、规范、完整的病历资料是进行医疗过错鉴定（或者医疗事故鉴定）的最基本和最重要素材。而封存病历是为了及时保存现有病历资料，避免医疗机构伪造、修改、篡改病历资料。 ·医院工作人员往已经封存的病历中加插病历的行为，破坏了已封存病历的完整性、真实性和客观性，系篡改病历的行为，会导致鉴定机构对医院的医疗行为评价出现偏差，故应当推定医院医疗行为有过错。本案确系因为医院的加插病历行为导致鉴定结论无法做出，医院应当承担不利法律后果和全部法律责任。·判决医院承担100%责任。医院不服申请再审。 省高院再审认为 本案中，住院患者死亡后，作为专业医疗机构的医院本应按照规定及时封存全部病历资料，对依法补记的资料在患方的见证下及时封存，以取得患方的理解。而医院在患者2011年7月11日死亡后，仅封存部分病历资料 医院对其2011年7月22日未经患方同意擅自加插的所谓完善后的资料是哪些，是否符合补记规定，均无法给出合理解释，致使患方对全部病历资料不认可，医疗过错鉴定或者医疗事故鉴定无法作出。对此，应当承担责任。根据《侵权责任法》第五十八条的规定，应推定医院存在过错。 同时，《医疗事故处理条例》第四十九条规定，医疗事故赔偿，应当考虑医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。考虑到患者本身患有高血压、颈椎病、肾结石等多种疾病及原发疾病的固有风险，酌情推定医院承担70%的过错责任较为适宜。·判决被告承担70%责任。患方不服，申请抗诉。 最高人民检察院抗诉认为 ·根据现行法律规定和司法实践，医疗过错鉴定结论（或医疗事故鉴定结论）是认定医疗过错、处理医疗纠纷的最关键证据。客观、全面、规范、完整的病历资料是进行医疗过错鉴定或者医疗事故鉴定最基本、最重要的素材，医疗机构应当为鉴定机构、患者与患者亲属提供客观、全面、规范、完整的病历资料。 本案中，患者2011年7月11日死亡后，患者亲属与医院共同封存病历资料。7月22日，医院与患者亲属共同启封病历资料时，在未告知丁某家属的情况下，医院工作人员往封存病历中加插材料。 医院在一审中称不能确认加插材料的内容，二审中称所加插材料为死亡记录、死亡讨论记录等法律规定可以在患者死亡后补记的相关病历资料，但原告对此不予认可，医院亦未举证证明其加插材料的内容。医院往已经封存的病历中加插病历的行为破坏了已封存病历的完整性、真实性和客观性，系篡改病历的行为，依法应当推定医院有过错。 而且，医院在一审中不确认其所加插病历资料内容，明显与常理不符。如果医院加插的确系患者死亡后补记的病历资料，符合法律规定和职业规范，可以明确告知患者亲属。本案系因医院的加插病历行为导致鉴定结论无法做出，医院应当对此承担责任。 对于因医方原因导致鉴定结果不能作出、责任比例如何承担的问题，《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》【卫政法发（2005）28号】明确规定∶一、医疗机构违反《医疗事故处理条列》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任·责任程度按照完全责任判定。 本案中，再审判决既然已明确医方违反了《医疗事故处理条例》第八条、第十六条、第二十八条的规定，且“无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行”，在《中华人民共和国侵权责任法》没有明确责任如何划分的情况下，应当参照卫生部门的规章，认定由医院承担完全责任。 再审判决在无法判断医院医疗过错对损害结果发生的原因力及参与度的情况下，以患者本身患有高血压、颈椎病、肾结石等疾病及原发疾病的固有风险，推定医院承担70%的责任，缺乏事实与法律依据，适用法律确有错误。 最高人民法院认为 医院往已经封存的病历中加插材料的行为破坏了已封存病历的完整性、真实性和客观性，明显系故意篡改病历的行为，推定医院有过错，有事实和法律依据。 关于丁某的死亡与医院的医疗行为是否存在因果关系以及医院的责任承担问题。通常情况下，医疗损害后果的发生往往与患者自身有直接或间接的关系，应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例。 审判实践中，一般要根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定赔偿的比例。但就本案而言，医院的加插病历行为不仅扰乱了正常的病历管理秩序，而且行为性质恶劣，最终导致了鉴定结论无法作出、各方责任无法确定的严重后果 在本案中判令由医院承担不利法律后果和完全民事责任，不仅符合《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》【卫政法发（2005）28号】的规定精神，有利于医疗机构的规范管理，更能体现对患者家属的精神抚慰和合法权益的有力保护。 二审判决认定本案确系因为医院的加插病历行为导致鉴定结论无法作出，医院应当承担不利法律后果和全部法律责任，并无不当，应予维持。 再审判决在因医院的加插病历行为导致鉴定结论无法作出、无法判断医院医疗过错对损害结果发生的原因 力及参与度的情况下，以患者本身患有高血压、颈椎病、肾结石等疾病及原发疾病的固有风险为由，判定医院承担70%的责任，适用法律确有不当，应予纠正。·判决被告承担100%责任。
10、医疗损害赔偿计算实务
基本计算方法
医疗费等赔偿的计算方法（3） 医疗费、误工费、护理费
交通费等赔偿的计算方法(6) 交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾辅助器具费、丧葬费
残疾金等赔偿的计算方法(4) 残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金
属地标准等赔偿考量因素(6) 属地计算标准的选择 赔偿费用的再诉给付 定期金的适用与限制 相关统计数据的确定 损害赔偿计算标准时 医疗损害责任原因力
《民法典》相关规定 第一千一百七十九条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《人身损害司法解释》（现行有效）
一、医疗费等赔偿的计算方法 医疗费、误工费、护理费
1、医疗费 系指患者为治疗医疗机构过失行为所致的医疗损害后果而额外支付的医疗费用。既包括已经发生的医疗费用，也包括今后可能或必然发生的康复费、后续治疗费等。
《人身损害司法解释》 第六条第一款 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
《人身损害司法解释》 第六条第二款 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
常见后续治疗费的计算 ·委托鉴定机构进行治疗费用评估 曾为司法实践中最为常见的评估方式 ·其他评估方式 按既往已发生费用的平均数计算; 根据医疗机构的诊断证明或医生建议计算; 其他计算方法等。
患方可否主张已报销医疗费 在医疗损害责任案件审理过程中，作为被告的医疗机构往往以患者的医疗费用已由社会医疗保险机构或商业保险机构报销为由，对患者提出的已报销医疗费用的赔偿请求进行抗辩。 ·法院判决结果可能截然相反
保险法（2015） 第四十六条 被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。 患者自商业保险机构获得保险金，不影响其向某医院求偿。
2、误工费 系指患者因治疗医疗过失所致损害后果影响其工作而损失的收入。 ·基本原则 采用差额赔偿方法，即按照患者实际减少的收入计算，没有规定最高赔偿限额。
《人身损害司法解释》 第七条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 ·误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
《人身损害司法解释》 第七条第三款 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算; 受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
误工费相关实务问题 1、应区别患者误工费和家属护理费。 误工费是患者本人因治疗医疗过失造成的损失后果而减少的收入，不是患者家属因陪护患者治疗而发生的误工损失，后者应为护理费。 ·但是，患者死亡时，其亲属办理丧葬事宜支出的误工损失可得到支持。 2、部分患者可能难以主张误工费 请求误工费赔偿的患者应当有工作。离退休人员(返聘、另谋职业者除外)、婴幼儿、儿童、尚未参加工作的在校学生等，因没有工作而难以主张误工费。部分暂时没有工作的患者(如失业人员)，也可能难以主张误工费赔偿。 3、误工损失的举证责任在患方 患者主张误工费，应当提供相应的证据，包括医疗机构证明、单位误工证明等。单纯记载患者月收入的单位证明尚不足以证明其误工损失的发生。该类证明应当载明患者因其误工而实际被扣发的工资、奖金等的具体数额。另外，被告可要求患者提供工资条、完税证明等以佐证相关单位证明的真实性。 4、误工时间的计算 司法解释规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定;受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 ·在实践中，一般以治疗医院出具的医疗证明为依据，也可依法医鉴定确定的误工时间为准。 5、离退休人员的误工费计算 ·某法院判决摘录:我国《民法通则》第一百一十九条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。 ·这里的“公民”应理解为包括离退休人员在内的自然人;“误工”中的“工”应理解为社会劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿劳动;“因误工减少的收入”应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入 ·因此，退休人员受伤后造成退休费用之外的其他劳动收入减少，属于“因误工减少的收入”，负赔偿义务的责任者应比照行业人员的收入标准予以赔偿。
3、护理费 受害人因需他人护理而支出的费用。
《人身损害司法解释》 第八条第一款 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
《人身损害司法解释》 第八条第二款 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
《人身损害司法解释》 第八条第三款 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
最长二十年护理期限的限制条件 患者可以申请再诉给付 根据司法解释第十九条，超过确定的护理期限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。
《人身损害司法解释》 第八条第四款 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
二、交通费等赔偿的计算方法 交通费 住院伙食补助费住宿费营养费 残疾辅助器具费丧葬费
9、鉴定意见法庭质询实务
一、是否申请鉴定人出庭
1、对鉴定意见有异议的救济方式 书面质询： 法官看不懂，效果差 当面质询： 鉴定人出庭接受质询 鉴定意见系言词证据 适用直接和言词原则 较之书面质询效果好
2、中国律师面临的法庭质证困境 中国法官鉴定意见依赖症 法官自由裁量与责任承担 法官工作量大与消极对待 缺乏有效的法庭质询规则 律师的质询水平有待提高
3、申请时需要注意的问题 ·律师协助当事人作出决策 分析鉴定意见，提出建议 解答当事人提出的疑问 认真研究实际的质询效果 ·患方∶责任程度降低，鉴定费支出 ·医方∶责任程度提高，鉴定费支出 ·充分征求当事人意见 对鉴定意见确实有异议 对方申请，我方也申请 虽无异议但为其他目的 医患双方考虑有所差异
二、提出鉴定人出庭申请
民事诉讼法相关规定 第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
民事诉讼证据规定（2019） 第三十七条 ·人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。 ·对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
民事诉讼证据规定（2019） 第三十八条 ·当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。
三、开庭前相关准备工作
律师开庭前准备工作 开庭前准备工作 全面详细了解案情 认真研究鉴定文书 调查鉴定人之背景 查阅相关技术资料 咨询相关技术专家 起草质证提纲草案 不断修正质证提纲
辅助用具 律师在法庭质询鉴定人时，可以根据质询的需要及法庭的条件，事先向法院提出申请使用白板、投影等演示设备，必要时可经法庭许可自行携带相关设备。
四、法庭发问及相关规则
法庭质询规则研究 发问规则 ·向鉴定人发问应当遵循以下规则∶ （一）发问的内容应当与本案事实有关 （二）不得以诱导方式发问 （三）不得威胁鉴定人 （四）不得损害鉴定人的人格尊严。
鉴定意见质询与交叉询问 关于交叉询问的适用问题 交叉询问（Cross Examination） 系英美法系国家在法庭上询问证人（包括专家证人）的一种庭审证据质证方式。有广义和狭义之分。
评论与发问 律师在发问时，应当避免长时间或大篇幅地对鉴定意见发表评述或忽视提出具体问题，可以在鉴定人退庭后根据质询情况对鉴定意见发表评述，提出自己的观点和看法。
说服对象 律师向鉴定人发问质询的主要目的，不是说服鉴定人当庭改变其鉴定意见，而是向法庭提示鉴定程序可能存在违法之处、鉴定意见可能缺乏充分的事实和科学依据。 ·说服法官，而非鉴定人
语言应用 律师发问时，应当尽可能采用通俗易懂的语言，使得法官能够清楚了解律师的发问意图，尤其是在律师具有相关专业知识时。
封闭式/开放式问题 向鉴定人发问时，律师应当尽可能采用封闭式提问方式，避免采用开放式问题，否则律师将因无法控制鉴定人的答复内容而使己方处于不利地位。
答发问顺序/发问权利 发问顺序 先由提请通知的一方进行 发问权利 有法院规定，经审判长准许，未申请方也可以发问。 ·但是部分法院规定，未申请方不得发问或仅可提出一至两个问题；或者庭后交费，再次开庭质询。
集中做答/一问一答 集中做答 不符合直接和言词原则，不利于发现事实 一问一答 符合质询目的，便于发现事实 ·当事人有权根据回答情况进行补充、调整或追问 ·理解法官∶“根据鉴定人回答情况，后面有些问题可能就不问了’
宣读材料/即时做答 北京某法院建议 不得以鉴定意见书作为回答提问的依据 回答提问时，不得宣读事先准备好的书面材料，而应当即时做答 鉴定人当庭陈述内容与鉴定报告有差别时，鉴定人的意见以其当庭陈述为准。
拒绝回答/法官裁决 如果对方发问方式不当或者内容与本案无关的，律师可以提出异议，申请审判长制止。 ·有必要设立拒绝回答权 ·但是必须严格加以限制 ·法官应当及时做出裁决
五、鉴定意见之程序质询
1、鉴定资料的完整性 鉴定人进行鉴定的前提条件，是获取与鉴定事项相关的完整的鉴定资料。这个问题在鉴定人接受当事人单方委托时尤为突出。
2、鉴定资料的合法性 此处主要指鉴定资料来源合法性。 在法院委托的案件中，所有鉴定材料均应经过法庭质证，然后由法院递交鉴定机构。鉴定机构不应接受单方提交的鉴定资料。 ·北京朝阳法院某案、司法精神病学鉴定
3、关于外请专家咨询问题 ·《司法鉴定程序通则》第三十三条∶鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。 ·部分鉴定机构为节省费用，没有聘请专家，但却称已请专家。在法院要求其提供专家意见时，临时找专家补。 ·《司法鉴定程序通则》第三十三条∶专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。 ·是否向双方当事人告知专家身份？ ·没有告知身份，当事人如何提出回避?
法官是否有权查阅专家意见 上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定（2010年） 医学会向法院提交鉴定报告时，应同时递交医疗鉴定程序确认表、医患双方随机抽取专家确认表、参加鉴定会人员签到表、专家签名的合议书复印件。
六、鉴定意见之实体质询
4、鉴定意见实体质询 相对程序质询而言，系指对鉴定意见本身进行质询，主要审查鉴定意见是否具有相应的事实和科学依据。 ·系法庭质证的重点，但亦是难点。
体会 开放式提问与闭合式问题 不知道答案的问题不要问 不熟悉的专业问题要慎问 必要时可聘请专家辅助人
5、关于专家辅助人 民事诉讼法规定 当事人可以依照民事诉讼法的规定，在举证期限届满前或法院规定的期限内，申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
法院审查批准 法院有权对当事人提出的专家辅助人出庭申请进行审查，审查范围包括专家辅助人是否具有相应的专业知识（如专业教育背景、职业资格资质、从业经验等），证明目的与本案的关联性等内容。
最高法院医疗损害解释 第十四条 前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。
提高质询水平之建议
·理论学习 ·不断实践庭后复盘观摩学习 ·现场观摩回看录像
8、医疗损害鉴定实务要点
鉴定体制发展演变
《医疗事故处理办法》(已失效) 1987.06.29
《办法》关于医疗事故技术鉴定的规定 《办法》第十一条 病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。 《办法》第十二条 医疗事故技术鉴定委员会（以下简称鉴定委员会）由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。省自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。
法医为何/何时介入医疗鉴定 法医介入∶外因起重要作用（协助）
《医疗事故处理条例》（现行有效） 2002.09.01
《条例》第二十一条【三级医学会鉴定】 设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。 ·必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。
《条例》第二十三条【专家库组成】 ·负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。 ·专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成∶ （一）有良好的业务素质和执业品德； （二）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。 符合前款第（一）项规定条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。
鉴定体制“二元化”合法化
医疗纠纷处理“二元化”的由来 《条例》第四十九条第二款 不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 《民法通则》第一百零六条 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
医疗纠纷处理“二元化”的由来 关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（2003年1月6日） 一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷。诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。 二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。 三、条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。
《侵权责任法》相关规定
医疗损害责任一般原则 《侵权责任法》第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《民法典》第一千二百一十八条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
最高发布通知适用《侵权责任法》 医疗损害鉴定 人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。
卫生部发布通知实施《侵权责任法》 关于医疗损害技术鉴定 对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。
鉴定二元化，各地存在差异
我国部分高院的相关规定 ·北京市高院 司法鉴定优先，医学会鉴定可选对医学会鉴定的合法性持保留态度。 在一般情况下，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，首先委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定；也可以在双方同意的情况下，委托医学会进行鉴定。 ·上海市高院 医学会鉴定优先，司法鉴定可选对医学会鉴定的合法性持肯定态度。 当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。2021年底发文，实现两类鉴定“并轨制”。 ·浙江、广东等高院 折衷主义，两者均可，当事人可任意选择司法鉴定和医学会鉴定。规定 人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。
《医疗纠纷预防和处理条例》（现行有效）2018.10.01
【医疗损害鉴定人员的组成】 第三十四条 医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。
【人民调解的委托鉴定】 第三十四条 医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。
【医疗损害鉴定专家库的设立】 第三十五条 医疗损害鉴定专家库由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立。专家库应当包含医学、法学法医学等领域的专家。聘请专家进入专家库，不受行政区域的限制。
【人民调解的专家咨询】 第三十三条 医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷时，可以根据需要咨询专家，并可以从本条例第三十五条规定的专家库中选取专家。
【共同制定医疗损害鉴定管理办法】 第三十四条第三款 医学会或者司法鉴定机构开展医疗损害鉴定，应当执行规定的标准和程序，尊重科学，恪守职业道德，对出具的医疗损害鉴定意见负责，不得出具虚假鉴定意见。医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定。
《医疗损害司法鉴定指南》20211207
本文件提供了医疗损害责任纠纷司法鉴定实践中涉及的委托、鉴定过程、听取医患各方陈述意见的程序和鉴定的基本方法等方面的指导。 本文件适用于医疗损害的司法鉴定，其他类似鉴定参照执行。
两类鉴定机构比较
（一）关于鉴定人员的资质 鉴定人员的资质是各类鉴定的核心问题，且将直接决定鉴定意见的科学性和公正性。 ·医学会鉴定与司法鉴定的鉴定人员组成是两类鉴定最重要的区别之一，亦是构建医疗损害责任鉴定体制的焦点问题。
医学会鉴定 具有高级职称的相关临床医学专家，具有争议所涉学科的专业知识和临床经验，亲自参与鉴定，系实际鉴定人。
司法鉴定 司法鉴定人，无高级职称的强制性要求。普遍缺乏医学临床经验和专业知识，通过咨询医学专家以弥补其不足，实为名义鉴定人。
（二）关于鉴定程序的规范性 程序公正是实体公正的前提条件。鉴定应当依法定程序进行，程序违法的鉴定意见不能作为认定事实的依据。
医学会鉴定 相对规范。有关规章详细规定了鉴定专家组的形成、鉴定材料的提交和审查、鉴定听证会程序，鉴定的依据、目的和原则，鉴定书内容等。
司法鉴定 不甚规范。例如，不召开鉴定听证会、不咨询临床医学专家，或拒绝介绍其咨询专家的身份，或鉴定材料不全等。
因此，尽管人们仍然对医学会鉴定意见的公正性充满诸多不信任，但是，医学会在医疗事故技术鉴定过程中设立并不断完善的程序规则，较之目前司法鉴定机构的鉴定程序更为规范、透明和详细，更具有借鉴意义。
（三）关于鉴定意见的形成
医学会鉴定 医学会组织专家鉴定组进行鉴定，实行少数服从多数的合议制。应当更为公正，但实际并非如此。集体负责造成无人对鉴定意见负责。
司法鉴定 实行鉴定人负责制度，两人以上进行。鉴定人对其鉴定意见负责。较之医学会鉴定相对合理，符合鉴定之本意。
（四）关于鉴定人签名制度
医学会鉴定 以往，公开出示的《医疗事故技术鉴定书》上无人签名，不符合法律所要求的鉴定书形式要件，经常在法庭上受到当事人的质疑。
司法鉴定 鉴定文书应当由司法鉴定人员签名和盖章，符合法律法规的鉴定书形式要件。这也是其更易为法庭所采信的重要原因之一。
（五）关于鉴定人出庭作证
医学会鉴定 鉴定专家基本不出庭，安全原因是其主要理由。鉴定意见无法在法庭上得到质证。
司法鉴定 鉴定人应当出庭接受质询，否则可能会受到行政处罚。此亦为其鉴定意见更易为法庭采信重要原因之一。
结论
两类鉴定机构均具有各自的优缺点医学会鉴定具有明显的专业优势，但却存在不符合法律规定之处；司法鉴定的鉴定意见等符合法律形式要件规定，但其意见缺乏专业优势。两类鉴定应当相互借鉴。
司法解释相关规定
《医疗损害司法解释》
当事人申请、法院依职权委托鉴定 第八条 当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。 当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。 ·问题：鉴定费谁垫付？
鉴定人的确定及资质 第九条 ·当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。 ·当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定当事人不同意的，由人民法院指定。 ·鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。
最高院研究室负责人答记者问 ·针对实践中鉴定人的资质要求不规范以及当事人是选择鉴定机构还是鉴定专家等问题，司法解释明确了医疗损害鉴定的根本在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出判断，以保证案件裁判的公正。 ·司法解释依据民事诉讼法的有关规定，明确了鉴定人的确定，应当从具备相应的鉴定能力、符合鉴定要求的专家中选择的基本要求。当然这并不影响当事人通过先选择鉴定机构，再确定鉴定专家的实践做法。 ·人民法院应当根据案件具体情况对鉴定专家作必要审查，确保鉴定专家具备相应鉴定能力。涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求。
鉴定材料提交和质证 第十条 委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。
《关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》 第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
《委托鉴定审查工作若干问题规定》 二、对鉴定材料的审查 4.未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。 5.对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。
鉴定事项和要求 第十一条第一款 委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。 第十一条第二款 下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项 （一）实施诊疗行为有无过错； （二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小； （三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务； （四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小； （五）患者损伤残疾程度 （六）患者的护理期、休息期、营养期； （七）其他专门性问题。 第十一条第三款 鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。
《委托鉴定审查工作若干问题规定》严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定 （6）对当事人责任划分的认定； （7）法律适用问题；
医疗过错的原因力 第十二条 鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。
鉴定意见质证/鉴定人出庭 第十三条 鉴定意见应当经当事人质证。 当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。 第十三条第三款 鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭；经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。 第十三条第四款 无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。
专家辅助人制度 第十四条第一款 当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。 第二款 前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见。视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。
当事人自行/共同委托鉴定 第十五条第一款 ·当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。 ·当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，应予采信其他当事人不予认可的，视为书证。 第十五条第二款 ·当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信异议不成立的，应予采信。
医疗损害鉴定程序
医学会医疗损害鉴定 中华医学会∶《医疗损害鉴定规则》
委托与受理 第七条 省级医学会、设区的市级和直辖市直接管辖的区（县）医学会可以接受医患双方共同委托以及医疗纠纷人民调解委员会、人民法院等单位的委托，开展医疗损害鉴定。 第十一条 有下列情形之一的，医学会不予受理医疗损害鉴定 （一）医方或者患方单方委托医疗损害鉴定的； （四）医患双方对鉴定材料的真实性、完整性等有争议，不能达成一致意见的； （五）委托人对医学会鉴定工作的时间、程序、标准等不认可，不能达成-致意见的
医疗损害鉴定专家组 第十五条 医疗损害鉴定专家组应当具备下列条件∶ （一）鉴定专家组人数为3人以上单数； （二）主要争议问题所涉学科专业的鉴定专家不少于鉴定专家组成员的二分之一 （三）涉及死亡原因、伤残等级等鉴定的，应当有相应的法医学专家参加。
鉴定会组织和程序 第二十二条 鉴定会由医学会组织，分为现场调查阶段和鉴定专家组合议阶段。 医患双方应当参加鉴定会的现场调查阶段，每一方人数不超过3人。委托单位可以指派1-2名人员旁听鉴定会现场调查阶段。 ·鉴定会一般按照以下程序进行∶ （一）医学会工作人员宣布会场纪律，核实参会人员身份，介绍鉴定过程和鉴定专家组基本情况； （二）患方、医方在规定的时间内依次陈述意见和理由； （三）鉴定专家组成员根据需要进行提问 （四）必要时，可以对患者进行现场医学检查 （五）医患双方、委托单位人员退场； （六）鉴定专家组合议。
损害后果的分类 第二十五条 医疗损害的损害后果分为死亡、残疾和其他后果三种情形。构成残疾的，可以参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级；属于其他后果的，可以直接描述造成损害的情况。
医疗损害责任的原因力 第二十六条 医疗过错行为造成损害后果的原因力大小可以按照以下几种情形表述∶ （一）全部原因，即损害后果完全由医疗过错行为造成； （二）主要原因，即损害后果主要由医疗过错行为造成，其他因素起次要作用 （三）同等原因，即损害后果的造成，医疗过错行为和其他因素的作用难以确定主次 （四）次要原因，即损害后果主要由其他因素造成，医疗过错行为起次要作用； （五）轻微原因，即损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作用； （六）无因果关系，即损害后果与医疗过错行为无关。
医疗损害司法鉴定 司法部∶《医疗损害司法鉴定指南》
《医疗损害司法鉴定指南》20211207 本文件提供了医疗损害责任纠纷司法鉴定实践中涉及的委托、鉴定过程、听取医患各方陈述意见的程序和鉴定的基本方法等方面的指导。 ·本文件适用于医疗损害的司法鉴定，其他类似鉴定参照执行。
①鉴定委托与受理 委托人 1.医疗损害司法鉴定一般由具有管辖权的人民法院委托。必要时，宜由具有检察、监察和监督权的机关和组织作为委托人。 2.依据本文件对医疗纠纷进行行政处理或者调解、仲裁需实施的鉴定，宜由具有相应处置权的机构或者单位委托，或由发生医疗纠纷的各方当事人（即患方与相应医疗机构）共同委托。 ·注意排除了个人和单方委托
鉴定委托与受理 【委托鉴定事项】 ·医疗损害司法鉴定一般包括以下委托事项∶ 1.医疗机构实施诊疗行为有无过错； 2.医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小 3.医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务； 4.其他有关的专门性问题。
鉴定委托与受理 【鉴定材料预审】 提供的鉴定材料根据案件所处阶段，一般包括但不限于∶鉴定申请书、医患各方的书面陈述材料、病历及医学影像学资料、民事起诉状和民事答辩状。
鉴定委托与受理 【鉴定的受理与检验】 经确认鉴定材料，并符合受理条件的，由司法鉴定机构与委托人签订办理受理确认手续。 受理鉴定后，鉴定人宜按照 SF/T 0111 或 GA/T 147 的规定，对被鉴定人（患者）进行必要的检验（包括尸体解剖、组织病理学检验、活体检验以及其他必要的辅助检查）。
②听取各方陈述意见 鉴定材料预审后拟受理鉴定的，司法鉴定机构宜确定鉴定人并通知委托人，共同协商组织听取医患当事各方（代表）的意见陈述。当事各方或一方拒绝到场的，视为放弃陈述的权利；鉴定人经与委托人协商，委托人认为有必要的，则继续鉴定。
1.基本形式 一般采用现场会议的形式听取医患各方的陈述意见，或经与委托人协商，也能采用远程视频会议和电话会议等形式。
2.参会人员 1）鉴定人，必要时可包括鉴定助理和记录人； 2）委托人或其代表 3）患方包括患者本人和/或其家属、患方代理人、专家辅助人以及其他有关人员 4）医方∶包括当事医务人员和/或其所在医疗机构的代表、医方代理人、专家辅助人以及其他有关人员·医、患各方参与人数不宜超过五人 5）利益相关方∶如造成患者人身损害的相对方当事人或其代理人，以及与赔偿有关的保险公司人员，若有必要，也能参与陈述意见 6）医学专家∶必要时，宜邀请提供咨询意见的（临床）医学专家参与听取医患各方的陈述。
关于咨询临床医学专家 《司法鉴定程序通则》第三十三条 鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。 ●专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。
3.基本要求 若委托人或其代表到会，一般先由委托人或其代表介绍医患各方人员，宣布委托鉴定事项（鉴定内容），介绍受委托的司法鉴定机构。 宜由司法鉴定机构委派的鉴定人主持医患意见陈述会。鉴定人宜说明以下事项
鉴定人宜说明以下事项 a）宣布并介绍鉴定人，说明有关鉴定人回避的规定，询问有无提出回避申请及其理由 b）司法鉴定采用鉴定人负责制，鉴定过程中会根据需要聘请相关医学专家提供咨询意见，但其意见仅供鉴定人参考，鉴定人对鉴定意见负责 c）鉴定起始之日与鉴定期限一般自正式签署《司法鉴定委托（确认）书》并鉴定材料提供完成之日起计算，有约定的从约定 d）在鉴定终结前，医患各方未经许可，不宜私自联系鉴定人；若确需补充材料的，向委托人提交并由委托人审核和质证后转交鉴定人。
4.陈述程序 医患各方分别陈述，每方陈述宜在20分钟以内。通常按先患方、后医方的次序进行。双方陈述完毕后，可以补充陈述。 ·鉴定人在主持过程中宜说明如下陈述要求： a） 医患各方在规定时间内陈述各自的观点和意见陈述时尽可能围绕委托鉴定事项所涉及的诊疗过程、损害后果及其因果关系等具体问题 b）医患各方勿随意打断对方的陈述，不能辱骂、诋毁或威胁对方、委托人和鉴定人 c）医患各方陈述后，鉴定人为进一步了解有关情况，可就鉴定所涉及的问题向各方提问，必要时作适当的说明； d） 医患各方均可向鉴定人提交书面陈述意见，书面陈述意见可包括临床医学指南、行业专家共识或者医学文献等资料 e）确有必要时，医患双方的陈述分别进行。
5.鉴定材料争议时的处置 6.4.1 审核与责任。审核与责任的建议如下∶ a）委托人对鉴定材料的真实性、完整性和充分性负责 b）鉴定人对鉴定材料是否适用和能否满足鉴定需求进行必要的审核 c）医患各方对鉴定材料提出异议的，鉴定人根据审核结果，按照6.4.2或者6.4.3的规定酌情处理。 6.4.2 酌情确定是否可以实施鉴定 在以下情形下，确定是否实施鉴定 a）当事人所提异议不影响鉴定实施，鉴定人经征得委托人同意后，宜继续实施鉴定; b）当事人所提异议可以通过鉴定材料中相关内容或者其他资料加以明确的，鉴定人经与委托人协商后，确定是否继续鉴定 c）鉴定人针对当事人的异议，经综合鉴定材料综合评估认为，该异议成立与否可能会对鉴定意见产生实质影响的，宜与委托人充分协商，酌情确定是否继续鉴定。 6.4.3中止或者终止鉴定 当事人所提异议对鉴定意见可能产生实质性影响，鉴定人经与委托人协商，仍不能解决异议的，宜中止或者终止鉴定。经补充材料后若异议得以解决，则再重新启动鉴定。
③医疗过错的认定 《指南》将过错分为三类 ·违反具体规定的过错 ·违反注意义务的过错 ·违反告知义务的过错
④损害后果的认定
1.死亡 死亡是最严重的损害后果，指被鉴定人（患者）作为自然人的生命终结。需行尸体检验明确死亡原因的，按照 GA/T 147 的规定执行。
2.残疾 残疾是较严重的损害后果，指患者的肢体、器官和组织结构破坏或者不能发挥正常的生理功能，工作、学习乃至社会适应、日常生活因此而受到影响，有时需他人适当给予帮助，甚至存在医疗依赖、护理依赖和营养依赖的情形。需确定致残程度等级的，宜按照SF/T 0111 和 SF/T 0112 的规定进行活体检验。
3.病程延长 病程延长是指患者的病程或其疾病诊疗的临床过程较通常情况延长。
4.病情加重或者其他损害 病情加重或者其他损害是指患者的肢体、器官和组织虽有部分损害。 例如∶程度较诊疗前并无任何改善或者反有加重，但仍然能够发挥基本正常的生理功能，能基本正常地从事工作和学习，社会适应和日常生活也无明显受限，尚不至于构成残疾的情形。
5.错误受孕、错误生产、错误生命 错误受孕、错误生产和错误生命含义如下 a）错误受孕是指因医方建议或应用避孕措施不当，导致妇女意外受孕 b）错误生产也称错误分娩，是就新生儿的父母而言，孕妇妊娠期间虽经产前检查但未避免分娩缺陷胎儿； c）错误生命（也称“错误出生”），是由新生儿本人主张其母亲在妊娠期间虽经产前检查但未发现异常或者未作出必要提示，导致自己出生时即带有缺陷。 ·上述损害后果的实质是丧失生育（出生）选择的机会，而非生育（出生）本身。
6.丧失生存机会 相对于死亡后果而言，丧失生存机会属中间损害（或称过程性损害”），并非最终损害后果。丧失生存机会是指患者自身疾病存在短期内致死的较大可能性，或者疾病严重、期望生存期有限，但发生医疗损害致使死亡未能得以避免或者缩短了生存期。
⑤因果关系及原因力大小
1.医疗行为与患者的损害后果之间无因果关系 不良后果几乎完全是由于患者病情本身的特点、自身健康状况、体质的特殊性或者限于当时医疗水平等因素造成，与医疗行为不存在本质上的关联。
2.医疗行为与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，过错系轻微原因 损害后果从本质上而言是由于患者病情本身的特点、自身健康状况、体质的特殊性或者限于当时医疗水平等因素造成，医疗过错行为仅在损害后果的发生或进展过程中起到了一定的诱发或轻微的促进和加重作用，即使没有发生医疗过错，损害后果通常情况下仍然难以避免。
3.医疗行为与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，过错系次要原因 损害后果主要是由于患者病情本身的特点、自身健康状况、体质的特殊性或者限于当时医疗水平等因素造成，医疗过错行为仅在损害后果的发生或进展过程中起到了促进或加重作用，即使没有发生医疗过错，损害后果仍然有较大的可能会发生。
4.医疗行为与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，过错系同等原因 损害后果与医疗过错行为以及患者病情本身的特点、自身健康状况、体质的特殊性或者限于当时医疗水平等因素均密切相关，若没有发生医疗过错，或者没有患者的自身因素（和/或限于当时医疗水平等因素）损害后果通常情况下都不发生。医疗过错和患者自身因素在损害后果形成的过程中，所起的作用基本相当，难分主次。
5.医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系， 过错系主要原因 医疗过错行为是导致患者损害后果的主要原因，患者病情本身的特点、自身健康状况、体质的特殊性或者限于当时医疗水平等因素只起次要作用，若没有医疗过错，损害后果一般不会发生。
6.医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系，过错系全部原因 医疗过错行为是导致患者损害后果的直接原因，若没有医疗过错，损害后果必然不会发生。
7、医疗损害责任抗诉事由
特别抗辩事由
特别抗辩事由 是指仅用于医疗机构对抗患者或家属提出的医疗损害责任的抗辩事由
《医疗事故处理办法》相关规定 第三条 在诊疗护理工作中，有下列情形之一的，不属于医疗事故 （一）虽有诊疗护理错误，但末造成病员死亡、残废、功能障碍的 （二）由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的 （三）发生难以避免的并发症的； （四）以病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的。
《医疗事故处理条例》相关规定 第三十三条 有下列情形之一的，不属于医疗事故 （一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的； （二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的； （三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的； （四）无过错输血感染造成不良后果的； （五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的； （六）因不可抗力造成不良后果的。
《侵权责任法》最后通过稿 第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任∶ （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务 （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
患方过错 是受害人过错的一种特殊形式。所谓受害人过错，是指损害的发生或扩大不是由于行为人的过错，而是由于受害人的过错而发生。
《民法典》第一千二百二十四条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任 （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗
患方不配合的具体表现 拒绝留观 拒绝检查 拒绝治疗 私自停药 私自拔管
紧急医疗救治 紧急情况，一般是指患者身体处于危险状态或非常痛苦的状态。医务人员在采取紧急治疗措施时，很可能造成一定的不良后果。但采取紧急医疗措施是为了挽救患者的生命，故该行为可构成紧急避险之抗辩事由。
紧急避险 紧急医疗救治，系紧急避险抗辩事由在医疗损害责任案件中的适用。所谓紧急避险，系指为了使公共利益本人或他人的合法权益免受更大的损害，不得已而采取的造成他人少量损失的紧急措施。
紧急医疗救治的免责条件 （1）紧急情况，患者存在生命危险 （2）应当限于迫不得已，别无选择 （3）对患者造成的损害在合理限度之内 （4）医务人员已尽到合理的注意义务
《民法典》第一千二百二十四条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任 （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
医疗水平限制 在医疗活动中，医务人员负有诊疗义务。但是，诊疗债务具有手段性，即指不管是诊疗的全过程还是各个具体的诊疗行为，一般都不是达成特定结果的“结果债务”，而只能是作为治疗疾病的手段。医务人员承担的过程义务、手段义务，但不承担结果义务。
《民法典》第一千二百二十四条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任 （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
并发症的归责与免责 1、风险预见义务 是否已经预见到患者可能出现的并发症。 2、风险告知义务 是否已将可能发生并发症的情形告之患者。 3、风险回避义务 是否采取相应措施以尽可能避免并发症发生。 4、医疗救治义务 是否采取积极措施以防止损害后果的扩大。
1、是否尽到风险预见义务 ·是否已经预见到患者可能出现的并发症。 大部分并发症是可以预见的。缺乏预见的常见错误是“认识不足”、“缺乏足够预见和认识”等。
2、是否尽到风险告知义务 ·是否已将可能发生并发症的情形告之患者。如果医生告知了患者有关信息，则患者可能会拒绝接受医生建议的医疗措施，重新作出选择和决定，以避免其身体健康受到损害。
3、是否尽到风险回避义务 ·是否采取了相应的诊疗措施以尽可能避免并发症发生。 并发症的相对可避免性决定了在一定的条件下，只要医务人员加以充分的注意并采取积极有效的防范措施，并发症在一定程度上是可以避免的。
4、医疗救治义务 ·是否采取积极措施以防止损害后果的扩大。
一般抗辩事由
一般抗辩事由 医疗损害责任的一般抗辩事由，系指并不专属医疗损害责任抗辩的、其他民事侵权责任亦可适用的事由。
患者故意 系属受害人故意表现形式之一。受害人故意，是指受害人明知自己的行为会造成其自身的损害结果，却希望或放任这种结果的发生。
《民法典》第一千一百七十四条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
患者自杀 在临床工作中，患者故意最典型的表现形式是患者自杀。如果医疗机构对于患者的自杀不存在医疗过错，完全是因患者自己选择的结果，则医疗机构不承担责任。然而，如果医疗机构对于患者的自杀存在过错，则医疗机构应承担相应的民事责任。
第三人过错 系指除行为人及受害人之外的第三人对受害人受到的损害具有过错。第三人过错可以作为行为人减轻或免除民事责任的抗辩事由。
《民法典》第一千一百七十五条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
医疗机构承担补充责任的情形 《民法典》第一千一百九十八条 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。
常见案件 在医疗实践中，与第三人过错有关的医疗损害案件，主要涉及患者在就医期间因第三人原因致人身伤害或财产损失的情形，包括患者受到他人的人身伤害、婴儿被盗、财物被盗等。
其他抗辩事由
其他抗辩事由 所谓其他抗辩事由，系指尽管没有法律规定，但是具有一定的法理学基础，且人民法院在审理案件中时常适用的抗辩事由。此类事由包括当事人同意或患者同意、自助等。
患者同意 又称自甘风险，是指明知道风险而自愿冒险，发生损害后果后应当自负的规则。它也是一种抗辩事由，与受害人承担或同意有某些相似之处。
《民法典》第一千一百七十六条 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。 ·活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。
民法典 第一千一百九十八条 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。 第一千一百九十九条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。 第一千二百条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。 第一千二百零一条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。
关于患者请假回家问题 住院患者离院的几种常见情形 1、患者向医护人员请假，得到准许后外出 2、患者向医护人员请假，未获准许后外出 3、患者未告知医护人员，擅自外出 4、病情轻微，无需住院患者之“挂床”现象
建议：取消、告知、劝阻、联络 降低风险的三项义务 1、告知住院期间不得离院 2、病人离院尽到劝阻义务 3、发现病人不在病床，尽到通知的义务
北大人民医院 《劝阻住院患者外出告知书》
6、医疗过错认定基本原则
司法部∶发布《医疗损害司法鉴定指南》20211207 本文件提供了医疗损害责任纠纷司法鉴定实践中涉及的委托、鉴定过程、听取医患各方陈述意见的程序和鉴定的基本方法等方面的指导。 ·本文件适用于医疗损害的司法鉴定，其他类似鉴定参照执行。
《指南》将过错分为三类 违反具体规定的过错 违反注意义务的过错 违反告知义务的过错
一、违反具体规定的过错
《指南》违反具体规定的过错 医疗机构及其医务人员在诊疗过程中违反法律、行政法规、规章以及相应诊疗、护理规范的具体规定，或者有违该专业领域多数专家认可的原则和方法，则视为存在医疗过错。 注∶规定、原则和方法，既包括成文的，也包括“约定成俗”的。
《医疗损害司法解释》第十六条 对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
遵守医学和伦理规范 《医师法》第二十三条 医师在执业活动中履行下列义务∶ （二）遵循临床诊疗指南，遵守临床技术操作规范和医学伦理规范等；
临床技术操作规范 系由卫生行政部门或其委托的医学行业组织相关临床专家编写，规定各临床学科医疗和护理技术操作的具体要求，包括适应证、禁忌证、操作方法及程序、注意事项等，以规范各类技术操作，提高医疗质量，保障病人安全。（43册）
临床诊疗指南 又称临床实践指南（Clinical Practice Guidelines，CPGs），简称指南，是指针对特定临床情况，系统制定出的、帮助临床医生和患者做出恰当决策的指导性文件。（48册）
临床诊疗指南的形式 ·在我国，除临床诊疗指南外，常见其他形式； ·专家共识、教科书、临床路径、药品说明书等；
中国临床实践指南存在的问题 “中国临床实践指南联盟”认为 1.指南发起单位和组织自主性很强，缺乏统一规范的管理，同一个疾病可能出现不同机构的相关指南，甚至相互矛盾； 2.指南制定过程标准化程度不高，与国际指南机构沟通不多，很多环节并非参照国际标准及规则，加之多半以中文发表，方法学及语言的障碍致使国际医学界认同度不高 3.指南制定多半以疾病的本学科医生为主，很少考虑到疾病相关的其他科室的医护人员及患者的参与，从而使指南缺乏广泛的社会基础 4.指南制定过程中，因无专项资金支持，资金往往来自于相关领域的药厂的直接支持，存在利益冲突。
专家共识 通常是指由某一行业或领域内的知名专家、学者等制定，就某种或某类疾病诊断、治疗等问题，达成的一致性意见或看法，以指导医务人员临床诊疗工作。 ·不具有强制约束力，有时甚至存在争论，参考性。
专家共识 早期的临床指南多来自于专家意见。通常认为，如果缺乏证据或证据过少，或者证据质量较低，则建议先制订专家共识，在条件成熟时再制订指南。 ·在中国，专家共识质量差异很大，且与指南的界限愈来愈模糊。
《司法鉴定程序通则》相关规定 第二十三条 司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该 专业领域的技术标准、技术规范和技术方法∶ （一）国家标准 （二）行业标准和技术规范； （三）该专业领域多数专家认可的技术方法。
教科书的证明效力 医学教科书 有关机构专门编写的学生学习用书，其内容涵盖了医学生应当掌握的基本医学知识，代表了某一领域普遍公认的观点，同时也是医务人员医疗行为的基本指南。 比较∶诊疗指南、教科书、专家共识
临床路径 是指针对某一疾病建立一套标准化治疗模式与治疗程序，是一个有关临床治疗的综合模式，以循证医学证据和指南为指导来促进治疗组织和疾病管理的方法。最终起到规范医疗行为，减少变异，降低成本，提高质量的作用。
临床路径 临床路径可以避免传统路径使同一疾病在不同地区、不同医院，不同的治疗组或者不同医师个人间出现不同的治疗方案，避免了其随意性。相对于临床诊疗指南来说，其内容更简洁、易读。
医疗安全核心制度 《医疗质量管理办法》第十七条 医疗机构及其医务人员应当遵循临床诊疗指南、临床技术操作规范、行业标准和临床路径等有关要求开展诊疗工作，严格遵守医疗质量安全核心制度，做到合理检查、合理用药、合理治疗。
《医疗机构临床路径管理指导原则》 第四条 推进临床路径管理应当遵循与医疗质量控制和绩效考核相结合、与医疗服务费用调整相结合、与支付方式改革相结合、与医疗机构信息化建设相结合的原则。 第十二条 医疗机构可以以国家卫生计生委、国家中医药局印发的临床路径文本为基本框架，遵循循证医学原则，根据国家卫生计生委、国家中医药局发布或相关专业学会和临床标准组织制定的最新诊疗指南、临床技术操作规范及基本药物目录等对其进行细化完善，形成符合地方实际、具有可操作性的本地化临床路径。
示例胃癌根治手术临床路径（2012年版）
胃癌根治手术临床路径标准住院流程 适用对象、诊断依据、治疗方案的选择、标准住院天数、进入路径标准、术前准备、预防性抗菌药物选择与使用时机、手术日选择、术后住院恢复天数、出院标准、变异及原因分析、参考费用标准（3-5万元）等。 出院标准 1.伤口愈合好引流管拔除，伤口无感染、无皮下积液。 2.患者恢复经口进流食，无需肠外营养支持，满足日常能量和营养素供给。 3.没有需要住院处理的并发症。 术前准备 （术前评估）2-3天 必需的检查项目 （1）血常规、尿常规、粪常规十粪隐血； （2）肝功能、肾功能、电解质、凝血功能、消化道肿瘤标志物、幽门螺杆菌检查、感染性疾病筛查（乙肝、丙肝、艾滋病、梅毒等）；
临床路径的实施效果 诊疗护理标准化 虽然实施临床路径的初衷是为了适应医疗保险支付制度的变革，但随着临床路径的不断发展，其目的逐渐外延，作用不断扩展，目前已经成为一种有效的医院质量管理工具和疾病诊疗及评估标准。
药品说明书 是指由药品生产企业提供的，经国家药品监督管理部门批准，包含药品的安全性、有效性等重要科学数据结论及信息，用以指导安全、合理使用药品的技术性资料。是判断用药行为是否得当的具有法律效力的文书；是医师开具处方以及药师审核处方的依据。
《中华人民共和国药品管理法》 第四十九条 药品包装应当按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书应当注明药品的通用名称、成份、规格、上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。
中华人民共和国药典 简称中国药典，是国家记载药品质量规格的法典，由国家药典委员会制订，并由政府颁布执行，是药品研制、生产（进口）、经营、使用和监督管理等相关单位均应遵循的法定技术标准，具有法律约束力。系属国家药品标准。
《中国药典》组成 ·《中国药典》由一部、二部、三部、四部及其增补本组成。一部收载中药，二部收载化学药品，三部收载生物制品及相关通用技术要求，四部收载通用技术要求和药用辅料。 ·《中国药典》一经颁布实施，其所载同品种或相关内容的上版药典标准或原国家药品标准即停止使用。
《临床用药须知》 是国家药典委员会编著的《中华人民共和国药典》配套丛书之一，1990年首次出版。是由药典委员会医学专业委员会、中医专业委员会组织全国范围内各学科具有丰富专业知识、工作严谨的医药学权威专家，根据临床用药经验，结合国内外公认的相关资料编写而成，具有较高的实用性和权威性。
《中华人民共和国药品管理法》 第七十二条 医疗机构应当坚持安全有效、经济合理的用药原则，遵循药品临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等合理用药，对医师处方、用药医嘱的适宜性进行审核。
《处方管理办法》 第十四条 医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。
《医疗机构药事管理规定》 第十八条 医疗机构应当遵循有关药物临床应用指导原则、临床路径、临床诊疗指南和药品说明书等合理使用药物；对医师处方、用药医嘱的适宜性进行审核。
《医师法》第二十九条第一款 医师应当坚持安全有效、经济合理的用药原则，遵循药品临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等合理用药。
超说明书用药 又称药品未注册用法，是指药品使用的给药剂量、适应人群、适应症或给药途径等，不在药品监督管理部门批准的说明书之内的用法。
《医师法》第二十九条第二款 尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况； 在尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况下，医师取得患者明确知情同意后，可以采用药品说明书中未明确但具有循证医学证据的药品用法实施治疗。医疗机构应当建立管理制度，对医师处方、用药医嘱的适宜性进行审核，严格规范医师用药行为。
适用条件 三个必备条件 1.尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况 2.医师取得患者明确知情同意 3.具有相应的循证医学证据
未履行告知义务的原因
医生不知道是超说明书用药，误以为常规治疗
教科书、诊疗指南等未说明是超说明书用药
缺乏超说明书用药管理流程，不知如何告知
医疗质量安全核心制度 《医疗质量管理办法》第十七条 医疗机构及其医务人员应当遵循临床诊疗指南、临床技术操作规范、行业标准和临床路径等有关要求开展诊疗工作，严格遵守医疗质量安全核心制度，做到合理检查、合理用药、合理治疗。
医疗质量安全核心制度要点 医疗质量安全核心制度是指在诊疗活动中对保障医疗质量和患者安全发挥重要的基础性作用，医疗机构及其医务人员应当严格遵守的一系列制度。根据《医疗质量管理办法》，医疗质量安全核心制度共18项。本要点是各级各类医疗机构实施医疗质量安全核心制度的基本要求。 一、首诊负责制度 （一）定义 指患者的首位接诊医师（首诊医师）在一次就诊过程结束前或由其他医师接诊前，负责该患者全程诊疗管理的制度。医疗机构和科室的首诊责任参照医师首诊责任执行。 （二）基本要求 1.明确患者在诊疗过程中不同阶段的责任主体。 2.保障患者诊疗过程中诊疗服务的连续性。 3.首诊医师应当作好医疗记录，保障医疗行为可追溯。 4.非本医疗机构诊疗科目范围内疾病，应告知患者或其法定代理人，并建议患者前往相应医疗机构就诊。 二、三级查房制度 （一）定义 指患者住院期间，由不同级别的医师以查房的形式实施患者评估、制定与调整诊疗方案、观察诊疗效果等医疗活动的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构实行科主任领导下的三个不同级别的医师查房制度。三个不同级别的医师可以包括但不限于主任医师或副主任医师-主治医师-住院医师。 2.遵循下级医师服从上级医师，所有医师服从科主任的工作原则。 3.医疗机构应当明确各级医师的医疗决策和实施权限。 4.医疗机构应当严格明确查房周期。工作日每天至少查房2次，非工作日每天至少查房1次，三级医师中最高级别的医师每周至少查房2次，中间级别的医师每周至少查房3次。术者必须亲自在术前和术后24小时内查房。 5.医疗机构应当明确医师查房行为规范，尊重患者、注意仪表、保护隐私、加强沟通、规范流程。 6.开展护理、药师查房的可参照上述规定执行。 三、会诊制度 （一）定义 会诊是指出于诊疗需要，由本科室以外或本机构以外的医务人员协助提出诊疗意见或提供诊疗服务的活动。规范会诊行为的制度称为会诊制度。 （二）基本要求 1.按会诊范围，会诊分为机构内会诊和机构外会诊。机构内多学科会诊应当由医疗管理部门组织。 2.按病情紧急程度，会诊分为急会诊和普通会诊。机构内急会诊应当在会诊请求发出后10分钟内到位，普通会诊应当在会诊发出后24小时内完成。 3.医疗机构应当统一会诊单格式及填写规范，明确各类会诊的具体流程。 4.原则上，会诊请求人员应当陪同完成会诊，会诊情况应当在会诊单中记录。会诊意见的处置情况应当在病程中记录。 5.前往或邀请机构外会诊，应当严格遵照国家有关规定执行。 四、分级护理制度 （一）定义 指医护人员根据住院患者病情和（或）自理能力对患者进行分级别护理的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构应当按照国家分级护理管理相关指导原则和护理服务工作标准，制定本机构分级护理制度。 2.原则上，护理级别分为特级护理、一级护理、二级护理、三级护理4个级别。 3.医护人员应当根据患者病情和（或）自理能力变化动态调整护理级别。 4.患者护理级别应当明确标识。 五、值班和交接班制度 （一）定义 指医疗机构及其医务人员通过值班和交接班机制保障患者诊疗过程连续性的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构应当建立全院性医疗值班体系，包括临床、医技、护理部门以及提供诊疗支持的后勤部门，明确值班岗位职责并保证常态运行。 2.医疗机构实行医院总值班制度，有条件的医院可以在医院总值班外，单独设置医疗总值班和护理总值班。总值班人员需接受相应的培训并经考核合格。 3.医疗机构及科室应当明确各值班岗位职责、值班人员资质和人数。值班表应当在全院公开，值班表应当涵盖与患者诊疗相关的所有岗位和时间。 4.当值医务人员中必须有本机构执业的医务人员，非本机构执业医务人员不得单独值班。当值人员不得擅自离岗，休息时应当在指定的地点休息。 5.各级值班人员应当确保通讯畅通。 6.四级手术患者手术当日和急危重患者必须床旁交班。 7.值班期间所有的诊疗活动必须及时记入病历。 8.交接班内容应当专册记录，并由交班人员和接班人员共同签字确认。 六、疑难病例讨论制度 （一）定义 指为尽早明确诊断或完善诊疗方案，对诊断或治疗存在疑难问题的病例进行讨论的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构及临床科室应当明确疑难病例的范围，包括但不限于出现以下情形的患者：没有明确诊断或诊疗方案难以确定、疾病在应有明确疗效的周期内未能达到预期疗效、非计划再次住院和非计划再次手术、出现可能危及生命或造成器官功能严重损害的并发症等。 2.疑难病例均应由科室或医疗管理部门组织开展讨论。讨论原则上应由科主任主持，全科人员参加。必要时邀请相关科室人员或机构外人员参加。 3.医疗机构应统一疑难病例讨论记录的格式和模板。讨论内容应专册记录，主持人需审核并签字。讨论的结论应当记入病历。 4.参加疑难病例讨论成员中应当至少有2人具有主治及以上专业技术职务任职资格。 七、急危重患者抢救制度 （一）定义 指为控制病情、挽救生命，对急危重患者进行抢救并对抢救流程进行规范的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构及临床科室应当明确急危重患者的范围，包括但不限于出现以下情形的患者：病情危重，不立即处置可能存在危及生命或出现重要脏器功能严重损害；生命体征不稳定并有恶化倾向等。 2.医疗机构应当建立抢救资源配置与紧急调配的机制，确保各单元抢救设备和药品可用。建立绿色通道机制，确保急危重患者优先救治。医疗机构应当为非本机构诊疗范围内的急危重患者的转诊提供必要的帮助。 3.临床科室急危重患者的抢救，由现场级别和年资最高的医师主持。紧急情况下医务人员参与或主持急危重患者的抢救，不受其执业范围限制。 4.抢救完成后6小时内应当将抢救记录记入病历，记录时间应具体到分钟，主持抢救的人员应当审核并签字。 八、术前讨论制度 （一）定义 指以降低手术风险、保障手术安全为目的，在患者手术实施前，医师必须对拟实施手术的手术指征、手术方式、预期效果、手术风险和处置预案等进行讨论的制度。 （二）基本要求 1.除以紧急抢救生命为目的的急诊手术外，所有住院患者手术必须实施术前讨论，术者必须参加。 2.术前讨论的范围包括手术组讨论、医师团队讨论、病区内讨论和全科讨论。临床科室应当明确本科室开展的各级手术术前讨论的范围并经医疗管理部门审定。全科讨论应当由科主任或其授权的副主任主持，必要时邀请医疗管理部门和相关科室参加。患者手术涉及多学科或存在可能影响手术的合并症的，应当邀请相关科室参与讨论，或事先完成相关学科的会诊。 3.术前讨论完成后，方可开具手术医嘱，签署手术知情同意书。 4.术前讨论的结论应当记入病历。 九、死亡病例讨论制度 （一）定义 指为全面梳理诊疗过程、总结和积累诊疗经验、不断提升诊疗服务水平，对医疗机构内死亡病例的死亡原因、死亡诊断、诊疗过程等进行讨论的制度。 （二）基本要求 1.死亡病例讨论原则上应当在患者死亡1周内完成。尸检病例在尸检报告出具后1周内必须再次讨论。 2.死亡病例讨论应当在全科范围内进行，由科主任主持，必要时邀请医疗管理部门和相关科室参加。 3.死亡病例讨论情况应当按照本机构统一制定的模板进行专册记录，由主持人审核并签字。死亡病例讨论结果应当记入病历。 4.医疗机构应当及时对全部死亡病例进行汇总分析，并提出持续改进意见。 十、查对制度 （一）定义 指为防止医疗差错，保障医疗安全，医务人员对医疗行为和医疗器械、设施、药品等进行复核查对的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构的查对制度应当涵盖患者身份识别、临床诊疗行为、设备设施运行和医疗环境安全等相关方面。 2.每项医疗行为都必须查对患者身份。应当至少使用两种身份查对方式，严禁将床号作为身份查对的标识。为无名患者进行诊疗活动时，须双人核对。用电子设备辨别患者身份时，仍需口语化查对。 3.医疗器械、设施、药品、标本等查对要求按照国家有关规定和标准执行。 十一、手术安全核查制度 （一）定义 指在麻醉实施前、手术开始前和患者离开手术室前对患者身份、手术部位、手术方式等进行多方参与的核查，以保障患者安全的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构应当建立手术安全核查制度和标准化流程。 2.手术安全核查过程和内容按国家有关规定执行。 3.手术安全核查表应当纳入病历。 十二、手术分级管理制度 （一）定义 指为保障患者安全，按照手术风险程度、复杂程度、难易程度和资源消耗不同，对手术进行分级管理的制度。 （二）基本要求 1.按照手术风险性和难易程度不同，手术分为四级。具体要求按照国家有关规定执行。 2.医疗机构应当建立手术分级管理工作制度和手术分级管理目录。 3.医疗机构应当建立手术分级授权管理机制，建立手术医师技术档案。 4.医疗机构应当对手术医师能力进行定期评估，根据评估结果对手术权限进行动态调整。 十三、新技术和新项目准入制度 （一）定义 指为保障患者安全，对于本医疗机构首次开展临床应用的医疗技术或诊疗方法实施论证、审核、质控、评估全流程规范管理的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构拟开展的新技术和新项目应当为安全、有效、经济、适宜、能够进行临床应用的技术和项目。 2.医疗机构应当明确本机构医疗技术和诊疗项目临床应用清单并定期更新。 3.医疗机构应当建立新技术和新项目审批流程，所有新技术和新项目必须经过本机构相关技术管理委员会和医学伦理委员会审核同意后，方可开展临床应用。 4.新技术和新项目临床应用前，要充分论证可能存在的安全隐患或技术风险，并制定相应预案。 5.医疗机构应当明确开展新技术和新项目临床应用的专业人员范围，并加强新技术和新项目质量控制工作。 6.医疗机构应当建立新技术和新项目临床应用动态评估制度，对新技术和新项目实施全程追踪管理和动态评估。 7.医疗机构开展临床研究的新技术和新项目按照国家有关规定执行。 十四、危急值报告制度 （一）定义 指对提示患者处于生命危急状态的检查、检验结果建立复核、报告、记录等管理机制，以保障患者安全的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构应当分别建立住院和门急诊患者危急值报告具体管理流程和记录规范，确保危急值信息准确，传递及时，信息传递各环节无缝衔接且可追溯。 2.医疗机构应当制定可能危及患者生命的各项检查、检验结果危急值清单并定期调整。 3.出现危急值时，出具检查、检验结果报告的部门报出前，应当双人核对并签字确认，夜间或紧急情况下可单人双次核对。对于需要立即重复检查、检验的项目，应当及时复检并核对。 4.外送的检验标本或检查项目存在危急值项目的，医院应当和相关机构协商危急值的通知方式，并建立可追溯的危急值报告流程，确保临床科室或患方能够及时接收危急值。 5.临床科室任何接收到危急值信息的人员应当准确记录、复读、确认危急值结果，并立即通知相关医师。 6.医疗机构应当统一制定临床危急值信息登记专册和模板，确保危急值信息报告全流程的人员、时间、内容等关键要素可追溯。 十五、病历管理制度 （一）定义 指为准确反映医疗活动全过程，实现医疗服务行为可追溯，维护医患双方合法权益，保障医疗质量和医疗安全，对医疗文书的书写、质控、保存、使用等环节进行管理的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构应当建立住院及门急诊病历管理和质量控制制度，严格落实国家病历书写、管理和应用相关规定，建立病历质量检查、评估与反馈机制。 2.医疗机构病历书写应当做到客观、真实、准确、及时、完整、规范，并明确病历书写的格式、内容和时限。 3.实施电子病历的医疗机构，应当建立电子病历的建立、记录、修改、使用、存储、传输、质控、安全等级保护等管理制度。 4.医疗机构应当保障病历资料安全，病历内容记录与修改信息可追溯。 5.鼓励推行病历无纸化。 十六、抗菌药物分级管理制度 （一）定义 指根据抗菌药物的安全性、疗效、细菌耐药性和价格等因素，对抗菌药物临床应用进行分级管理的制度。 （二）基本要求 1.根据抗菌药物的安全性、疗效、细菌耐药性和价格等因素，抗菌药物分为非限制使用级、限制使用级与特殊使用级三级。 2.医疗机构应当严格按照有关规定建立本机构抗菌药物分级管理目录和医师抗菌药物处方权限，并定期调整。 3.医疗机构应当建立全院特殊使用级抗菌药物会诊专家库，按照规定规范特殊使用级抗菌药物使用流程。 4.医疗机构应当按照抗菌药物分级管理原则，建立抗菌药物遴选、采购、处方、调剂、临床应用和药物评价的管理制度和具体操作流程。 十七、临床用血审核制度 （一）定义 指在临床用血全过程中，对与临床用血相关的各项程序和环节进行审核和评估，以保障患者临床用血安全的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构应当严格落实国家关于医疗机构临床用血的有关规定，设立临床用血管理委员会或工作组，制定本机构血液预订、接收、入库、储存、出库、库存预警、临床合理用血等管理制度，完善临床用血申请、审核、监测、分析、评估、改进等管理制度、机制和具体流程。 2.临床用血审核包括但不限于用血申请、输血治疗知情同意、适应证判断、配血、取血发血、临床输血、输血中观察和输血后管理等环节，并全程记录，保障信息可追溯，健全临床合理用血评估与结果应用制度、输血不良反应监测和处置流程。 3.医疗机构应当完善急救用血管理制度和流程，保障急救治疗需要。 十八、信息安全管理制度 （一）定义 指医疗机构按照信息安全管理相关法律法规和技术标准要求，对医疗机构患者诊疗信息的收集、存储、使用、传输、处理、发布等进行全流程系统性保障的制度。 （二）基本要求 1.医疗机构应当依法依规建立覆盖患者诊疗信息管理全流程的制度和技术保障体系，完善组织架构，明确管理部门，落实信息安全等级保护等有关要求。 2.医疗机构主要负责人是医疗机构患者诊疗信息安全管理第一责任人。 3.医疗机构应当建立患者诊疗信息安全风险评估和应急工作机制，制定应急预案。 4.医疗机构应当确保实现本机构患者诊疗信息管理全流程的安全性、真实性、连续性、完整性、稳定性、时效性、溯源性。 5.医疗机构应当建立患者诊疗信息保护制度，使用患者诊疗信息应当遵循合法、依规、正当、必要的原则，不得出售或擅自向他人或其他机构提供患者诊疗信息。 6.医疗机构应当建立员工授权管理制度，明确员工的患者诊疗信息使用权限和相关责任。医疗机构应当为员工使用患者诊疗信息提供便利和安全保障，因个人授权信息保管不当造成的不良后果由被授权人承担。 7.医疗机构应当不断提升患者诊疗信息安全防护水平，防止信息泄露、毁损、丢失。定期开展患者诊疗信息安全自查工作，建立患者诊疗信息系统安全事故责任管理、追溯机制。在发生或者可能发生患者诊疗信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施，按照规定向有关部门报告。
医疗质量安全核心制度 《医疗质量管理办法》第四十七第三项 医疗质量安全核心制度∶指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当严格遵守的相关制度，主要包括首诊负责制度、三级查房制度、会诊制度、分级护理制度、值班和交接班制度、疑难病例讨论制度、急危重患者抢救制度、术前讨论制度、死亡病例讨论制度查对制度、手术安全核查制度、手术分级管理制度新技术和新项目准入制度、危急值报告制度、病历管理制度、抗菌药物分级管理制度、临床用血审核制度信息安全管理制度（18项）
二、违反注意义务的过错
《指南》违反注意义务的过错 以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量，医疗机构及其医务人员有责任、也有能力对可能出现的损害加以注意，但因疏忽大意或过度自信而未能注意，则认定存在医疗过错。在判定时适当注意把握合理性、时限性和地域性原则。
侵权责任法第二、三次审议稿 第五十七条 医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。
侵权责任法第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相适应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任
【医疗过错认定原则】 医疗损害司法解释第十六条 对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
三、违反告知义务的过错
关于患者的知情同意权 知情同意 ·开始于患者就医，贯穿整个医疗过程 ·患者知情不是目的，而是其行使选择权和自决权的前提在充分知情的基础上作出自我选择和决策，以保护其人身权和财产权是其知情的最终目的。
《民法典》第一千二百一十九条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《指南》违反告知义务的过错 医疗机构及其医务人员在诊疗过程中宜对患者的病情及拟采取的诊疗措施作出必要的告知，并取得患方的知情与对诊疗措施的同意。未尽到告知义务，则视为存在医疗过错。
《指南》告知的情形包括但不限于以下内容 1.疾病的诊断，包括医师知道的和应当知道的； 2.拟采取诊疗措施的目的、方法、利益和风险，以及拒绝该措施的风险和利益 3.除拟采取的诊疗措施以外，可供选择的其他替代措施 4.可能对患者造成明显侵袭性伤害或者需要患者承受较强烈痛苦的诊疗措施； 5.费用昂贵的检查、药物和医疗器械； 6.关于转医的事项∶ 7.其他按照相关规定有必要取得患者知情和同意的情形。 医务人员的告知既包括书面说明，有时也包括其他适当形式的告知。实际鉴定时，鉴定人宜审慎判断，并关注医务人员未尽到告知义务对患者的实际损害。
手术同意书的法律性质 1.签署手术同意书是一种授权行为 2.手术同意书是患者行使知情同意权利、医生履行告知义务的书面证明 3.知情同意书不具有免责效力关于公证与律师见证。 关于公证与律师见证