导图社区 债权的法律冲突法
- 38
- 0
- 0
- 举报
债权的法律冲突法
这是一篇关于债权的法律冲突法的思维导图，主要内容有合同、侵权、不当得利和无因管理的法律适用、例题。
编辑于2022-11-13 18:41:23 湖北省- 债权的法律冲突法
- 相似推荐
- 大纲
债权
合同
概念

合同之债的具体法律冲突
合同成立时间

国际合同准据法

国际合同法律适用的方法论
  
分割论/统一论
主观论/客观论
合同准据法确定的三个阶段

国际合同准据法的确定方法
当事人意思自治原则
  
客观标志原则

最密切联系原则

特征性履行
 单务合同：赠与合同 案例：  参加公约会怎样？参加就没有需要选择与合同有客观联系的限制而可以选择意思自治然后可以允许默示？ 应选择B公司所在地法。× 应选择销售方（特征性给付义务负担人）
合同自体法
 合同自体法=当事人意思自治原则+最密切联系原则 提出人莫里斯
强制规则和公共秩序

适用范围
 合同的消灭：履行，无效，抵消，债务免除，混同， 
特殊合同的法律适用
 不动产合同：适用不动产所在地
我国涉外合同 （记好四个原则）
 （重点）     三资企业适用中国法律。  更密切联系原则：避让条款（substantially closer connection）  意思自治——密切联系（如果选择了中国，那么先国际条约再中国法再国际惯例）  上海法院按照涉外条例确定准据法，我国一般使用意思自治原则，没有明示的话用密切联系原则，用A地。中国法先看B与中国有无共同缔约的国际公约《联合国国际货物销售合同公约》，没有则使用特征性履行标准，应选择A公司营业地即中国法。  我国法院按照涉外法选择准据法，先按照意思自治，那么就应该适用协议默示共同选择的2000年版本《incterms》的规则。  这里的按最密切原则是因为什么？因为我国是这个原则吗。    https://mip.64365.com/zs/720951.aspx 约定中有涉及外国法，所以含有涉外因素。 约定适用甲国法违反婚姻法，所以约定适用无效，应该按照最密切原则还是适用中国法
有关规定
(1) 我国关于涉外合同法律适用的立法 (i) 当事人意思自治：首要原则 《涉外民事关系法律适用法》第41条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”【当事人意思自治+特征性履行/其他最密切联系】 a) 当事人选择法律的时间：当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后一审法庭辩论终结前，都可以作出选择。 b) 当事人选择法律的方式：明示或默示（当事人没有异议地援引相同的法律） c) 当事人选择法律的范围：本国法、外国法、国际条约、国际惯例皆可，但必须是实体法，不能是冲突法和程序法。 d) 准据法的适用范围：合同的成立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等合同争议。 e) 不适用意思自治原则的例外： n 消费合同 n 劳动合同 n 我国《民法典》第467条第2款：“ 在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。 （三资企业） (ii) 最密切原则：重要原则——在当事人没有明示选择合同准据法时，我国没有采取推定当事人意图的方法，而且采用最密切联系原则来确定合同的准据法。按照最密切联系原则确定的准据法，也是指现行实体法，而不包括冲突法和程序法。 (iii) 国际条约优先和国际惯例补缺原则 一般认为，国际惯例在我国得以适用有两个主要途径： a) “补缺”作用：即根据我国国际私法的规定，某一涉外合同应适用中国法为准据法[三种情况： (1) 某些种类的合同必须适用中国法： (2) 当事人合意选择了中国法： (3) 根据最密切联系原则，法院认为合同与中国有最密切联系，因而适用中国法]，而中国法律没有解决有关涉外合同争议的相应规定，可以适用国际惯例； b) 当事人选择适用国际惯例，使该国际惯例对合同当事人有拘束力。 (iv) 强制规则和公共秩序 当事人意思自治原则和最密切联系原则虽是我国法律所确认的确定涉外合同准据法的两个主要原则，但受到强制规则和公共秩序两方面的限制。 a) 当事人规避我国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，而适用中国法律。 b) 适用外国法违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，而适用中国法。
意思自治的限定
侵权
概念
 https://china.findlaw.cn/ask/question_jx_304608.html 不要求主观故意   按受害人国籍或者按照侵权行为地
一般侵权行为准据法
 
侵权法新发展
    中国民法通则和涉外法 
侵权行为自体法
实质：最密切联系原则的延伸，是对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法的一种总控。它顾及到侵权行为地法之外的其他法律的可适用性，是对传统国际私法上侵权行为法律适用的一种改造。
优点：把单一的冲突规范形式发展成为多重的冲突规范，使传统封闭的规范演变成开放型的规范，适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势。
局限性：不具有法律所要求的确定性、可预见性，易扩大法院的权限，增加了自体法的任意性，为法院扩大本国法的适用提供了依据。
判断最密切联系应该考虑的要素：
损害发生地；导致损害发生的行为地；双方当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业所在地；当事人之间有联系时其联系最集中的地方的法律
有限的当事人意思自治原则
适用当事人的共同属人法
适用对受害者有利的法律
特殊侵权案件
   产品本身或者说明书的瑕疵导致得到损害  
我国侵权法的发展
   （重点） 涉外法51条：时际法律规则 （重点）
当前我国一般侵权适用
我国2010年10月28日(涉外民事关系法律适用法》第44条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。” 优先原则：协议选择 →基本原则：共同属人法？（共同居所地） →一般原则：侵权行为地
我国特殊侵权适用
  A  B   D  选择营业地或者损害发生地 不选适用受害人经常居所地 受害人经常居所地无营业所，又可以转回第一个  ABC(生产也是主营业地）    
海上
网络
知产
产品责任
我国发展
形成了体系
引入了意思自治
多元化
不当得利和无因管理的法律适用
不当得利
事实发生地
支配原法律义务或关系的法律
最密切联系法
法院地法
无因管理
没有法律上的义务而为他人支付费用和劳动产生的补偿。
事务管理法
当事人共同本国法
支配原法律义务或关系法
本人住所地法
我国规定
 2010年《涉外民事关系法律适用法》第47条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”【当事人意思自治原则+当事人共同属人法原则+法律事实发生地法】  1D 2 C  3A 4A(属人法）  C
例题
 1 D 2 B  B  ABD  A
婚姻家庭和 继承的法律适用
涉外婚姻
结婚实质要件

必备要件
排除要件
结婚形式要件
登记结婚
宗教结婚
领事婚姻

涉外结婚法律适用
  n 2010年《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”【实质要件：共同经常居所地—>共同国籍国—>婚姻缔结地（当婚姻缔结地是一方当事人经常居所地或国籍国的情形）】    a) 形式要件： 《涉外民事关系法律适用法》 第22条：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律，均为有效。”【婚姻缔结地或一方当事人经常居所地/国籍国法满足一个即可，体现了尽量使婚姻有效的立法精神】
我国实质要件
我国形式要件
例题
 B D （有点没看懂） B D实质要件适用共同居所地法
涉外婚姻关系法律适用
   人身关系比财产少一个意思自治优先   阶梯状顺序  A
我国
a) 夫妻人身关系： 《涉外民事关系法律适用法》第23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”【共同经常居所地—>共同国籍国】 b) 夫妻财产关系： 《涉外民事关系法律适用法》 第24条：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”【意思自治（一方居所、一方国籍、财产所在地）—>共同经常居所地—>共同国籍国】
财产关系
人身关系
涉外离婚的法律适用
离婚案件的管辖权
 我国：原告就被告原则，只要被告在我国境内有住所就有管辖权，
法律适用

我国涉外离婚法律适用
 【当事人意思自治—>当事人共同经常居所地—>当事人共同国籍国—>协议离婚手续地】 意思自治为主，阶梯状有条件选择    《民通意见》第188条规定：“ 我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。” 诉讼离婚：法院地法
协议离婚
诉讼离婚
例题
？ A 财产分割：我国法，婚姻是否有效：婚姻有效缔结地  诉讼离婚适用受理法院法C  ACD   B D诉讼离婚，法院地法  第一项，被告在我国境内没有住所或者经常居所，原告在我国境内有住所或者经常居所的，我国法院可以管辖 根据民事诉讼法第21、22条，（规定涉外离婚案件管辖权）被告在我国境内有 民诉关于不同级别法院管辖范围：第十七条 基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。 第十八条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件： (一)重大涉外案件; (二)在本辖区有重大影响的案件; (三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 第十九条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 第二十条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件： (一)在全国有重大影响的案件; (二)认为应当由本院审理的案件。 重大涉外案件：争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。 不属于重大涉外案件，故可以具有管辖权。 诉讼离婚应该适用法律：婚姻效力应该适用缔结地法，离婚条件适用法院地法，财产分割我国法，不动产依照所在地法。
涉外家庭关系

亲子关系的法律适用
婚生地位
家庭关系
我国
 共同居所地→一方经常居所地（保护弱者）
收养关系
收养人的属人法
被收养的属人法
法院地法
重叠适用收养人和被收养人的属人法
我国规定
 a) 外国人在中国收养子女须经所在国主管机关同意，并向省级（自治区和直辖市）民政部门登记；外国人在中国收养子女需同时满足中国收养法和收养人经常居所地国法律的规定 。  
手续
 我国《涉外民事关系法律适用法》第28条： “收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律（重叠适用）。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”
效力
关系解除
例题
省级机关送材料  A
扶养关系
 同性同居，兄弟姐妹之间都有
法律适用不同规则

我国使用规则
  一方经常居所/国籍国/财产所在地（被扶养人利益考虑）  A
监护关系
监护适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”【立法导向：保护弱者权益的原则，与涉外扶养关系法律相一致。】
涉外继承关系

涉外遗嘱继承
实质内容
意思表示形式
我国
 立遗嘱时或者死亡时的国籍国，住所地，均可，遗嘱行为地也可  立遗嘱/死亡时的国籍国或者住所
涉外法定继承
  同父异母或者同母 养兄弟姐妹
区别制

同一制

我国
  遗产管理：《涉外》34条，遗产管理等事项适用遗产所在地法律。 我国有关无人继承财产  遗产管理：遗产所在地。
例题
 C  B D 法定继承，涉外34条，乙国为死亡时经常居所地  民诉22条？遗产继承纠纷 (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 本案的主要问题是遗产继承，应该按照中国法律实行区分制，动产和不动产分别适用不同准据法，按照当时的《中华人民共和国继承法》  A B C √ D是属人法 E是民诉法
继承准据法的适用范围

无人继承财产的处理

民诉管辖
第二章 管 辖 第十七条 基层法院管辖 基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。 第十八条 中级法院管辖 中级人民法院管辖下列第一审民事案件： (一)重大涉外案件; (二)在本辖区有重大影响的案件; (三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 第十九条 高级法院管辖 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 第二十条 最高法院管辖 最高人民法院管辖下列第一审民事案件： (一)在全国有重大影响的案件; (二)认为应当由本院审理的案件。 第二十一条 一般地域管辖 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 第二十二条 特别规定 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： (一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼; (二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼; (三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼; (四)对被监禁的人提起的诉讼。 第二十三条 合同纠纷管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 第二十四条 保险合同纠纷管辖 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 第二十五条 票据纠纷管辖 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十六条 公司纠纷管辖 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 第二十七条 运输合同纠纷管辖 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十八条 侵权诉讼管辖 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十九条 交通事故管辖 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十条 海损事故管辖 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十一条 海难救助管辖 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。 第三十二条 共同海损管辖 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。 第三十三条 专属管辖 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： (一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖; (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖; (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第三十四条 协议管辖 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 第三十五条 共同管辖 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。 第三十六条 移送管辖 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。 第三十七条 指定管辖 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决;协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。 第三十八条 管辖权转移 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。