中华民国法律思想与制度

根据《中国法律史》整理各个时期中国法律思想与制度的内容，以古鉴今，领略中国各个时期法律制度的先进性。一章一个朝代。

中华民国 法律思想与制度

• 法律思想及代表人物
  • 近代变迁与折中的法律思潮
    • 民国前期法律思潮的鲜明特色：折中
    • 大陆法系与英美法系的折中
      • 法科留学学生回国，通过学术期刊论文、学术著作、法律起草、司法等工作，将大陆法系和英美法系的法律制度折中融合
    • 移植自国外的法律与中国固有法律的折中
      • 在适用刑法、法院编制法以及援引清末民律草案过程中，不断根据社会现实调适移植来的法律，运用西方法学理论阐释本国固有法，在司法裁判和法律修订工作中将固有法纳入现行法律体系，与移植来的外国法折中融合为一体
    • 制度理想与现实需要的折中
      • 通过法律家的学理阐释和学说构建完成制度理想与现实需要的折中统一
  • 代表人物的法律思想
    • 董康“拓展新知”与“借鉴旧制”相结合的法律思想
      • 清末修律，董康起草《大清刑律草案》时极力主张废除严刑峻法，对如何确立近代刑罚体系进行了艰苦的论证及推动工作。参与修律工作时，首先将废除凌迟、刺字、连坐等写进《改革刑制奏稿》
        • 在“礼法之争”中，作为法理派代表人物之一，主张刑法与礼教分离，成为沈家本推行西化法制最得力之人，也是排斥礼教最激烈之人
      • 北京政府时期，董康修支持修订法律馆工作，引进的外国法律及法学思想，继承了沈家本利用“外法”折衷修律的改良主张
        • 董康与另一位法律人章宗祥在《大清新刑律》的基础上，合纂《暂行新刑律》
        • 参与《第一次刑法修正案》的修订
        • 以北京政府修订法律馆总裁的身份，与王宠惠一起主持了《第二次刑法修正案》修订工作。该修正案被称为是“民国最科学、最完备、最进步的一部刑法典。”
        • 退出政界后，董康收集整理了一批中国古代法学著作，对清代法制史进行了研究，完成了《中国法制史讲演录》《秋审制度》《前清法制概要》等著作，并且将中国封建社会的秋审制度与欧美减刑委员会制度进行了比较
    • 黄右昌对近代民法学的贡献
      • 对罗马法的研究和介绍，奠定了中国近代民法学的基础
        • 出版《罗马法与现代》一书，第一部中国学者撰写的罗马法学术著作
      • 对大陆法系物权法深入阐释，对物权与债权进行界分
        • 倡导“契约目的说”，以契约目的界分物权契约与债权契约
      • 对本国固有法的学术阐释和立法传承
        • 将固有法中的“典”概括为限制物权的“典权”
• 南京临时政府时期的法律
  • 《中华民国临时政府组织大纲》
    • 制定背景
      • 武昌起义爆发后，南方各省纷纷宣布独立，成立都督府。为尽快组织一个统一政府，来自10省共22名代表于1911年11月15日召开了“各省都督府代表联合会”，决议先制定《中华民国临时政府组织大纲》。大纲于1911年12月3日经会议决议通过，由到会全体代表签名公布
    • 《大纲》内容与特点
      • 依照美国宪法，采用总统制
      • 政权组织采取立法与行政两权分立制。司法权在行政权控制之下
      • 采取类似资产阶级国家国会立法机关的一院制议会制度
      • 《大纲》由各省都督代表制定，非人民制定
      • 对于人民民主自由权利，没有作出任何规定
    • 《大纲》的意义
      • 《临时政府组织大纲》是中国资产阶级共和国的第一个宪法性文件，起着临时宪法的作用。虽然它在制定程序方面有着严重缺陷，在民主自由权利上也没有任何规定，但这丝毫不能掩盖它的伟大历史功勋
      • 这个文件以法律的形式宣告了中华民国资产阶级共和政体的诞生和帝制专制统治的灭亡
      • 选举了孙中山为临时大总统。1912年1月1日孙中山在南京就职，正式宣告中华民国的成立，从而开创了中国历史的新纪元
  • 《中华民国临时约法》
    • 制定背景
      • 中华民国成立后，孙中山与革命党人迫于当时的形势，推举袁世凯为临时大总统，但为了限制袁世凯的权力，《临时约法》于1912年3月8日由临时参议院通过，3月11日公布实施，取代《中华民国临时政府组织大纲》遂制定《中华民国临时约法》
    • 内容与特点
      • 体现资产阶级民主共和国的国家制度
      • 体现民主主义精神
      • 实行“三权分立”的原则
      • 规定严格的修改程序
    • 《临时约法》的意义和缺陷
      • 政治上，以根本法的形式废除了中国延续两千年的封建君主专制制度，确立起资产阶级民主共和国政制
      • 思想上，使民主共和的观念深入人心，树立帝制非法的观念
      • 经济上，确认资本主义关系为合法，有利于民族资本主义的发展和社会生产力水平的提高
      • 民主上，规定人民集会、结社、言论、出版自由
      • 宪法意义在于实现了宪政原则
      • 因人立法。将总统制改为责任内阁制，造成总统与总理行政权的失衡，参议院立法权与总统行政权相互制约的分权体制遭到破坏。表现出中国资产阶级民主派的软弱性
        • 缺陷
  • 推行社会革新的法令
    • 保障民权法令
      • 有“权利平等令”“禁止买卖人口令”“保护财产法令”。发布《大总统内务部禁止买卖人口文》《大总统令广东都督严行禁止贩卖“猪仔”文》《大总统通令开方疍户惰民等许其一体享有公权私权文》《保护人民财产令》
    • 移易风俗、革除陋习令子主题
      • 两次颁布《戒严令》，发布《命内务部晓示人民一律剪辫令》《令内务部通饬各省劝禁缠足文》《内务部报告禁赌呈》《内务部令江宁府知事示禁各乡演戏赛会文》《大总统令内务部通知各官署革除前清官厅称呼文》《内务部咨各省革除前清官厅称呼文》，鞠躬礼推行，废跪拜礼
    • 厉行司法改革的法令
      • 废除刑讯：《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》《司法部咨各省都督禁止刑讯文》
      • 摒弃体罚酷刑：《大总统令内务司法两部通饬所属禁止体罚文》
      • 官制改革方面：发布《法制局官制》《内务部官制》《教育部官制》《实业官制》《交通部官制》《外交部官制》《陆军官制》《海军官制》
• 南京国民政府时期的法律思想与制度
  • 孙中山的法律思想
    • “三民主义”的立法思想
      • 民族主义
        • 首要问题，基本任务：驱除鞑虏，恢复中华，即推翻清朝政府，光复以汉族为主体的“民族国家”
        • 旧民族主义视满族为异族，包含了某些大汉族主义色彩。辛亥革命后，新三民主义克服了旧民族主义的不足，把反帝当作了首要任务
        • 民族主义的精髓：以资产阶级民主国家代替封建专制主义国家
      • 民权主义
        • 民权主义是三民主义的核心，其中心内容是“反对帝制，建立民国”，实质是要推翻封建君主专制，建立资产阶级共和国
        • 旧民权主义，从思想体系的性质上说，基本没有超出“天赋人权”的范畴，新三民主义则对民权主义作了重大修改，赋予民权主义以新内容
          • 强调“主权在民”
          • 主张“直接民权”。为此孙中山提出了著名的“五权宪法”学说
      • 民生主义
        • 民生主义是三民主义中最富有特色的部分，是三民主义政纲中的社会革命纲领
        • 把民生主义归结为解决“土地”和“资本”问题。在旧三民主义阶段，解决土地问题的方针为“平均地权”
        • 在“资本”问题上孙中山试图找到一条既发展大工业，又避免资本主义的道路，主张搞“集产社会主义”，亦即国家资本主义
        • 新三民主义阶段，将“耕者有其田”和“节制资本”规定位新民生主义的主要原则
    • “五权宪法”与“权能分治”理论
      • “五权宪法”是孙中山独特的宪法思想，也是他民权主义的主要内容，他试图通过“五权宪法”来保证人民主权的直接民权
      • “五权宪法”的核心是把政权与治权分开，人民掌握“政权”，政府实施“治权”。“治权”相对于“政权”称作“能”，故称“权能分治”
      • 人民“政权”包括选举权、罢免权（人民管理官吏之权）、创制权、复决权（人民管理法律之权）四权
      • 政府实施“治权”，采用五权分立体制，即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立，相互制约
    • 中央与地方“均权”理论
      • 凡事权有全国一致之性质者，划归中央，有因地制宜性质者，划归地方
    • “军政、训政、宪政”三阶段说
      • 军法之治--军政：军政府实施三年为限的军政府治理
      • 约法之治--训政：地方自治权归其地方之人民，地方议会议员及行政官员皆由人民选举，由约法规范人民及政府之权义，以六年为限
      • 宪法之治--宪政：制定宪法，军政府解兵权行政权，国民公举大总统及议员，组织国会。一国之政事，依宪法而行之
  • 立法概况与“六法”体系
    • 立法体制及特点
      • 坚持“党治”，由国民党垄断立法权，是南京国民政府立法活动的基本原则，也是其最突出的特点
      • 形式上，大体实行三级立法体制
        • 国民党中央执行委员会和中央政治会议（后改称中央政治委员会、国防最高委员会）
          • 最重要的法律的制定颁行权
          • 立法原则的议决权
          • 重要法律的修正、解释权
          • 紧急命令权
        • “国民政府”
          • 依照《中华民国国民政府组织法》的规定，国民政府行使“公布法律、发布命令”之权。其行政、立法、司法、考试、监察五院，在立法方面权限不一
        • 地方行政机关，包括省政府及专员公署
      • 国民党一党专政的“党治”原则是训政时期乃至“宪政”时期国民政府的基本方针贯穿于各项立法活动
    • 立法阶段
      • 第一阶段：法统创立时期（1927-1937），侧重于各种法典的完成
      • 第二阶段：法统发展时期（1937-1945），侧重于非常时期的立法
      • 第三阶段：法统完善与崩溃时期（1945-1949），中华民国宪法完成
        • 1949年2月，中国共产党全面废除南京国民政府确立的法统
    • 六法全书
      • 民国仿照日本等大陆法系，将法规分为宪法、民法、刑法、诉讼法、行政法、法院组织法六大类，构成民国六法体系。将六法汇编在一起，称为《六法全书》，也称《六法大全》
  • 法律制度的主要内容与特点
    • 宪法性法律
      • 《训政纲领》及其内容
        • 训政时期选举、罢免、创制、复决四种政权，“由中国国民党全国代表大会领导国民行使”，在国民党全国代表大会闭会期间，“付托给中国国民党中央执行委员会执行之”
        • 立法、行政、司法、考试、监察五项治权，在国民党中央执行委员会政治会议的“指导监督”下，由国民政府行使；国民政府组织法之修正与解释，由国民党中央政治会议议决执行
        • 内容来看，就是把一切大权都集中于国民党，即实行国民党一党专政
      • 《训政时期约法》及其内容
        • 训政时期约法》分8章：总则、人民之权利与义务、训政纲领、国计民生、国民教育、中央与地方之权限、政府之组织、附则
        • 与《训政纲领》相比，其内容特点：第一，削弱国民党对政府的控制权 第二，增加人民基本权利内容 第三，为国家垄断资本的发展提供法律依据
      • “五五宪草”（中华民国宪法草案）
        • 1936年5月5日由国民政府公布。因其公布日期，该草案被称为“五五宪草”
        • 《五五宪草》共八章148条，这部宪法草案是国民党中央在1932年12月开始的筹备宪政活动的具体成果。以根本法的形式确认国民党一党专政和蒋介石独裁统治。虽然也规定人民享有言论、出版、集会、结社的民主自由，但同时又规定可以“法律限制”的名义予以剥夺
      • 《中华民国宪法》的主要内容
        • 《中华民国宪法》共十四章175条。总纲，人民之权利义务，国民大会，总统，行政，立法，司法，考试，监察，中央与地方之权限，地方制度，选举、罢免、创制、复决，基本国策，宪法之施行及修改
        • 基本内容和特点
          • 民国为“民有民治民享”之“民主共和国”
          • 罗列了人民的各项民主自由权利
          • 以“平均地权”、“节制资本”为名，保护封建土地剥削和四大家族的经济垄断
    • 其他法律
      • 刑法
        • 1928年3月制定《刑法》；1935年1月1日公布“新刑法”，《中华民国刑法》12章357条
        • 刑事特别立法：《惩治盗匪暂行条例》《暂行反革命治罪法》《危害民国紧急治罪法》《妨害兵役治罪条例》《妨害国家总动员惩罚条例》《维持社会秩序暂行办法》《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》等
      • 民法
        • 确定“民商合一”编制体例。凡适合编入民法典商事法，一律编入债编；凡不宜于编入民法者，制定单行法，如《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》等四大部分
        • 《诉讼法》《行政法》《法院组织法》
  • 司法制度
    • 司法机关体系与审级
      • 普通法院系统
        • 地方法院设于县或市，负责审理法律规定的民刑案第一审诉讼案件和非讼事件
        • 高等法院设于省、特别区和直辖市，并可在其辖区内设立分院。高等法院负责审理不服地方法院一审判决的上诉案件和不服一审裁定的抗告案件，以及“内乱、外患及妨害国交之刑事第一审诉讼案件”
        • 最高法院为最高审判机关。设于国民政府所在地，审理不服高等法院一审或二审判决或裁定的上诉、抗告案件
        • 普通法院实行三级三审终审制
        • 民国政府实行审检合署制，将各级检察机构设于法院内
      • 特种刑事法庭
        • 1927年12月，国民党政府为镇压共产党人而设立了“特种刑事法庭”
        • 1948年，又公布了《特种刑事法庭组织条例》和《特种刑事法庭审判条例》。其中规定：在南京设立中央特种刑事法庭，在司法行政部指定地点设立高等特种刑事法庭，负责审理《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》所规定的案件
      • 兼理军法司法法院
        • 1938年5月，国民党军事委员会公布了《县长及地方行政长官兼理军法暂行办法》。兼理军法司法法院是军事审判的扩大和补充
• 北京政府时期的法律制度
  • 法制特点
    • 立法方面，注重近代法律体系的完善，但共和民主体制遭到破坏
      • 法律体系：制定法和司法解释（判例和及解释例）
      • 国会沦为军阀的御用工具
    • 法律技术方面，法律近代化取得很大成就
      • 适用清末制定法时，以判例和解释例的形式加以变通
    • 法律实施方面，重视制定宪法，特别法盛行
      • 先后制定《中华民国约法》（袁记约法）《中华民国宪法》（贿选宪法）
  • 宪法性法律与法统的废弃
    • 《中华民国国会组织法》
      • 规定实行两院制，国会由参议院和众议院构成
      • 规定议会行使《临时约法》所定参议院之职权
      • 规定宪法之起草由两院选出同数委员行之；宪法之议定由两院会合行之
      • 袁世凯解散国会后，国会组织法遂成一纸空文
    • 《天坛宪草》
      • 制定背景
        • 国民党籍议员认为，《临时约法》内容太简单，主张尽快制定一部正式的《宪法》，取代《临时约法》的作用
        • 袁世凯则认为《临时约法》对总统权力限制太多，也主张制定一部新的《宪法》，以获取更大的权力
      • 主要内容
        • 确立责任内阁制，将总统置于虚位，强化国会对内阁的控制
        • 设立国会委员会，在国会闭会期间行使国会的权力。明确了立法、行政、司法权力分立体制
      • 《天坛宪草》具有浓厚的因人立法、因人设制的色彩。但在巩固民主共和政体、完善权力制衡体制方面，较《临时约法》又向前进了一部。北京政府统治后期，宪法屡次被修订，而《天坛宪草》则成为以后历次制宪活动的基本依据
    • 《中华民国约法》
      • 背景
        • 袁世凯向所谓的“约法会议”提出增修《临时约法》的咨文，规定了七项大纲，依据大纲，约法会议草成了《中华民国约法》
      • 内容
        • 采用总统制，取代责任内阁制
        • 外交大权归诸总统，宣战媾和缔约不必经由参政院
        • 总统制定官制，任用国务员及外交大使，不经由参政院
        • 正式宪法应由国民会议制定，总统公布。起草权归诸总统及参政院
        • 人民公权的褫夺回复，总统应自由行之
        • 总统应有紧急命令权、紧急处分权
      • 新《约法》对《临时约法》存在着立法权过大的弊端，对政府行使职权有过多的制约，不利于对国家的治理进行一定程度上的纠正，是符合当时的实际的
      • 如同《临时约法》在限制行政权力时一样，矫枉过正，将立法机关降为行政机关的附庸，从民主进程来说，是一次大的倒退
      • 袁世凯在扩大行政权力的过程中，几乎没有遇到任何阻力，说明北京政府的这一行为，得到社会各界、各种政治势力（国民党除外）的支持和拥护，从当时社会实际来说，符合当时的国情
    • 1923年《中华民国宪法》
      • 制定背景
        • 直系控制北京，为利用“法统”作工具，宣布再行《临时约法》，重开国会，继续修订“天坛宪草”。曹锟与国会议员间进行交易，曹氏以每票5000元贿赂，收买国会议员，并当选大总统。仅用一周完成《中华民国宪法》，即“贿选宪法”
        • 曹锟就职，宪法公布。这是近代史上中国首部正式颁行的宪法
      • 内容
        • 规定共和民主形式
        • 规定责任内阁制和国会制
        • 规定地方自治
      • “贿选宪法”出笼后，遭到孙中山领导的国民党和中国共产党的反对，全国各地纷纷通电声讨，不及一年，随着直系军阀北京政权的垮台，该宪法也变成了历史遗物
  • 部门法的立法活动
    • 主要立法活动
      • 刑事立法
        • 《暂行新刑律》及其《补充条例》
          • 对《大清新刑律》删修内容
            • 将律名改称为《暂行新刑律》
            • 删除了“侵犯皇室罪”全章12条及伪造或毁弃“制书”“御玺”者，窃取、强取或损害“御物”者等7条以及《暂行章程》5条
            • 修改了部分字面，如将“帝国”改为“中华民国”，“臣民”改为“人民”等，共涉及25条
          • 公布《暂行新刑律补充条例》，将其原来规定的刑罚分别加重
        • 刑法修正案
          • 第一次修正刑法草案完成。其要点在于迎合袁世凯独裁专制、复辟帝制的需要，其中特别增加了《侵犯大总统罪》《私盐罪》和《亲属加重》各一章，并将《暂行新刑律补充条例》中关于尊亲属相犯不得实行正当防卫以及“无夫奸”的规定，纳入刑法草案正文。该刑法修正案未及议决公布，袁世凯即告垮台
          • 第二次刑法修正案。该草案共分《总则》《分则》两编，吸收了不少资产阶级的刑法原则和条款，北京政府刑法修正草案也未付诸公布施行
        • 特别刑事法规
          • 《戒严法》《陆军惩罚条例》《治安处罚条例》《治安警察条例》《海军惩罚令》《治安警察法》《治安盗匪法》等
      • 民商事立法
        • 《大清现行刑律》中的民事法律部分
          • 暂行援用前清法律的《临时大总统令》中，也包括了《大清现行刑律》中的有关民事部分
        • 民法草案
          • 1914年法律编查会修订民法草案，1915年编成《亲属法草案》，1921年继续编纂民法典，至1926年各编陆续完成
          • 与《大清民律草案》相比，该部草案在章节和内容上作了相应的调整
          • 北京政府民法草案是中国历史上第二部民法草案。草成之际，政权易主，未能正式颁行实施
        • 判例和解释例
          • 司法实践中使用判例和解释例去处理民事案件和纠纷，判例和解释例也就成为其民法的重要渊源
        • 商事法规
          • 采用“民商分立”体例，在清末商事法规的基础上，制定了一些单行商事条例、章程、命令等
      • 行政法规
        • 行政机关组织法：主要有：《国务院官制》《划一现行各省地方行政官厅组织令》《省官制》《道官制》《县官制》等
        • 职官管理法规：《文官高等考试法》《文官普通考试法》《文官高等考试典试令》《文官普通考试店试令》等
        • 文官任用与官等法规：《中央行政官官等法》《文职任用令》《文官任用法》《文官任免执行令》等法规
        • 官吏惩戒纠弹法规：《文官惩戒委员会编制令》《官吏犯罪特别管辖令》《官吏违法惩罚令》《司法官惩戒法》《审计官惩戒法》《官吏犯赃治罪条例》等
      • 诉讼程序法规
        • 普通审判制度的法规
          • 司法部数次呈准政府暂时援用清末政府尚未正式公布的《刑事诉讼律草案》中关于管辖、再理、执行及回避各编的规定
          • 1921年7月，修订法律馆先后拟订《刑事诉讼法草案》《民事诉讼法草案》。同年11月，司法部将其分别更名为《刑事诉讼条例》《民事诉讼条例》，自1922年7月1日在全国施行
        • 军事审判、兼理司法法院审判制度的法规
          • 先后制定公布《陆军审判条例》《海军审判条例》
          • 兼理司法部门，1914年4月袁世凯就以大总统令公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》《县知事审理诉讼暂行章程》等
        • 平政院受理案件的法规
          • 1914年7月公布《诉愿法》，规定人民对于中央及地方各级行政官署所作的违法或不当处分致人民利益有损害时，有权向更上一级行政官署提起在诉愿。对违法行政处分经在诉愿后仍不服，可以向平政院提起行政诉讼
    • 司法制度
      • 司法机关
        • 普通法院组织
          • 北京政府沿袭清末旧制，实行四级三审终审制及审检合署的司法机关体系。即设立大理院、高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅以及相应的四级检察厅
          • 检察系统设总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初等检察厅。对刑事案件负责行使侦察、提起公诉与监督判决执行等检察权
        • 兼理司法法院
          • 未设法院各县民刑案件暂由县知事兼理
        • 特别法院
          • 军事审判机关审理军人犯罪案件
          • 地方特别审判机关是在少数民族地区或特别区域设立的司法组织
        • 平政院
          • 平政院审理行政案件
          • 平政院还设肃政厅，纠弹行政官吏之违宪违纪事件，并得提起行政诉讼，监视平政院裁决之执行
          • 南京国民政府时期改平政院为行政法院
      • 司法制度近代化倾向
        • 引进西方大陆法系的司法制度
          • 设立平政院作为行政诉讼机关，并颁布《行政诉讼法》和《诉愿法》。它是中国历史上首次建立的行政诉讼制度
        • 引进律师制度
          • 1912年9月颁布《律师暂行章程》，中国历史上公布的第一部专门律师法规
        • 司法官管理专门化
          • 颁布《司法官考试法》《司法官官等条例》《司法官惩戒法》等，对司法官从录用、任免、奖励等诸方面作出系统规定，有利于司法官管理专门化
    • 狱政制度
      • 修订《大清监狱律草案》并予公布，定名《监狱规则》，成为首部监狱法典
      • 开中国设立女监、幼年监之先河