2022年法考民法考点地图（汇总）

2022年法考民法考点地图（汇总），包括：第一部分总则编、第二部分物权编、第三部分债法总则、第四部分合同编、第五部分人格权编、第六部分婚姻家庭编、第七部分继承编、第八部分侵权责任编、第九部分民法的概述。

民法典知识体系

• 第一部分 总则编
  • 专题一 民事法律关系
    • 一、民事法律关系和非民事法律关系的区别
      • 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系
      • 有关单位在从事管理活动时产生的社会关系
        • 不得以主体论关系，而应以行为论关系
      • 人自己的活动
        • 民法是调整私人之间相互关系的普通法
      • 不能产生私法效果的人身关系
        • 恋爱、朋友、驴友、同学、同事、同乡、师生等关系受道德或宗教的调整，不受民法调整
      • 不能产生私法效果的财产关系
        • 好意施惠行为（又称情谊行为或君子协议）
          • 该关系因缺乏意思表示中的意思要素，即不具有产生法律约束力的意思。因此，不存在合同违约责任或缔约过失责任问题。如邀请同看演出、陪同旅游、到站叫醒、戏谑行为、做志愿者等
          • 但可能存在侵权责任问题
            • 搭便车
            • 请喝酒
              • 爽约无责
              • 极力劝酒，造成他人损害应认定行为人主观具有过错，其行为构成一般侵权，依法承担侵权损害赔偿责任
              • 酒后照顾义务，来源于善良管理人的注意义务，是指依交易上一般观念认为有相当知识经验及诚意之人应尽之注意
                • 如构成一般侵权，承担相应的侵权损害赔偿责任
                • 如没有侵权行为（自己也喝醉了），适用公平补偿规则，由行为人对受害人或其近亲属进行适当补偿
    • 二、民事法律关系的要素
      • 民事主体
        • 自然人（中国公民、在我国境内的外国人和无国籍人）
        • 法人
        • 非法人组织
        • 特殊情况下，国家和集体也可以作为民事主体，如发行国债、国家成为无主财产的所有权人、土地的所有权归国家或集体等
      • 民事内容
        • 民事权利，是由国家强制力保障的民事主体所享有的利益
          • 可由法律直接规定产生，如物权
          • 可由当事人约定而产生，如债权
        • 民事义务，是义务人为满足民事主体权利请求为或不为一定行为的法律或合同负担。该负担受法律或合同的约束，具有强制性，不可拒绝、延误、抛弃
          • 不履行民事义务，则承担民事责任，包括侵权责任和违约责任。补偿性是民事责任的显著特征，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政、刑事责任不影响承担民事责任。民事主体的财产不足以支付的 ，优先用于承担民事责任（民事责任优先原则）
      • 民事客体
        • 物权的客体为物和权利
        • 债权的客体为行为（包括积极的作为和消极的不作为）
        • 人身权的客体为人身利益（人格权的客体是人格利益，身份权的客体是身份利益）
        • 知识产权的客体为智力成果（智慧产品）
        • 继承权的客体为遗产
    • 三、民事权利
      • 民事权利的法定分类（内容和性质不同）
        • 财产权
          • 物权（静态财产权）
          • 债权（动态财产权）
        • 综合性权利（既有人身属性又有财产属性）
          • 知识产权
          • 继承权
          • 股权
        • 人身权
          • 人格权
          • 身份权
      • 民事权利的学理分类（作用不同）
        • 支配权，又称管领权，指权利人可以直接支配某种客体并排除他人干涉的权利
          • 种类
            • 物权
            • 人身权
            • 知识产权
          • 特征
            • 对世性
              • 权利主体特定而义务主体不特定
            • 特定性
              • 客体是特定化的财产、人身权益和无形财产。支配权的客体只能是物的说法是错误的
            • 直接性
              • 权利的行使和实现无需义务人积极作为（协助），义务人只负有消极不作为的义务。支配权也存在对应的义务
            • 排他性
              • 权利人对权利标的的直接支配具有排他性，不容在同一标的上设定不相容的第二个权利
        • 形成权（权利人依单方意思表示即能使民事权利或民事法律关系产生、变更或消灭的权利，即“私法效果”）
          • 产生
            • 当事人约定，如合同约定不履行义务可撤销合同
            • 法律规定，如欺诈的合同可撤销
          • 行使
            • 形成权的行使可以明示、默示（行为）、沉默（法律直接规定）
            • 简单形成权和形成诉权（行权是否需要特定形式）
              • 简单形成权：又称单纯形成权，无须诉讼或仲裁方式
              • 形成诉权：以诉讼或仲裁方式为行权必要（需要专业法律人的“价值判断”），可撤销的民事法律行为的撤销权（重大误解、欺诈、胁迫、显失公平）属于典型的形成诉权
          • 9类典型形成权
            • 撤销权
              • 效力待定的民事法律行为中善意相对人的撤销权（如商场）
              • 可撤销的民事法律行为的撤销权
            • 抵销权
            • 追认权
            • 解除权
            • 否认权
            • 选择权
            • 继承人沉默代表接受继承
            • 受遗赠人沉默代表放弃受遗赠
          • 期间限制
            • 除斥期间
        • 请求权
          • 特征
            • 具有相对性
            • 客体为特定行为，包括作为和不作为
            • 具有非公示性（与不特定的第三人以及交易秩序和交易安全无涉）
          • 发生
            • 基于基础权利（原权）受侵害而发生，如侵权之债
            • 基于基础权利未受侵害而发生，如合同之债，互相请求对方履行
        • 抗辩权
          • 种类
            • 一时性抗辩权（延期性抗辩权）
              • 同时履行抗辩权
              • 先履行抗辩权
              • 不安抗辩权
              • 双务合同履行中的三大抗辩权
              • 一般保证人的先诉抗辩权
            • 永久性抗辩权
              • 诉讼时效抗辩权（消灭时效抗辩权）
          • 特征
            • 抗辩权以请求权的行使且承认对方有请求权为前提
              • 如权利人不行使请求权，则义务人无需行使抗辩权
              • 抗辩权以承认对方有请求权为前提
            • 抗辩权的行使有期间限制
            • 抗辩权的行使由当事人自主决定
      • 民事权利的行使
        • 原则
          • 自愿原则
          • 权利与义务相统一原则
          • 禁止权利滥用原则
        • 行使方法
          • 采用事实行为方法，即不需要意思表示为要素，如占有或消费所有物
          • 采用民事法律行为方法，即以意思表示为要素，如出卖、赠与等
  • 专题二 民事主体
    • 第一节 自然人
      • 民事权利能力和民事行为能力
        • 自然人的民事权利能力（做人的资格）
          • 胎儿利益的保护
            • 遗产继承（胎儿应留份），假定娩出前父亲去世
              • 娩出时为活体的，遗产归婴儿，由其母亲监管，此时母亲为唯一的第一顺位法定监护人
              • 娩出时为死体的，胎儿的民事权利能力自始不存在，遗产按原被继承人（其父亲）的遗产（法定继承）处理
              • 娩出时为活体但旋即死亡的，遗产按婴儿的遗产处理，归其母亲（此时母亲为唯一的第一顺位的法定继承人）
            • 接受赠与
              • 娩出前，胎儿接受赠与的，胎儿视为具有民事权利能力（视为已出生），赠与合同合法有效
            • 侵权行为
              • 娩出前，第三人实施侵害行为导致胎儿利益受损害的，胎儿视为具有民事权利能力（视为已出生），享有侵权损害赔偿请求权
          • 死者人格利益保护
            • 侵权客体为7项人格利益：姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨（系人格利益而非人格权）
            • 保护对象系死者近亲属的人格利益以及公共利益
              • 一般死者人格利益的保护，其近亲属有权提起侵权损害赔偿，即私益诉讼
                • 民法上的近亲属共8类：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。行权有顺位限制，第一顺位：配偶、父母、组女，第二顺位：其他近亲属
                  • 口诀：上有老，下有小，中间配偶不能少
              • 特殊死者的人格利益的保护，近亲属提起私益诉讼+人民检察院提起公益诉讼
            • 原告：近亲属以自己的名义起诉
            • 赔偿金：直接归原告（们）而非死者遗产
        • 自然人的民事行为能力（做事的资格）
          • 自然人民事行为能力的分类
            • 依年龄划分
              • ＜8岁，无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为
              • 8岁≤X＜18岁，限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或经其法定代理人同意、追认。但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或与其年龄、智力相适应的民事法律行为
              • 18岁≤X，完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为
              • 特例：16周岁以上+以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人
            • 依精神健康状况为标准进行划分
              • 完全不能辨认自己行为的成年人，系无民事行为能力人
              • 不能完全辨认自己行为的成年人，系限制民事行为能力人
              • 精神正常的成年人，系完全民事行为能力人
          • 自然人民事法律行为的效力
            • 无民事行为能力人
              • 无效
            • 限制民事行为能力人
              • 有效
                • 纯获法律上利益的民事法律行为（接受赠与、奖励、报酬）
                • 实施与其意思能力相适应的民事法律行为（包括单方、双方民事法律行为）
              • 无效
                • 实施与其意思能力不相适应的单方民事法律行为（如遗嘱、遗赠）
              • 效力待定
                • 实施与其意思能力不相适应的双方民事法律行为（如合同行为）
      • 监护制度
        • 监护人的设定
          • 监护
            • 对象
              • 未成年人的监护
              • 无民事行为能力或限制民事行为能力成年人的监护
            • 产生依据
              • 法定监护
              • 委托监护
              • 遗嘱指定监护
              • 协议监护
              • 指定监护
              • 成年人意定监护
          • 未成年人监护人的设定
            • 第一顺位：父母
              • 委托监护：将监护职责部分或全部委托他人履行，但是不得协议监护。此时，如果被监护人造成他人损害的，由监护人父母承担侵权责任，受托人有过错的，承担与其过错及原因力相应的按份责任
              • 不因父母分居或离婚而消除。监护权不等于抚养权，监护系上位概念，抚养系下位概念。监护的职责有三项，分别是抚养、教育和保护
              • 父母一方死亡的，另一方为监护人
              • 遗嘱指定监护制度：遗嘱制度监护优于法定监护
                • 能通过订立遗嘱指定监护人的主体只能是父母（包括养父母，前提是完全民事行为能力人）。此处，法律只信任父母
                • 只有父母正在担任监护人方能订立遗嘱，如父母因丧失监护能力或因侵害子女权益而被撤销监护资格的，不能遗嘱指定监护
            • 第二顺位：祖父母、外祖父母
              • 父母双亡或均丧失监护能力的情况下，祖父母、外祖父母可以担任监护人，具体由谁来担任，可以协议监护
                • 协议成功，可以由祖父母、外祖父母中的一人或数人担任监护人
                • 协议失败，启动指定监护程序
            • 第三顺位：兄姐
            • 第四顺位：其他愿意担任监护人的个人或组织，但须经未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门同意
            • 第五顺位：民政部门（所属儿童福利机构收留抚养）或具备条件的“两会”
              • 监护人可以是自然人，也可以是法人（单位监护人）
          • 无、限民事行为能力成年人监护人的设定（最佳利益原则）
            • 第一顺位：配偶
            • 第二顺位：父母、子女
            • 第三顺位：其他近亲属。即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女
            • 第四顺位：其他愿意担任监护人的个人或组织，但是须经被监护人住所地的“两会”或民政部门同意
            • 第五顺位：民政部门或具备条件的“两会”
          • 指定监护
            • 前提：对监护人的确定有异议（包括争当或推卸）。指定监护制度是对法定监护制度的必要补充
            • 主体：被监护人住所地的居委会、村委会、民政部门或法院
            • 争议解决程序：由当事人择一选择
              • 被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门指定监护人（没有终局效力），有关当事人对指定不服的，可以向法院申请指定监护人（终局效力）
              • 有关当事人也可以直接向法院提出申请，由法院指定监护人
            • 择优指定原则：居委会、村委会、民政部门或法院应该尊重被监护人的真实意愿，根据最有利于被监护人的原则在具有监护资格的人中指定监护
            • 临时监护人
              • 指定监护人前，由居委会、村委会、法律规定的有关组织或民政部门担任临时监护人
                • 临时监护人只能是组织，不能是自然人
            • 法律效力
              • 监护人被指定后，不得擅自变更。擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。擅自变更后的监护人也要根据过错程度承担相应的责任
          • 成年人意定监护制度：解决人口老龄化问题
            • 意定监护的成立以书面形式为要件
            • 监护双方在订立协议时均应具有完全民事行为能力
        • 监护人的职责
          • 原则：最有利于被监护人原则
            • 对于未成年人而言：体现为要实现“未成年人最佳利益”
              • 监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。该法条系对监护人“法定代理权”的法定限制，超越法定代理权限应当认为构成了无权代理，该财产处分行为对被监护人不发生法律效力，而应当由监护人自己承担相应的法律责任
              • 判断处分行为是否为了被监护人的利益，应当以“一个处于与监护人同等环境下的理性人”的判断为标准，而不应以财产得失为唯一标准
            • 对于无、限成年人监护而言：体现为“尊重被监护人意愿”
              • 新冠肺炎疫情期间，作为监护人的父母主动前往一线抗击疫情，将小孩委托给爷爷奶奶照料，住所地居委会、村委会或民政部门应当安排必要的临时性生活照料措施
        • 监护人资格的撤销与恢复
          • 监护人资格的撤销
            • 基本原则
              • 撤销监护人资格只能适用于”极少数特别严重“的情形，本着”不得已而为之“的原则作为判断标准（要严格区分监护侵害行为和不当教育方式（如轻微体罚））
            • 适用情形
              • 积极侵权行为
                • 实施严重损害被监护人身心健康的行为。如：性侵害、出卖、遗弃、虐待和暴力伤害
              • 消极侵权行为
                • 怠于履行监护职责，或无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态。如有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人，致使未成年人处于困境或危险状态等
              • 兜底性条款
                • 有严重侵害被监护人合法权益的其他行为。如胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨；教唆未成年人实施违法犯罪行为，情节恶劣；监护人使用被监护人的财产为他人购买房产，严重侵害被监护人的财产权
            • 申请主体
              • 有关个人（其他依法具有监护资格的人）
              • 组织（居委会、村委会、学习、医疗机构、妇联、残联、未成年人保护组织、依法设立的老年组织、民政部门等）
              • 民政部门（个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请）
            • 撤销机关
              • 人民法院（适用特别程序）
            • 法律后果
              • 设置必要的临时性监护措施
                • 人民法院在指定新的监护人前，如果被监护人处于无人监护的状态，其人身、财产极易受到侵害，对其非常不利。此时，人民法院应当指定临时监护人，履行法律规定的监护职责
              • 依法指定新的监护人
                • 人民法院在撤销原监护人资格人，应及时按照最有利于被监护人的原则，在具有监护资格的人或组织中指定新的监护人
              • 为保护被监护人的生存利益，监护人资格被撤销后，并不免除父母、子女、配偶等基于血缘等关系确立的扶养义务，扶养义务是法定义务，独立于监护关系而存在。在被人民法院撤销监护人资格后，原承担监护义务的父母、子女、配偶等，应当继续履行负担抚养费、赡养费、扶养费的义务
          • 监护人资格的恢复
            • 适用情形
              • 监护人资格恢复的情形为确有悔改表现。但是，曾对被监护人实施故意犯罪的不得恢复
            • 前提
              • 监护人资格恢复的前提是尊重被监护人真实意愿
            • 申请主体
              • 被监护人的父母或子女
            • 恢复机关
              • 人民法院
            • 法律后果
              • 监护人资格恢复后，法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止
        • 监护关系的终止
          • 含义
            • 因某种法律事实存在，监护人和被监护人之间关于监护权利义务和职责关系归于消灭
          • 情形
            • 被监护人取得或恢复完全民事行为能力
            • 监护人丧失监护能力
            • 被监护人或监护人死亡
            • 人民法院认定监护关系终止的其他情形
            • 口诀：长大了，病好了，监护人变傻了或者一方死亡了
          • 法律后果
            • 监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人
      • 宣告失踪和宣告死亡
        • 宣告失踪
          • 功能
            • 宣告失踪是对一种不确定的自然事实状态的法律确认，旨在结束失踪人财产关系的不确定状态，重在保护失踪人的利益兼顾利害关系人的利益
              • 宣告失踪，既不影响人身关系（如配偶、子女关系），也不影响财产关系（财产不发生物权变动），仅为失踪人设置财产代管人
          • 情形
            • 自然人下落不明满两年
              • 自然人下落不明的时间，从该自然人失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算
          • 程序
            • 申请
              • 人民法院“不告不理”，申请人为利害关系人
                • 利害关系人分两类：A、8类近亲属；B、其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人或债务人）
                • 利害关系人申请宣告失踪无顺序先后的限制
            • 受理
              • 自然人下落不明满2年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地的基层人民法院提出。申请人应当写明失踪的事实、请求和时间，并附有公安机关或者其他有关机关关于该自然人下落不明的书面证明。
            • 公告
              • 公告期3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告人失踪的事实是否得到确认，做出宣告失踪的判决或驳回申请的判决
          • 效力（围绕财产代管人制度）
            • 确定（4类人）
              • 有4类人有资格担任财产代管人：配偶、父母、成年子女、其他愿意担任财产代管人的的人。（这四类人无顺序和人数限制）
              • 出现如下3类情形，由人民法院指定：1、无上述4类人；2、上述4类人无代管能力；3、上述4类人有争议
            • 法律地位
              • 实体地位
                • 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付）
              • 程序地位
                • 财产代管人可以以自己的名义起诉应诉
            • 责任
              • 财产代管人因故意或重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。财产代管人从事的是一种无偿行为，仅负有善良管理人的注意义务，即能够像管理自己的事务一样管理失踪人的财产
            • 变更
              • 利害关系人申请
                • 不履行代管职责
                • 侵害失踪人财产权益
                • 丧失代管能力
              • 代管人自己申请
                • 财产代管人由正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。变更后，新的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况
          • 撤销
            • 失踪人重新出现，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告
            • 重新出现，指重新得到了失踪人的音讯，从而消除了其下落不明的状态。撤销宣告的申请人无顺序先后的限制
        • 宣告死亡
          • 功能
            • 旨在解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益
          • 含义
            • 自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序在法律上推定失踪人死亡的一项民事制度
          • 情形（口诀：420）
            • 一般情形：下落不明满4年
            • 因意外事件：下落不明满2年
            • 因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，即意外事件且证明：随时可申请
          • 程序
            • 申请
              • 申请人是利害关系人（范围和顺序同宣告失踪）
            • 受理
              • 下落不明人住所地基层人民法院
            • 公告
              • 一般情形，公告期为1年
              • 意外事件，公告期为1年
              • 意外事件且证明，公告期为3个月
            • 宣告
              • 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期
              • 因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期（真实性较高）
          • 法律效力
            • 妻离
              • 代表与配偶的婚姻关系自动解除
            • 子散
              • 代表一方有权单方送养子女
                • 配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利
                  • 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力（需要具体问题具体分析，毕竟不是真正死亡）
            • 家破
              • 代表个人合法财产按照遗产开始继承
            • 人亡
              • 代表视为自然死亡（生理死亡），丧失民事主体资格
          • 亡者归来民事法律关系的变更
            • 婚姻关系的处理
              • 原则上自动恢复
              • 例外情形
                • 配偶结过婚，包括配偶再婚、再婚后又离婚、再婚后配偶又死亡（自然死亡或宣告死亡）
                • 配偶向民政部门”书面声明“不愿再恢复
            • 子女关系的处理（亲子权问题）
              • 原则上，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效而要回子女
              • 例外
                • 被收养人未满8周岁的，仅收养人同意，即能要回
                • 被收养人年满8周岁以上的，收养人和被收养人均同意，方能要回
            • 财产关系的处理（继承权问题）
              • 原则上应当返还
              • 例外：已经发生物权变动的，给予适当补偿
          • 撤销
            • 被宣告死亡的人重新出现，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。申请人无顺序先后限制
          • 宣告死亡和宣告失踪的关系
            • 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序
            • 利害关系人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，人民法院也只能宣告失踪
            • 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的申请宣告失踪，符合《民法典》规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡
    • 第二节 法人
      • 法人的民事权利能力和民事行为能力
        • 基本原理
          • 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人的民事权利能力和民事行为能力受性质上的限制，为专属于自然人的权利，法人不能享有，如生命权、身体权、健康权等人格权。但是，法人依法享有名称权、名誉权和荣誉权等人格权。据此可知，自然人和法人都享有人格权，只是享有的具体类型不同而已
          • 自然人的民事权利能力和民事行为能力是相分离的（分离主义），而法人的民事权利能力和民事行为能力（营业执照签发日期取得）是高度一致的（合一主义）。法人出生就有18岁
        • 设立中法人
          • 设立中法人的责任承担问题，按照两步走分析处理
            • 第一步：看结果。如果法人未成立，各设立人视为合伙关系，对外承担无线连带责任
            • 第二步：看名义。如果法人成立，看以谁的名义实施民事法律行为
              • 设立人以法人的名义实施民事法律行为，无论基于合同相对性原理，还是基于利益承受理论，均是由法人承担责任
              • 设立人以自己的名义实施民事法律行为，基于合同相对性原理，应由设立人承担责任；基于利益承受理论，应由法人承担责任。因此，第三人有权选择（择一选择）请求法人或设立人承担。
        • 超越经营范围
          • 在现代营业自由的经济思想下，商事主体可以从事任何合法的经营行为。超越依法登记的经营范围从事经营活动的，除违反法律、行政法规有关限制经营、特许经营或禁止经营的规定外，不影响民事法律行为的效力
            • 基于越权相对无效理论，超越经营范围实施的民事法律行为，原则有效，禁限特无效（如毒品、黄金制品、烟草）
      • 法人的分类
        • 法人的法定分类（根据法人设立目的（宗旨）和功能的不同）
          • 营利法人
            • 含义
              • 指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人（营利的本质不是对外取得利润，而是对内将利润分配给出资人）
            • 分类
              • 公司制营利法人
                • 指受《中华人民共和国公司法》调整的营利法人。包括有限责任公司（包括一人公司和国有独资公司）和股份有限公司
              • 非公司制营利法人
                • 指不受公司法调整的其他企业。包括国有企业、集体企业等
            • 成立
              • 营利法人何时取得法人资格？
                • 登记时取得
          • 非营利法人
            • 含义
              • 指为公共目的或其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或会员分配所取得利润的法人
            • 分类
              • 事业单位法人
                • 如公立的学校和医院等
              • 社会团体法人
                • 如律师协会、中国法学会
              • 捐助法人
                • 如基金会
                  • 基金会法人何时取得法人资格？
                    • 登记
                  • 基金会的捐助人享有何种权利？
                    • 知情权。捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时回复、如实答复
                    • 决定撤销权。捐助法人的决策机构、执行机构或法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响
                  • 基金会的终止
                    • 近似原则，剩余财产用于公益目的，或由主管机关主持转给宗旨相同或相近的法人，并向社会公告
            • 成立
              • 事业单位法人何时取得法人资格？区分原则，有的登记，有的成立
              • 社会团体法人何时取得法人资格？区分原则，有的登记，有的成立
          • 特别法人
            • 只需了解项下的机关法人（人民政府、人民法人、人民检察院）即可
        • 法人的学理分类（传统大陆法系的法人分类，根据设立的法律依据不同）
          • 私法人
            • 社团法人
              • 凡是以人的集合为基础成立的法人（包括公司、合作社、协会、学会）
            • 财团法人
              • 以财产的集合为基础成立的法人为财团法人（包括基金会、孤儿院、慈善组织）财团法人均属公益法人
            • 社团法人和财团法人的区别
              • 成立基础
                • 社团法人为人的组织体，以成员为必要；财团法人为财产的集合体，并无成员
              • 财产来源
                • 社团法人的财产主要来源于成员出自，如股东出资；财团法人的财产主要来源于社会捐赠
              • 成员有无
                • 社团内部有成员，如出资人、设立人、会员等；财团法人内部无成员
              • 营利否
                • 两者重在强调内部是否有成员而非营利否。对于社团法人而言，其既可能是营利的社团法人（如公司），也可能是非营利的社团法人（如法学会、商会）；而财团法人必为公益法人
              • 内部机关（机构）
                • 两者内部机关（机构）都不具有独立人格，仅具有对内效力，而不具有对外效力
              • 章程
                • 社团法人的章程由成员制定，成员大会有权修改；财团法人的章程由捐助人制定，理事会无权单独修改，目的条款的变更须经国家权力的干预（在我国须经民政部门批准）
      • 法人的组成
        • 非营利法人的组织机构
          • 社会团体法人
            • 设立社会团体法人应当依法制定法人章程，应当设会员大会或会员代表大会等权力机构，应当设理事会等执行机构。监事会等监督机构非社会团体法人的必设机构。
          • 捐助法人
            • 应当依法制定法人章程，应当设立理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构还应当设监事会等监督机构（三会具全）
        • 法定代表人
          • 含义：代表法人从事民事活动的负责人。权利来源于法律或法人章程而非法人授权，属于法人机关（业务辅助执行机关）的一种
          • 法定代表人问题解题思路三步走
            • 定主体
              • 判断行为人系代表人（董事长、执行董事、总经理）还是代理人（董事、监事、法务、部门经理等）
            • 定行为
              • 法定代表人的行为系职务行为（法人承受）还是非职务行为/个人行为（自己承受）
            • 换主体
              • 新法定代表人不能否定旧法定代表人的职务行为，但是可以否定旧法定代表人的个人行为
          • 责任承担问题
            • 一般规定
              • 职务行为（合同行为）
                • 法定代表人以法人名义从事的民事活动（职务行为），其法律后果由法人承受（包括权利、义务和责任）
              • 代表权限制
                • 法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人
            • 职务侵权责任
              • 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿
    • 第三节 非法人组织
      • 基本原理
        • 含义
          • 非法人组织，又称非法人团体，是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织
        • 分类
          • 包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等
        • 责任承担
          • 非法人组织的出资人或设立人对该组织的债务承担无限责任（补充责任）。
      • 法人的分支机构
        • 基本原理
          • 含义
            • 指根据法人的意思设立的实现法人宗旨的业务分部，如营业部、分公司，银行的分行、支行等
              • 法人的分支机构，在性质上属于非法人组织，而非法人机关的一种
          • 设立（略）
          • 责任承担
            • 在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，有相对独立的民事主体资格（有程序而无实体）。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担
        • 分公司和子公司的区别
          • 相对应概念
            • 总分公司；母子公司
          • 几家公司
            • 分公司与总公司系一家公司；子公司和母公司系两家公司
          • 登记并领取营业执照
            • 对于分公司而言，领取营业执照主要是基于行政管理的便利，在私法上的效果是一种经营资格的证明；对于子公司而言，领取营业执照不仅在于证明其经营资格，更重要的是独立法人资格的证明
          • 具备法人资格否
            • 分公司不具有法人资格，子公司系独立的民事主体，具有独立的法人资格
          • 纳税义务主体
            • 分公司并非独立纳税义务主体，子公司是独立的纳税主体
          • 控制程度
            • 总公司对分公司具有绝对控制权和控制力；而母公司的控制力是相对的，如母公司滥用权利，可能被子公司债权人以权利滥用追究连带责任（法人人格否认制度/刺破法人的面纱）
          • 缔约与诉讼能力
            • 无论是分公司还是子公司，均具有缔约与诉讼能力，均能以自己的名义缔结合同，以自己的名义起诉和应诉
          • 责任承担
            • 分公司的民事责任由总公司承担。子公司的民事责任由其独立承担，除非发生法人人格否认的情形，由母公司和子公司对外承担无限连带责任
          • 连带责任
            • 总分公司系一家公司，对外不得承担连带责任。母子公司系两家独立的公司（法人），依法可以承担连带责任
  • 专题三 民事法律行为
    • 民事法律行为的基本原理
      • 民事法律行为和事实行为的区别
        • 含义
          • 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为
          • 事实行为是指行为人不具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，但依据法律规定能引起既定的民事法律后果的行为
            • 事实行为充分体现了法律的意思。典型的事实行为包括侵权行为和创作行为
        • 法律效果由谁决定
          • 民事法律行为的法律效果由当事人决定，即意定的，能够发生当事人意欲或预期发生的法律效果；事实行为的法律效果由法律直接规定，即法定的
        • 是否需要行为人具有民事行为能力
          • 民事法律行为的法律效果是由当事人决定的，因此，当事人必须具有相应的民事行为能力；事实行为的法律效果由法律直接规定，因此，无需行为人具有相应的民事行为能力
      • 民事法律行为的分类
        • 单方民事法律行为、多方民事法律行为和决议行为
          • 标准：民事法律行为成立所需意思表示的数量和合意形成的方式
            • 单方民事法律行为：指依一方当事人的意思表示而成立的民事法律行为（动产所有权的抛弃、订立遗嘱和遗赠）
            • 多方民事法律行为：指由两个或两个以上的意思表示一致而成立的民事法律行为。包括双方民事法律行为（赠与合同和遗赠扶养协议）和共同民事法律行为（发起人协议、公司章程和合伙协议）
            • 决议行为：指团体组织以形成集体意思，在遵循一定程序的前提下由组织成员或组织法人机关的承认在多数决规则下形成一致意思的民事法律行为（股东会决议和董事会决议）
        • 财产行为和身份行为
          • 标准：民事法律行为的效果意思
            • 财产行为：指以发生财产的法律效果为目的的民事法律行为（如订立遗嘱和遗赠的行为）
            • 身份行为：指以发生身份上的法律效果为目的的民事法律行为（如结婚行为、协议离婚行为、收养行为等）
        • 负担行为和处分行为
          • 标准：效力
            • 负担行为：以发生债权债务为其效力的行为（典型的负担行为即债权行为，如租赁合同）
            • 处分行为：以发生物权变动为其效力的行为（典型的处分行为即物权行为，如买卖合同）
        • 诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为
          • 标准：成立标志
            • 诺成性民事法律行为：只要行为人意思表示合意即成立
            • 实践性民事法律行为：除意思表示合意外，还需以物的交付为成立要件
              • 实践性合同的本质是赋予当事人以反悔的权利。典型的实践合同有四个：定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同、借用合同（两个与钱有关，两个与物有关）
      • 民事法律行为的成立和效力
        • • 合同的一生：成立、效力、生效、失效 例：甲将2克毒品出卖给徐某，徐某表示接受，该合同成立但无效！
    • 民事法律行为的效力
      • 有效的民事法律行为
        • 四要件
          • 不违反法律、行政法规的效力性强制性规定
          • 不违背公序良俗
          • 主体（行为人）具有相应的民事行为能力
          • 意思表示真实
          • 口诀：强公主意
      • 无效的民事法律行为
        • 五要件
          • 违反法律、行政法规效力性强制性规定的民事法律行为无效
          • 违背公序良俗的民事法律行为无效
            • 生育问题：甲男乙女在离婚协议中约定，两人离婚后，乙女如再婚则不能再生育
            • 姓名权的行使问题：自然人应当随父姓或随母姓，但是有下列情况之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏
              • 选取其他直系长辈血亲的姓氏
              • 因由法定扶养人以外的人扶养而随取扶养人姓氏
              • 有不违背公序良俗的其他正当行为
            • 代孕行为
              • 代孕合同因违背公序良俗而无效
          • 无民事行为能力人所实施的民事法律行为无效
            • 无民事行为能力人独立实施的民事法律行为一律无效，应由其法定代理人代理实施各项民事法律行为
          • 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为一律无效
            • 单方虚假意思表示，即戏谑行为，又称缺乏真意的表示，指行为人作出的意思表示并非出于真意，通常只是为了“开玩笑”“说大话”。相对人非因过错未了解其为戏谑行为的，行为人应赔偿相对人信赖利益的损失
            • 双方通谋虚假意思表示。以表意人与相对人的意思联络为核心，如果不存在通谋的意思联络，则不构成 通谋虚伪表示。在实务中，通谋虚伪表示表现为“阴阳合同”
          • 恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效
            • 指行为人与相对人互相勾结，为谋取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。
          • 口诀：强公主意恶
        • 法律效果
          • 无效的民事法律行为不能发生当事人意欲发生的法律效果，但并非不发生任何法律效果，要发生法律意欲发生的法律效果
            • 无效的民事法律行为，自始、当然、确定、永远绝对无效，任何人、任何时候均可以主张无效
            • 法院或仲裁机构可以主动审查民事法律行为是否存在无效的因素，其宣告不受时效限制（既不受诉讼时效亦不受除斥期间限制）
            • 民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还（恢复原状）；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任
      • 效力待定的民事法律行为
        • 限制民事行为能力人所实施的与其意思能力不相适应的双方民事法律行为
        • 无权代理
          • 指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然以被代理人的名义实施民事法律行为
      • 可撤销的民事法律行为
        • 四种情形
          • 重大误解
            • 含义
              • 指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的认识错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失
                • 属于可撤销而不是无效的原理：该行为发生在双方当事人之间，不影响他人利益，与公共秩序无关。将撤销权给予表意人，由表意人决定是否行使撤销权。表意人不行使的，受到损害的也仅仅使表意人自己，更何况重大误解的原因不是别人造成的，而是自己的过失造成的
            • 类型
              • 对行为的性质认识错误：误把有偿当无偿，即把买卖合同当成赠与合同
              • 对对方当事人的认识错误：不包括对自然人民事行为能力的认识错误，因为未成年人之保护，优先于交易安全及相对人的信赖系民法之基本原则
                • 例：甲前往广州与乙签合同，到达广州后将乙的双胞胎弟弟丙当作乙而与其签订了合同，甲构成重大误解
              • 对标的物的认识错误：对标的物的品种、规格、数量、质量等
            • 核心
              • 对民事法律行为的主要内容认识错误
          • 欺诈
            • 含义
              • 指一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为（积极欺诈和消极欺诈）
                • 特别注意：国有企业的利益并非国家利益，如受欺诈方为国有企业，民事法律行为（合同）依然可撤销
            • 构成要件
              • 欺诈方具有欺诈的故意。欺诈的主观心态一定是故意而非过失。故意的目的是使对方受欺诈，使自己因此获得不正当的利益
              • 欺诈方实施了欺诈行为
                • 故意告知虚假情况（作为，积极欺诈）
                  • 典型情况如：期房买卖中，购房时售楼部、小区平面图和项目说明书中所展示的该小区内的网球场、游泳池、健身馆、大型超市、轨道交通等配套设施（从给付义务）交房时并不存在
                • 故意隐瞒真实情况（不作为，消极欺诈）
                  • 典型情况如：1、出售房屋时，卖方故意隐瞒房屋为”凶宅“的事实；2、出售汽车时，卖方故意隐瞒车辆刹车系统不灵敏、证照不齐等事实
              • 受欺诈方因欺诈陷入内心错误认识
                • 题干中的关键词为信以为真、误以为真
              • 受欺诈方因内心错误而作出了错误的意思表示（因果关系）
            • 第三人欺诈：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或应该知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求法院或仲裁机构予以撤销
              • 第三人欺诈情形下的解题思路！！！
                • 第一步：找”谁“要撤销合同
                • 第二步：基于合同相对性原理，找”谁“和他（她）签订了合同
                • 第三步：与其签订合同者是否知道有欺诈行为？如知道，可撤销；如不知道，不可撤销，合同合法有效，通过其他途径进行救济（如侵权）
          • 胁迫
            • 含义
              • 指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示（以恶害相通告、不正当地预告危害）
            • 对象
              • 胁迫的对象包括自然人（本人及其亲友）或法人
            • 内容
              • 胁迫的内容是民事权益，包括人身权益和财产权益
            • 核心
              • 胁迫的核心是胁迫人不正当的预告危害而使受胁迫方陷入恐惧或害怕的心理状态，至于手段如何、是否真实、谁实施的均在所不问
            • 第三人胁迫
              • 在第三人实施欺诈行为时，必须对方知道或应当知道该欺诈行为，受欺诈方才有权撤销。而在第三人胁迫的情况下则不要求对方知道或应当知道，只要存在胁迫行为，受胁迫方均有权撤销
          • 显失公平
            • 含义
              • 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力（信息不对称）等情形，致使民事法律行为成立时显失公平
            • 构成要件
              • 主观要件
                • 利用对方处于危困状态（其本质为趁人之危）
                  • 这种情况一般是指利用某人因陷入某种暂时性的急迫困境，从而急需金钱或有其他急需的状态
                • 利用对方缺乏判断能力
                  • 这种情况主要指欠缺一般的生活经验或交易经验，而不包括欠缺特殊的判断能力。如金融机构的从业人员向城市里文化水平较低的老年人兜售风险较高的理财产品，由于老年人缺乏判断能力，其购买风险较高理财产品的行为，就可能构成显失公平
                  • 特别注意：商家”假一罚十“的承诺，构成单方允诺之债，不得基于显失公平而行使撤销权
              • 客观要件
                • 双方当事人的利益显著失衡
                  • 显失公平制度并不是为了消除当事人应承担的商业风险，而是禁止或限制一方当事人获得不符合交易规则而获取的”暴利“
                • 民事法律行为成立时显失公平
            • 核心
              • 显失公平的核心是暴利行为
        • 可撤销的民事法律行为的效力
          • 主体
          • 性质
            • 属于形成诉权，非简单形成权
          • 行权方式
            • 权利人必须通过诉讼或者仲裁（或诉或裁）的方式，不得依据单方通知的方式而行使
          • 双重除斥期间限制
            • 主观上
            • 客观上
              • 当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭
        • 可撤销的民事法律行为的法律后果
          • 自始有效
            • 撤销权人超过法律规定的除斥期间未行使撤销权的
            • 撤销权人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为表示放弃撤销权的
            • 可撤销的民事法律行为在未被撤销前，该民事法律行为是有效的
          • 自始无效
            • 撤销权人行使了撤销权
              • 此时可以追究对方的缔约过失责任（信赖利益的损失，包括订约费用和订约机会的损失）
        • 汇总！！民事法律行为效力问题
    • 特殊的民事法律行为
      • 附条件的民事法律行为
        • 含义
          • 指当事人在意思表示中附设条款指名一定条件，把条件的成就（发生或出现）与否作为民事法律行为效力发生或终止的依据
        • 特征
          • 表意人选定
            • 附条件的民事法律行为中的条件必须是表意人选定的。换言之，它属于任意性条款，是否附条件或附何种条件均由表意人任意选择。如法律已经规定某些民事法律行为必须具备的条款，则该条款不属于条件
          • 将来的客观事实
            • 附条件的民事法律行为中的条件必须是将来的客观事实。换言之，在行为时尚未发生的客观事实，如在行为时已经发生的事实，不能作为条件
          • 发生与否不确定
            • 附条件的民事法律行为中的条件必须是发生与否不确定的。换言之，该事实在行为时尚不能确定是否必然发生，它可能发生，也可能不发生。如在行为时虽未发生，但已经肯定必然发生或根本不可能发生的事实，亦不能作为条件。如果所附的条件是不可能发生的，应当认定该民事法律行为无效
          • 合法事实
            • 附条件的民事法律行为中的条件必须是合法事实。如果所附的条件是违背法律规定的，应当认定该民事法律行为无效
        • 种类
          • 延缓条件和解除条件
            • 标准：条件成就的法律效力
              • 延缓条件，又称为”停止条件“或”生效条件“，指限制民事法律行为效力发生，使民事法律行为只有当约定的事实出现时，才发生效力的条件
                • 甲对乙说，如果明天上午九点北京下雨，我就把自己的手表卖给你。此时所附条件为”延缓条件“（生效条件）
              • 解除条件，又称为”消灭条件“或”时效条件“，指限制民事法律行为效力的存续，使已经发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件
                • 甲在公司年会上中奖，根据奖项内容，公司资助中奖员工子女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。此时所附条件属于”解除条件“（失效条件）
          • 积极条件和消极条件
            • 标准：某种客观事实的发生与否
              • 积极条件，又称”肯定条件“，是指以发生某种客观事实为内容的条件
                • 甲对乙说，如果明天早上九点你家屋顶上有喜鹊，我将出850万购买你的房屋。此时，所附条件为”积极条件“
              • 消极条件，又称“否定条件”，是指以不发生某种客观事实为内容的条件
                • 甲对乙说，如果明天早上九点北京不下雨，我就将自己的手表卖给你。此时所附条件为”消极条件“
        • 效力
          • 无论是附何种条件，该条件成就是否必须是自然发展的结果而不得人为的加以不正当地干预。附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。该条款在学理上被称为”拟制效力“
            • ”拟制效力“的适用前提必须是民事法律行为的当事人不正当地阻止或促成。如果是民事法律行为以外的第三人所为则不适用”拟制效力“的规则
              • 如：甲打算卖房，问乙是否愿买，乙因迷信遂说：如果明天早上7点你家屋顶来了喜鹊，我就出10万买你的房子。甲同意。乙回家后反悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲房屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓将喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。甲乙之间的房屋买卖合同成立但未生效
      • 附期限的民事法律行为
        • 含义
          • 附期限的民诉法律行为，指当事人在意思表示中附设一定的期限，把期限的届至与否作为民事法律行为效力发生或终止的依据
        • 特征
          • 附期限的民事法律行为中的”期限“必须是表意人选定的，将来的，必然发生的事实
            • 表意人选定的：代表该事实不得是”法律直接规定的“。如果双方当事人约定的事实为”法律直接规定的“，则视为双方的民事法律行为未附期限
              • 如：甲向乙借款三万元，两人在借款合同中约定：“该借款的诉讼时效为3年”。该期限为法律直接规定
            • 将来的：代表该事实不得是“已经发生的”。如果当事人约定的事实为“已经发生的”，视为双方的民事法律行为未附期限
              • 如：2021年3月31日，甲对乙说：”如果北京成功举办2008年奥运会，我将把自己的房子送给你“。
            • 必然发生的：代表该事实不得是“发生与否不确定”的事实，如果双方当事人约定的事实为“发生与否不确定的”，则不属于附期限的民事法律行为
              • 如：甲对乙说：如果我活到一百岁，就将自己的房子送给你。甲能否活到一百岁不确定，此时属于“附条件的民事法律行为”
        • 种类
          • 始期：指使民事法律行为效力发生的期限
            • 如：2021年3月31日，甲对乙说：2022年3月31日，我将自己的房子送给你
          • 终期：指使民事法律行为效力终止的期限
            • 如：2021年3月31日，甲和乙在房屋租赁合同中约定：”2022年3月31日我们的房屋租赁合同终止“
      • 附条件的民事法律行为和附期限的民事法律行为的核心区别
        • 所附事实到来确定为”期限“，不确定为”条件“
  • 专题四 代理制度
    • 代理的基本原理
      • 代理的适用范围
        • 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理
          • 不可代理的常见情形： 1、事实行为（侵权） 2、结婚登记、协议离婚 3、遗嘱、遗赠 可以代理的常见情形： 1、诉讼离婚 2、买卖合同
      • 代理类型的识别
        • 例：2021年10月10日，孟某委托徐某前往云南购买普洱茶。10月16日，徐某与马某签订茶叶买卖合同
      • 代理关系的处理
        • 例1：2021年10月10日，孟某委托徐某前往云南购买普洱茶。10月16日，徐某以孟某的名义与马某签订茶叶买卖合同
          • 1、孟某和徐某之间的委托合同系基础法律关系（内部关系）
          • 2、徐某以孟某的名义签订买卖合同
          • 3、买卖合同的当事人是孟某和马某
          • 据此可知，代理系三方当事人之间的关系
        • 例2：甲公司与15周岁（限制民事行为能力人）的网络奇才乙签订委托合同（双方民事法律行为），授权乙为甲公司购买价值不超过50万元的软件。乙的父母（第一顺位法定监护人、法定代理人）知道后，明确表示反对
          • 内部关系：乙系限制民事行为能力人，委托合同系双方民事法律行为，50万元超过其意思表示能力（认识能力/识别能力/辨识能力）。因此，委托合同效力待定。乙的父母作为法定代理人知道后，明确表示反对，即不追认。最终该委托合同自始无效
          • 外部关系：代理权的授予系被代理人（甲公司本人）的单方民事法律行为，与孟某的民事行为能力无关且代理权授予系无因行为，即使委托合同无效，亦不影响代理权授予行为的效力。因此，代理权授予行为合法有效
          • 对于不满8周岁的未成年人（无民事行为能力人）授予代理权，在理论上虽属可能，并于授权之意思表示到达法定代理人时生效，但在交易上实属罕见，因为无民事行为能力人不能独立实施有效的代理
      • 授权委托书共包括5个事项分别是： 1、代理人的姓名或名词 2、代理事项 3、代理权限 4、代理期限 5、被代理人签章
      • 代理权滥用
        • 代理权具有强烈的人身信赖关系。因此，代理人必须善意行使代理权，不得滥用代理权。代理权滥用包括自己代理、双方代理和恶意串通三种情形
          • 自己代理
            • 所谓自己代理，指代理人以被代理名义与自己实施的民事法律行为。禁止自己代理的法理在于，合同乃双方民事法律行为，当事人都追求自身利于的最大化；而在自己代理订立的合同，是代理人单方行为，很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以，原则上代理人不得自己代理（受人之托，忠人之事）
              • 例：2022年4月1日，孟某委托马某前往云南买普洱茶。马某自己就是种植普洱茶的茶农。此时，马某原则上不可以以孟某的名义与自己签订茶叶买卖合同，但是孟某同意或追认的除外
          • 双方代理
            • 所谓双方代理，是指一个代理人同时代理双方当时人的民事法律行为的情况，即一个人既作为卖方的代理人又作为买方的代理人。禁止双方代理的法理在于：在交易中，当事人双方利益总是相互冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由同一个人代表双方利益，可能会只反映了代理人一人的意志，难免顾此失彼。由于双方代理不符合代理权的基本原则，有可能引发道德风险。所以，代理人不得”双方代理“
              • 例：孟某委托马某前往云南购买普洱茶。同时，曹某委托马某出售普洱茶。则马某原则上不可以以孟某的名义与曹某签订茶叶买卖合同，但是孟某和曹某双方同意或追认的除外
          • 恶意串通
            • 所谓恶意串通，指代理过程中，代理人与第三人以损害被代理人的利益为目的，弄虚作假的违法行为（代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人与相对人承担无限连带责任）
              • 如代表公司出去采购时拿回扣的情形
    • 复代理
      • 含义
        • 复代理，又称“转委托”，是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理
      • 特征
        • 复代理人是由代理人以自己的名义选任
        • 复代理是被代理人的代理人而非代理人的代理人
        • 复代理人的代理权限以代理人的权限为限
        • 法律效果由本人承担
          • 复代理人是本人（被代理人）的代理人，法律效果应当归属于本人（被代理人）
      • 产生：复代理的产生主要包括三种方式
        • 事前本人授权或同意
        • 事后本人追认
        • 紧急情况下，为了被代理人的利益
          • 由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的，属于紧急情况
      • 法律责任
        • 委托代理人转托他人代理的，因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人由过错的，应当负连带责任
    • 职务代理
      • 含义
        • 职务代理，是根据代理人所担任的职务而产生的代理
      • 特征
        • 被代理人是法人或非法人组织。如果被代理人是自然人，只能采用一般的委托代理
        • 代理人须是执行法人或非法人组织工作任务的成员，如工厂采购员、商店售货员、劳务派遣单位派到用工单位的工作人员
        • 代理事项必须是职权范围内的事项
          • 注意：公司内部对员工职权权限的限制不得对外，内外有别。如，某公司限制其业务员对外不得独自签订超过十万元标的的销售合同，该限制不得对抗善意相对人
      • 责任承担
        • 执行法人或非法人组织工作任务的成员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人
    • 无权代理VS表见代理
      • 判断： 1、无权代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义实施民事法律行为，相对人没有理由相信其有代理权的行为； 2、表见代理，指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 由此可见，无权代理和表见代理的核心区别是：第三人是否有理由相信行为人有代理权。
        • 注意1：在表见代理中，相对人需举证证明有理由的“理由”，包括主客观相结合的构成要件
          • 1、主观上要善意且无过失： （1）善意，是指不知情、不了解、不知悉，即不知行为人没有代理权 （2）无过失，是指尽到必要的审查义务，一般是指对于行为人出示的授权文件或职位的形式审查义务（对授权书进行形式审查）而非实质审查义务（无需核实） 2、客观上要存在权利外观 与授权委托书具有相同功能的权利外观主要包括如下三类，分别是： （1）介绍信 （2）盖有公章或合同专用章的空白合同书（公司的公章和合同专用章具有相同的效力） （3）交易习惯，题目中的关键词一般是：往往、常常、长期、通常等
        • 注意2：有下列情形之一的不构成表见代理
          • 1、行为人伪造他人的公章、合同书或授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的 2、被代理人的公章、合同书或授权委托书等遗失、被盗，或与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或通知，相对人应当知悉的
      • 合同效力：无权代理而签订的合同效力待定。与此相对应，待见代理而签订的合同合法有效，能够产生与有权代理相同的法律效果，适用有权代理规则
  • 专题五 诉讼时效
    • 复习提要
      • 时效，是指一定时间的经过所产生的法律效果。在理论上，主要包括取得时效（我国目前尚不承认）和诉讼时效。 消灭时效（即诉讼时效），是指权利人在法定期间内不行使权利，义务人有权提出拒绝履行的抗辩的法律制度。系请求权于一定期间不行使而减损其效力之制度。诉讼时效属于自然事件。 诉讼时效解决“两个人一件事”。即“债权人和债务人”，“债权人怠于行权”。 诉讼时效制度的功能有三： （1）催促（督促）权利人及时行权而非剥夺债权人的债权。因此，已过诉讼时效之债，债权本身依然存在，仅是权利效力发生减损，变成自然之债。同时赋予了债务人永久性的诉讼时效抗辩权； （2）有利于证据的收集和判断，便于法院处理民事纠纷； （3）维护社会关系和秩序的稳定
    • 诉讼时效的基本原理
      • 性质
        • 诉讼时效期间，又称“催促行权期间”，在性质上属于效力性强制性规定。即不允许当事人进行任何的创设和改变，一律由法律规定
          • 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效
          • 当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效
      • 适用范围
        • 债权请求权
          • 诉讼时效期间原则上仅适用于债权请求权，但是如下5类债权请求权亦不受诉讼时效期间的限制： 1、存款本息请求权 2、债券本息请求权 3、缴付出资请求权（履行股东对公司的出资义务） 4、请求支付抚养费、赡养费或扶养费（救命钱） 5、人格权受到侵害的
            • 口诀：存、券、资、救、人
        • 物权请求权
          • 不动产物权的权利人请求返还财产的，不适用诉讼时效期间的限制。因为不动产物权存在“登记”制度，不存在举证困难，不会浪费司法资源
        • 动产
          • 普通动产适用诉讼时效的规定
          • 登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效的规定（准不动产）
      • 经过的法律效力
        • 起诉
          • 对于诉讼时效期间届满后，权利人起诉的，人民法院应当受理，不得裁定不予受理。在抗辩权发生主义下，债权人不丧失起诉权
        • 审理
          • 诉讼时效抗辩权系义务人的权利，义务人是否行使自行决定，法院既不能主动适用（被动司法），也不能释明 （1）债务人及其法定代理人、委托代理人、法定代表人在审理过程中提出诉讼时效抗辩权的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求 （2）债务人及其法定代理人、委托代理人、法定代表人在审理过程中未提出诉讼时效抗辩权的，法院应当判决原告胜诉
            • 法院不得主动适用诉讼时效是由时效制度的性质决定的。诉讼时效制度作为民事实体法的重要组成部分，属于私权范畴，时效制度的适用或不适用不损害公共利益
            • 法院不得主动适用诉讼是抗辩权发生主义的内在要求。诉讼时效期间届满的，义务人取得诉讼时效抗辩权，是否行使应由义务人自行决定，法院不能干涉
            • 法院不得主动适用诉讼时效是诚信原则的要求。诉讼时效届满的债权并不消灭，诚实守信的债务人愿意履行的，法院主动适用时效意味着鼓励不诚信的行为，这显然不符合法律的目的和精神
            • 释明，是指法官通过向当事人进行必要的解释说明、发问，使民事诉讼过程中含糊不清的事项变得清晰明确
        • 行权时间段债务人要进行诉讼时效抗辩需在一审期间提出，在二审期间提出的，原则上不予支持，除非存在“新证据”
      • 事后放弃诉讼时效利益
        • 含义
          • 诉讼时效利益的放弃，是指诉讼时效期间届满后，义务人取得诉讼时效抗辩权，在义务人知道其享有诉讼时效抗辩权的情况下，可以选择放弃其诉讼时效利益
        • 方式
          • 虽然当事人之间不得“事前”对诉讼时效问题进行约定，但允许“事后”放弃诉讼时效利益，即在诉讼时效期间届满后，允许当事人对诉讼时效问题进行约定： 1、明示——同意履行 诉讼时效期间届满后，债务人虽未自愿履行但已作出同意履行（明示，包括书面、口头等表意方式）的意思表示的，视为放弃时效利益，诉讼时效期间重新计算 2、默示——自愿履行 诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行（默示行为）的，视为放弃时效利益，不得反悔；债权人受领给付的，不构成不当得利
            • 义务人在诉讼时效期间届满后同意履行的，原债权由不完整的债权转为完整债权，诉讼时效期间应重新计算。债务人同意履行全部债务的，全部债务诉讼时效期间重新计算；债务人同意履行部分债务的，在同意的范围内诉讼时效期间重新计算
            • 诉讼时效重新起算的原因并非诉讼时效中断，而是新的债权债务关系的形成，具有强制执行力，即单方允诺之债
    • 诉讼时效的种类
      • 普通诉讼时效
        • 普通诉讼时效期间原则上为3年
      • 特殊诉讼时效
        • 因国际货物买卖合同和技术出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的时效期间未4年
      • 最长诉讼时效
        • 最长诉讼时效期间未20年。自权利受到损害之日起计算；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长
          • 如，医院过错导致家长抱错小孩直到几十年后才发现
    • 诉讼时效的起算
      • 原则
        • 原则上，诉讼时效期间的起算点自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算（光知道受到损害还不能计算，需要知道受到损害+义务人）
      • 例外
        • 合同之债
          • 未约定履行期限
            • 未约定履行期限的合同，诉讼时效期间从债权人请求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但在债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算
          • 约定1个确定履行期限
            • 诉讼时效从履行期间届满之日起计算
          • 约定多个履行期限
            • 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算（按揭买房）
        • 被监护人对监护人的请求权
          • 无民事行为能力人或限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算
        • 未成年人遭受性侵害
          • 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之日起计算
    • 诉讼时效中止和诉讼时效中断
      • 诉讼时效的中止（客观原因）
        • 在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止： 1、不可抗力 2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人没有法定代理人，或法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权 3、继承开始后未确定继承人或遗产管理人 4、权利人被义务人或者其他人控制 5、其他导致权利人不能行使请求权的障碍 自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满
      • 诉讼时效的中断（主观原因）
        • 一般规定： 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： 1、权利人向义务人提出履行请求的； 2、义务人同意履行义务；（包括：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或行为的） 3、权利人提起诉讼或申请仲裁； 4、与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形
          • 具有下列情形之一的，产生诉讼时效中断的效力： 1、当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书送达对方当事人的； 2、当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，信件或数据电文到达或应当到达对方当事人的； 3、当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的； 4、当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或下落不明的当事人一方住所地省级有影响力的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。 上述1项情形中，对方当事人为法人或其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全民事行为能力的亲属或被授权主体
          • 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力： 1、申请支付令； 2、申请破产、申报破产债权； 3、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡； 4、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施； 5、申请强制执行； 6、申请追加当事人或者被通知参加诉讼； 7、在诉讼中主张抵销； 8、其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项
        • 四种特殊情形
          • 同一债权部分而及于剩余。权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外
          • 共同侵权的连带之债，一人而及于全体。对连带权利人或连带义务人中的一人发生诉讼时效中断的，中断的效力及于全部连带权利人或连带义务人
          • 债权人代位之诉“一箭双雕”。债权人提起代位权之诉的，应当认定债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力
          • 债权转让通知到达。债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断
    • 诉讼时效和除斥期间的区别
• 第二部分 物权编
  • 专题六 物权的基本原理
    • 物权
      • 自物权
        • 所有权
          • 物权变动
          • 业主的建筑物区分所有权
          • 相邻关系
          • 共有制度
      • 准物权
        • 占有（事实状态/事实管领力）
      • 他物权
        • 用益物权
          • 建设用地使用权
          • 土地承包经营权
          • 宅基地使用权
          • 居住权
          • 地役权
        • 担保物权
          • 抵押权
          • 质押权
          • 留置权
    • 物的分类
      • 不动产和动产
      • 原物和孳息
        • 原物：出产、分离
          • 基于自然原因：天然孳息
            • 动物：动物产下的蛋或仔
            • 植物：书上掉落的果子
          • 基于法定原因：法定孳息（利息、租金、射幸孳息）
        • 孳息
          • 天然孳息
            • 含义：指果实、动物的产物及其他依照自然规律从原物所获取的出产物
            • 天然孳息的归属问题：三步走战略 1、有约从约 2、无约归所有权人 3、有用益物权人的归用益物权人
          • 法定孳息
            • 含义：指基于法律直接规定而产生的出产物。如房屋租金、存款利息等
              • 射幸孳息，指发生与否不确定。如彩票中奖所得的奖金，保险合同产生的保险金
            • 法定孳息的归属问题：两步走战略 1、有约从约 2、无约或约定不明，依交易习惯
      • 主物和从物
        • 从物，是指非主物之成分，常助主物之效用，而同属一人者。但交易上有特殊习惯者，依其习惯。 从物的构成要件有三： 1、非主物的构成成分 2、须辅助主物的适用 3、须与主物同属一人
          • 典型的主物和从物包括： 1、电视剧和遥控器 2、网球拍和网球套 车位和房屋，二者之间不存在辅助作用，不属于主物和从物的关系 轮胎对于骑车，属于汽车的构成部分，不属于从物
      • 货币
        • 货币是具有高度可替代性的特殊种类物（一般等价物），具有流通性，所有权和占有合二为一，不能分离。货币，占有即推定所有（只能是现实占有，不发生间接占有）
      • 数据和网络虚拟财产
        • 数据和网络虚拟财产是一种特殊类型的物，具有如下特征： 1、在法律上具有可支配性和排他性 2、数据和网络虚拟财产具有经济价值。属于权利人通过合法劳动取得，具有可交换性，有一定的经济价值。如游戏中的装备可以交易和转让 3、虽然数据和网络虚拟财产本身是无形的，但是它们在网络空间中具有一定的“有形”存在
    • 物权的三大效力
      • 含义
        • 物权的效力，是指法律赋予的使物权的支配效力得以完满实现的各种具体保障力。是典型的支配权
      • 内容
        • 追及效力
          • 指物权成立后，不论标的辗转至何人之手，权利人均可以追及标的物之所在，并直接行使权利；只要在最后占有人处发现自己的物，即可予以取回
        • 排他效力
          • 指同一物上不得同时存在两个所有权（一物一权）或两个相冲突的他物权。如，一物之上只能产生一个动产质权，甲将手表抵押给乙，此时不得再将手表抵押给第三人
        • 优先效力
          • 指同一物之上存在数个相互冲突的权利时，效力较强的权利排斥效力较弱的权利而率先获得实现（物权的效力优先于债权）
    • 物权的保护
      • 确认物权请求权（借名买房问题）
      • 物上请求权（本质系要物不要钱）
        • 物权请求权
          • 返还原物请求权
          • 排除妨碍请求权
          • 消除危险请求权
        • 占有保护请求权
          • 占有返还请求权
          • 排除妨碍请求权
          • 消除危险请求权
        • 恢复原状请求权（修理、更换、重作）
      • 债权请求权（本质系要钱不要物）
        • 侵权损害赔偿请求权
    • 物权请求权详解
      • 含义
        • 物权请求权，指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害
      • 特征
        • 物权请求权是独立于物权的一种行为请求权。在物权未受到妨害也不存在受到妨害之可能性时，物权人则不享有物权请求权
        • 物权请求权亦不能与物权分离而单独存在。在物权受到妨害时，仅物权人才可以行使物权请求权；物权请求权是基于物权而派生出的权利，在性质上属于救济权
      • 种类
        • 返还原物请求权
          • 无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。 因此，返还原物请求权共有2个构成要件： 1、所有权人 2、无权占有
        • 排除妨碍请求权
          • 妨害物权的，权利人可以请求排除妨害
        • 消除危险请求权
          • 可能妨害物权的，权利人可以请求消除危险
      • 行权
        • 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决（私力救济和公力救济）。物权请求权的行权不必非得依诉讼方式进行，也可以依意思表示的方式为之，即物权受到妨害后，物权人可以直接请求妨害人为或不为一定的行为，包括妨害人返还原物、排除妨害、消除危险等
          • 作为请求权，物权请求权与债权请求权有类似的性质，因而在不与物权请求权性质相抵触的范围内，可以适用债权的相关规定，如过失相抵、给付迟延、债的履行及转让等
    • 物权请求权VS债权请求权
  • 专题七 所有权
    • 物权的变动 物权变动包括物权的设立、变更、转让和消灭四种。物权变动模式的本质系法定分类和学理分类体系的结合
      • 物权变动的法定分类
        • 物权变动法定分类框架图
          • 一般
            • 基于民事法律行为
              • 公示生效
                • 债权形式主义立法模式
              • 公式对抗
                • 土地承包经营权
                • 地役权
                • 动产抵押权
              • 基于合同，考试范围为买卖合同或赠与合同
            • 非基于民事法律行为
              • 政府征收
              • 法律文书
              • 继承
              • 事实行为
              • 口诀：政、法、继、事
          • 特殊
            • 善意取得
            • 拾得遗失物（拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物等）
            • 先占、添附
            • 孳息
        • 基于民事法律行为的物权变动
          • 一般物权变动的基本原理
            • 债权+形式主义
              • 债权：合同（原因行为），基础法律关系
              • 形式主义：公式方法，公示公信原则
              • 债权形式主义立法模式示意图
            • 例1：2021年3月2日，孟某将自己位于北京市海淀区幸福小区2号楼2单元402的房屋以850万元的价格出卖给马某。双方签订了房屋买卖合同（仅发生债权效力，二者互相对对方享有债权请求权），同年4月21日双方前往海淀区房管部门办理了过户登记（发生了物权效力，发生物权变动）手续。因为不动产物权的变动经依法登记，发生效力。因此，马某于4月21日取得该房屋所有权
              • 登记生效主义：指登记决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭是否生效。即不动产物权的各项变动原则上都必须登记，不登记则不生效
            • 例2：2021年3月2日，孟某将自己位于北京市海淀区幸福小区2号楼2单元402的房屋以850万元的价格出卖给马某。双方签订了房屋买卖合同（仅发生债权效力，二者互相对对方享有债权请求权），约定同年4月21日双方前往海淀区房管部门办理过户登记手续。后房价暴涨，孟某反悔，拒绝办理过户登记手续（不发生物权效力，不发生物权变动）。因未办理过户登记手续，马某不能获得房屋所有权。但是，未办理登记，不影响孟某和马某签订的房屋买卖合同的效力，该房屋买卖合同合法有效。基于合法有效的房屋买卖合同马某有权追究孟某的违约责任
              • 区分原则：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力
            • 例3：2021年3月2日，马某向孟某提出欲以300万元购买孟某位于北京市海淀区幸福小区2号楼2单元402室的房屋（市价850万元）。孟某不允。马某遂对孟某说：“如果不出卖房屋，将公开孟某裸照。”孟某无奈，将房屋以300万元出卖给马某并办理了过户登记手续。同年5月10日，孟某向北京市海淀区人民法院起诉主张撤销房屋买卖合同。6月10日，法院判决孟某胜诉。马某未上诉。此时，孟某有权基于房屋所有权人的身份请求无权占有人马某返还房屋
              • 债权形式主义立法模式：根据“债权形式主义”的模式，登记是不动产物权变动必要法定公示手续，仅有当事人之间的合同不足以发生物权变动。如果不动产物权变动的原因行为（主要指合同）无效或被撤销，经登记的不动产物权也会相应无效或被撤销。在我国，不动产物权变动同时需要合法有效的民事法律行为和依法登记，双重民事法律事实决定不动产物权变动的效力
            • 一言以蔽之，一般物权变动=有权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=继受取得
          • 不动产登记制度
            • 不动产登记制度之异议登记
              • 更正登记
                • 事由：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误（如房屋面积、界址发生错误）
                • 处理：不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或有证据证明（指法律文书，如判决书）登记确有错误的，登记机构应当予以更正
              • 异议登记
                • 事由：不动产登记簿记载的权利人不同意更正
                • 效力：申请人自异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记时效
                  • 形成之诉：法律文书生效时
                  • 给付之诉：履行判决后
            • 不动产登记制度之预告登记
              • 情形：预告登记制度主要解决期房买卖中的“一房数卖”问题
              • 对象：基于房屋买卖合同而产生的“债权”
              • 效力： 1、预告登记后，买方对房屋享有的仍然是债权而非物权 2、预告登记后，卖方仍然可以出卖该房屋，仍然是有权处分，合同仍然合法有效 3、预告登记后 ，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力 4、预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效
            • 异议登记VS预告登记
            • 动产交付制度
              • 动产交付制度体系框架图
                • 现实交付
                  • 直接交付标的物
                • 观念交付
              • 现实交付
                • 指动产物权的让与人将其对于动产的直接管领力现实地移转于买受人
              • 观念交付
                • 简易交付
                  • 简易交付又称“无形交付”，指标的物动产在订约前已为买受人占有，买卖合同生效时即为交付完成。 简易交付构成要件有二： 1、受让人必须于受让前占有（包括有权占有和无权占有）标的物（动产），但受让人基于何种原因占有该标的物（动产）在所不问 2、让与人和受让人之间达成合法有效的转让合意
                • 指示交付
                  • 指示交付，指让与人设立或转让动产物权时，因该项动产正由第三人占有，让与人不能进行现实交付，而将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替现实交付。指示交付在学理上又称为“返还请求权的让与或返还请求权的代位” 指示交付的构成要件有四： 1、必须要在物权设立和转让前由第三人占有（包括有权占有和无权占有）该动产 2、让与人应对第三人享有返还原物请求权 3、双方当事人达成了转让返还原物请求权的协议（如出具权益转让书） 4、从双方约定生效时，请求权发生转让并代替现实交付
                    • 注意1：关于第1项中的第三人，是指能够对转让标的物（动产）进行物理意义上直接占有和直接控制的一方，既包括根据债权关系，如租赁、借用、保管、动产质押协议而占有动产的人，又包括非基于合同等关系、不具备法律上的正当原因而占有动产的无权占有人
                    • 注意2：让与人让与返还原物请求权，应向第三人履行通知义务。但是，通知第三人并非无权变动的生效要件，未通知第三人不影响动产物权变动的效力
                • 占有改定
                  • 占有改定，指转让动产物权时，让与人和受让人约定，由让与人继续占有该动产，受让人取得该动产的间接占有，以代替现实交付。占有改定制度的核心是：当事人之间产生某种民事法律关系，使受让人获得间接占有人的身份，以此证明其权利存在
                    • 注意！！！ 占有改定公示作用最弱，不适用善意取得和质权设立
        • 非基于民事法律行为的物权变动
          • 四种情形
            • 政府征收
              • 政府征收引起的物权变动，是依据公法进行的变动，因为有公权力的接入，物权变动本身已经具有很强的公示性。因此，因人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或消灭的，自征收决定生效时发生效力
            • 法律文书
              • 人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，导致物权设立、变更、转让或消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书，自法律文书生效时发生效力
                • 可以直接导致物权变动的法院判决书或仲裁机构裁决书必须是形成判决或裁决，即明确判决或裁决的标的物所有权归某人所有。若为给付判决或裁决，即判决或裁决一方配合对方履行过户登记手续，则必须义务人履行判决或裁决后方能发生物权变动
            • 继承
              • 因继承取得物权的，自继承开始时（被继承人死亡时，其中死亡包含自然死亡/生理死亡和宣告死亡）发生效力
            • 事实行为
              • 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力 除农村外，在城市建造房屋，必须符合如下两个条件 1、有合法的建房手续，违章建筑不能取得物权 2、已经建成的房屋。如果房屋尚处于建设中，还没有形成不动产，则因不动产物权客体尚不存在，自然不能取得不动产物权
                • 注意：如果建筑物已经具备四壁和顶盖，具备一定使用功能，可视为形成一个新的不动产，合法建造之事实行为成就
          • 法律效果
            • 处分依照政府征收、法律文书、继承和事实行为享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。处分，是指依民事法律行为而进行的物权变动，如不动产转让、赠与或不动产上设定抵押权等
              • 由于物权变动和公示存在时间差，实践中可能会出现这样的情况，在新的权利人（实际产权人）取得所有权之后，不动产仍登记在原权利人（记名产权人）名下。即出现了实际产权人和记名产权人不一致的情况
        • 善意取得
          • 善意取得的构成要件 善意取得=无权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=原始取得
            • 行为人无权处分：无权处分，指以自己的名义处分他人（或共有）的财产
              • 关于处分 租赁行为系负担行为而非处分行为，以自己的名义将他人房屋出租的，虽租赁合同合法有效，但与善意取得无关
              • 关于“他人” 处分自己的财产系有权处分，与善意取得无关
              • 关于“以自己的名义” 以他人的名义处分他人的财产，属于无权代理（合同效力待定），而非无权处分，与善意取得无关（无权代理VS无权处分）
            • 相对人主观上善意且无重大过失
              • 何为善意？
                • 不知情、不了解、不知悉即为善意 受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无权处分，且无重大过失的，应当认定受让人为善意 真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任
              • 何时善意？
                • 完成公示时。即依法完成不动产物权转移登记或动产交付时
              • 何为重大过失？ 具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无权处分 1、登记簿上存在有效的异议登记 2、预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意 3、登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项 4、受让人知道登记簿上记载的权利主体错误 5、受让人知道他人已经合法享有不动产物权
                • 受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失
            • 相对人客观上支付合理对价
              • 关于支付 相对人客观上支付合理对价，仅需约定的价款合理，至于是否真正交付了价款则在所不问
              • 关于合理 大于等于时价或市价即为合理
              • 关于对价 善意取得所有权必须是有偿的，如系通过赠与、遗赠等无偿情形取得财产的，则不构成善意取得
              • 已经完成公示 转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已经交付给受让人
                • 动产交付，可以采用现实交付、简易交付和指示交付，但不得采用占有改定的方式
          • 善意取得的范围
            • 不动产
              • 夫妻共有房屋，但产权只登记在一人名下
              • 法院作出判决后导致记名产权人和实际产权人不一致（记名产权人趁着时间差将房屋转卖给第三人）
            • 动产
              • 占有委托物 又称非脱手物，指基于原所有权人的意思而占有他人之物。如基于租赁、借用、报关、委托、承揽、运输等合同关系占有他人之物（属于合法占有）
              • 占有脱离物 又称脱手物，指非基于原所有权人的意思而占有他人之物。如盗赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物。不适用善意取得
            • 关于遗失物的特别规定
              • 所有权人或其他权利人有权追回遗失物 遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无权处分人请求损害赔偿（即，要钱不要物，行使债权请求权），或自知道或应当知道受让人之日起2年内（除斥期间）向受让人请求返还原物（即，要物不要钱，行使物权请求权） 受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无权处分人追偿
        • 动产遗失物的拾得
          • 含义：动产遗失物的拾得，是指发现他人遗失的动产并予以占有的一种民事法律事实
          • 性质：动产遗失物的拾得系事实行为，与拾得人的民事行为能力无关
          • 拾得人的义务
            • 返还义务： 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理
            • 通知义务： 拾得人应当及时通知权利人领取，或送交公安等有关部门
            • 保管义务： 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物；因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任
          • 拾得人的权利
            • 必要费用请求权： 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用，即准用无因管理规则
            • 悬赏报酬请求权： 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物应当按照承诺履行义务。拾得人基于单方允诺之债可以请求权利人给付
            • 权力丧失： 拾得人侵占遗失物的，丧失必要费用请求权和悬赏报酬请求权
          • 遗失物的归属
            • 自发布招领公告之日起1年内无人认领的，归国家所有。拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定
        • 先占
          • 含义:先占，是指基于所有的意思，先于他人占有无主动产，从而取得其所有权的事实
          • 性质：先占系事实行为，与占有人的民事法律行为无关
          • 构成要件
            • 须以自己所有的意思占有无主物。以自主占有方式占有无主动产者，取得对该物之所有权
            • 对象是无主动产。先占的标的物必须系动产，对于不动产而言不存在先占的问题
              • 标的物的性质为无主物还是遗失物的判断？ 判断标准不在于拾得人主观上如何认为，关键取决于权利人是否有丧失所有权的意思，如果权利人已经放弃所有权（抛弃），对于拾得人来说可以基于先占制度取得所有权；反之，对于拾得人来说只能构成拾得遗失物而非先占（不然路边捡到东西都会说是先占）
            • 不得违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定。专属于国家的财产、禁止流通物等，均不能先占
        • 添附
          • 含义：添附，指数个不同所有人的物结合成一物或所有权人以外的人加工而成为新物
          • 种类
            • 附合： 指两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或花费较大
              • 不动产和动产附合： 附合物的所有权由不动产所有人取得，但应当给原动产所有人以补偿。 如，甲误取乙家的砖给自己家建房子
              • 动产和动产附合： 附合物的所有权由原所有人按照其动产的价值，共有合成物；如果可以区别主物或从物，或一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高物的原所有人取得合成物的所有权，并给予对方补偿。 如，甲误取乙的纸糊于自己的门窗
            • 混合： 指两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别
              • 动产与动产的混合 混合物的所有权，准用附合的规定。 如，甲取乙的味精加于自己的排骨汤内
            • 附合VS混合 附合的数个动产在形体上可以识别、分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益的考虑不许分割； 混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区分
            • 加工： 在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新物
              • 劳动力和他人动产： 加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给予加工人以补偿。但是当加工增加的附加值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。 如，甲误取乙的宣纸绘成名画
        • 物权的保护期间限制
          • 物上请求权
            • 返还原物请求权
              • 不动产
                • 不受诉讼时效限制（有登记制度）
              • 动产
                • 特殊动产
                  • 不受诉讼时效限制
                • 普通动产
                  • 一般情况
                    • 3年诉讼时效
                  • 特殊情况
                    • 2年除斥期间
            • 占有返还请求权
              • 1年除斥期间 侵占发生之日起计算
          • 债权请求权
            • 存款本息请求权
            • 债券本息请求权
            • 基于投资关系而产生的缴付出资请求权
            • 请求支付抚养费、赡养费或扶养费
            • 人格权受到侵害
      • 物权变动的学理分类
        • 所有权的取得
          • 原始取得
            • 先占
            • 孳息
            • 劳动生产
            • 从无到有
            • 善意取得
            • 拾得
            • 发现
            • 添附
            • 征收
            • 从有到有
          • 继受取得
            • 合同（买卖合同或赠与合同）
            • 继承或受遗赠
        • 物权变动的学理分类项下，依据物权的取得是否源自前手，将所有权的取得分为原始取得和继受取得两类 原始取得，又称权利新生，指非基于原权利人的意志或意思而取得某物的所有权，换言之就是基于法律的规定而取得某物的所有权 继受取得，又称传来取得，指基于原权利人的意志或意思而取得某物的所有权
    • 业主的建筑物区分所有权
      • 业主的建筑物区分所有权的构成
        • 专有权 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利
        • 共有权 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利为由不履行义务（物业费）。各区分所有权人之间不存在优先购买权，区别于按份共有人的优先购买权
        • 成员权 基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权
      • 业主的建筑物区分所有权之共有权
        • 全小区共有
        • 全楼共有
          • 建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共同行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或设备间等结构部分
            • 新增制度：建设单位、物业服务企业或其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有
        • 两户共有 楼板、承重墙以外的其他墙体
          • 承重墙属于全楼共有而非两户共有
      • 业主的建筑物区分所有权之成员权
        • 一般事项
          • 具体内容 1、制定和修改业主大会议事规则 2、制定和修改管理规约 3、选择业主委员会或更换业主委员会 4、选聘和解聘物业服务企业或其他管理人 5、使用建筑物及其附属设施的维修资金
            • 口诀：定改规则和规约、选换成员聘企业，使用资金变三一
          • 行权：应当由专有部分面积比占2/3以上的业主且人数占比2/3以上的业主参与表决。同时，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。------1/3
        • 特殊事项
          • 具体内容： 1、筹集建筑物及其附属设施的维修资金 2、改建、重建建筑物及其附属设施（如拆挂广告牌、修建花圃） 3、改变共有部分的用途或利用共有部分从事经营活动
            • 口诀：筹集资金，建设施，改变用途，搞经营
          • 行权：应当由专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以上的业主表决。同时，应当经参与表决专有部分面积3/4以上的业主且参与表决人数3/4以上的业主同意-------1/2
      • 业主的权利和义务
        • 业主的权利
          • 自治权 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。 业主大会，业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定 地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助
          • 决定撤销权 业主大会或业主委员会的决定，对业主具有法律约束力 业主大会或业主委员会做出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销
            • 1年内向人民法院请求撤销
          • 物业管理权 业主可以自行管理（自主管理权）建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或其他管理人管理（委托管理权）。对建设单位聘请的物业服务企业或其他管理人，业主有权依法更换（解聘权）
            • 业主对物业服务企业或其他管理人有监督权和知情权 物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施（新冠肺炎防控）
          • 救济权
            • 业主对建设单位、物业服务企业或其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任
        • 业主的义务
          • 禁止住改商 改变为经营性用房的，应当经有利害关系的业主一致同意 将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持
            • 业主住改商的，有利害关系的业主享有一票否决权 建筑区划内，本栋建筑物的业主自动视为利害关系人；本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或可能受到不利影响
          • 禁止权利滥用 业主大会或业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等行为，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门投诉
    • 共有制度
      • 共有制度体系框架图
        • 按份共有
        • 共同共有
          • 夫妻关系
          • 家庭关系
          • 遗产继承关系（继承开始后，遗产分割前）
          • 合伙关系
          • 同居关系
          • 口诀：夫家遗伙居
      • 按份共有
        • 内部关系
          • 管理
            • 保存行为：有约从约，无约均有
            • 重大事项 对共有的不动产或动产作重大修缮、变更性质或用途
              • 原则：应当占份额2/3以上的按份共有人同意
              • 例外：共有人之间另有约定
            • 本质上是对共有物保值、增值的行为
          • 收益分配（份额确定）
            • 按份共有人的收益分配三步走： 第一步：看约定，有约从约 第二步：看出资额 第三步：推定等额
          • 费用负担
            • 有约从约，无约按份
          • 分割
            • 共有人约定不得分割共有的不动产或动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割，分割的原则： 有约从约，无约随时分，不受诉讼时效期间的限制
            • 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或动产可以分割并且不会因分割而减损价值的 ，应当对实物予以分割；难以分割或因分割会减损价值的，应当对折价或拍卖、变卖取得的价款予以分割
            • 瑕疵担保责任：共有人分割所得的不动产或动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失
          • 处分
            • 共有物的处分
              • 原则：应当经占份额2/3以上的按份共有人同意
              • 例外：共有人之间另有约定
              • 该行为可能会导致善意取得，应予以重视，另外需注意出租行为系负担行为，无需2/3以上份额的按份共有人同意
            • 共有份额的处分
              • 共有份额的转让是否自由？ 按份共有人转让共有的份额是自由的，无需经过其他按份共有人的同意
              • 何为转让？
                • A、继承和遗赠不属于转让 共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外 B、对内转让不属于转让 按份共有人之间转让份额的，不破坏彼此之间的信任，即不破坏“人合性”。因此 原则上不得主张优先购买权，除非另有规定
              • 为何同等条件？ 同等条件，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定
              • 优先购买权的行使期间
                • 转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准
                • 通知中未载明行使期间，或载明的期间短于通知送达之日起15日的，为15日
                • 转让人未通知的，为其他按份共有人知道或应当知道最终确定的同等条件之日起15日
                • 转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6个月
              • 优先购买权的行使方式
                • 其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持 1、未在法定期间内主张优先购买，或虽主张优先购买，但提出减少转让价款，增加转让人负担等实质性变更要求的 2、以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或认定该合同无效
              • 优先购买权的冲突解决
                • 两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权
        • 外部关系
          • 第三人侵害共有物
            • 第三人侵害共有物的，任何按份共有人均可以主张权利，享有连带债权
          • 共有物侵害第三人
            • 共有物侵害第三人的，各按份共有人承担连带债务（对外承担无限连带责任），超出自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他按份共有人追偿，除非当事人之间另有约定（共同侵权问题，对外连带，对内按份）
      • 共同共有
        • 共同共有和按份共有不同的方面包括如下五点： 1、在管理问题下，对于重大修缮或处分的需要全体共有人一致同意 2、在收益分配时，直接共同享有 3、在费用负担问题下，无约定的共同承担 4、在共同共有的情况下，要分割共有物必须满足基础丧失（如二者离婚）或重大理由的条件 5、在外部关系中共有物侵害第三人的，共同共有不存在内部追偿问题
  • 专题八 用益物权
    • 用益物权体系
      • 建设用地使用权
      • 土地承包经营权
      • 宅基地使用权
      • 居住权
      • 地役权
      • 口诀：城市一个农村俩，还有两个管全家
    • 土地承包经营权
      • 含义
        • 土地承包经营权，是指土地承包经营权人为从事种植业、畜牧业、林业，对其承包的集体所有或国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用和收益的权利。土地承包经营权是一种以土地为标的物的用益物权
      • 双层经营制
        • 农村土地包括两个部分 1、集体所有的土地 2、国家所有由农民集体使用的土地
          • • 1、以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包 2、发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准
      • 设立
        • 公式对抗主义立法模式： 中国农村社会系“熟人社会”，集体经济组织成员互相熟悉，承包的地块人所共知。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立
        • 登记机关应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
      • 流转和限制
        • 土地承包经营权自合同生效时设立。流转时，未经登记，不得对抗善意第三人
    • 居住权
      • 基本原理
        • 含义：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。据此可知，居住权的特征包括：
          • 居住权的主体只限于自然人。居住权人的家庭成员（亲属）或保姆等为其提供生活起居照顾的人员亦享有居住利益
          • 居住权的客体为住宅。居住权人的权利及于附属设施
          • 居住权人享有占有和使用两项权能。所有权共包括4项权能：占有、使用、收益、处分。居住权系用益物权，目的时满足生活居住需要
          • 居住权的功能是满足生活居住需要。该权利主要适用于婚姻家庭领域，发生于父母子女、配偶、兄弟姐妹等近亲属之间，作用于扶老、抚幼、济困之场合。功能在于保障弱势群体的生活居住利益
        • 设立
          • 形式要件：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同属要式合同，未采用书面形式的居住权合同，原则上不发生效力
          • 提示性条款：略
          • 原则上无偿设立
          • 居住权经登记设立： 设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。登记时居住权的生效要件，未办理居住权登记的，居住权不设立。同时根据区分原则，未办理居住权登记的，不影响合同的效力
            • 以合同方式设立居住权的，一般应由双方共同申请。但依据人民法院、仲裁委员会生效的法律文书登记，或是以遗嘱、遗赠方式设立居住权的，可以由单方申请登记
          • 遗嘱设立居住权： 1、遗嘱设立居住权的，包括遗嘱继承和遗赠 2、遗嘱设立居住权的，应以遗嘱有效为前提 3、遗嘱设立居住权负有相应义务的，继承人或受遗赠人应当履行相应的义务 4、遗嘱设立居住权的，继承人或受遗赠人不得有违反法律强制性规定的行为 5、遗嘱设立居住权的，受遗赠人应当 及时作出接受的意思表示
        • 限制
          • 绝对禁止
            • 居住权不得转让、继承（导致发生物权变动） 居住权不得设定抵押 居住权不得遗赠，即居住权人不得将居住权遗赠给他人
          • 相对禁止
            • 设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外（收益权被相对禁止
        • 消灭
          • 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记
      • 居住区和租赁权的异同
    • 地役权
      • 熟悉以下几点即可： 1、地役权具有从属性（地役权属于从权利） 2、小区业主都有权主张全部地役权（体现地役权的不可分性） 3、地役权自地役权合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人
  • 专题九 担保物权
    • 担保制度体系框架图
      • 典型
        • 狭义债的担保
          • 物保
            • 抵押权
            • 质押权
            • 留置权
          • 人保
            • 保证合同
          • 金钱保
            • 保证合同
        • 债的保全
          • 债权人代位权（应增加而不减少）
          • 债权人撤销权（不应减少而减少）
      • 非典型
        • 动产所有权保留买卖合同
        • 让与担保合同
        • 融资租赁合同
        • 保理合同
    • 复习提要
      • 担保物权的法律关系解构
      • 担保合同无效后的法律责任
      • 担保物权的从属性
      • 担保物权的不可分性
      • 担保物权的物上代为性
      • 流押流质条款
      • 担保物权
        • 意定担保物权
          • 抵押权
            • 非占有型担保物权
          • 质押权
            • 占有型担保物权
        • 法定担保物权
          • 留置权
            • 占有型担保物权
        • 通俗而言，担保物权可以总结为如下5点： 1、担保物权就是用他人之物或财产权利担保自己债权实现的限制物权（定限物权） 2、担保物权系从权利，主权利系债权 3、担保物权因债权人害怕债务人到期不能还款而存在 4、担保物权的本质乃优先受偿权 5、债权人看重的是标的物的交换价值
    • 担保物权的基本原理
      • 担保物权的法律关系解构
        • 主合同和从合同： 以能否独立存在为标准，合同可以分为主合同和从合同。主合同可以独立存在，其存在不以其他合同的存在为前提，从合同则相反 区分主合同和从合同的意义在于：从合同以主合同为前提，主合同无效或消灭，从合同亦随之无效或消灭
          • 以甲向银行贷款，并用自己的房屋抵押为例，三方当事人产生三层民事法律关系： 1、借款合同，债权效力，主合同，合法有效； 2、房屋抵押合同，债权效力，从合同，合法有效； 3、房屋抵押登记，物权效力，从权利，优先受偿
      • 担保合同无效后的法律责任
        • • 担保人的责任本质上是一个替代责任，担保人在第二顺位
        • 1、债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任
        • 2、债权人对于担保合同的无效无过错，担保合同无效的原因是债务人或担保人的过错，或者二者均有过错。例如，债务人与担保人而已串通，欺诈债权人订立担保合同。此时，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任（承担补充责任，缔约过失责任）
        • 3、债权人和担保人对于担保合同的无效均无过错。例如，债权人和担保人在明知抵押物为法律禁止抵押的标的物情况下，仍然订立抵押合同。此时，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2
        • 主合同有效而第三人提供的担保合同无效
        • 4、担保人无过错。主合同的无效过错在于债权人和债务人。因此，无论主合同的无效是债权人还是债务人或双方过错导致，如果担保人无过错，则担保人无需承担赔偿责任
        • 5、担保人有过错，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/3，具体承担多少，则应当根据担保人的过错程度而定 所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。换言之，担保人的过错并不在于导致主合同的无效，而是在明知或应知主合同无效的情况下，仍然提供担保，放任合同无效的后果产生，损害了债权人的信赖利益，损害了交易安全。
          • 即使担保人有过错向债权人承担了责任，但担保人的根本目的仍在于为债务人的债务提供担保。因此，担保人承担责任后仍有权向债务人追偿
        • 主合同无效导致担保合同无效
      • 担保物权的从属性
        • 担保物权的六大从属性
          • 发生的从属性
          • 变更的从属性
          • 转让的从属性
          • 消灭的从属性
          • 担保的一生
          • 效力的从属性
          • 范围的从属性
          • 主合同无效，担保合同无效
          • 债务的最终责任人系债务人，担保人系替债务人承担责任。因此，为保护担保人的合法权益，立法者确立了担保从属性的立法政策
        • 效力的从属性
          • 担保合同的根本目的是担保主债权的实现，虽然是两个合同，但其效力存在“依附性”，如果主债权债务合同无效，担保合同无效，如此才能最大限度地实现担保物权保障债权的功能。担保合同效力的从属性，除非法律另有规定，当事人之间不能约定排除，具有法律强制性
            • 主债权债务无效中的“无效”应进行扩大解释，包括一切事实上不发生效力的情形： 1、因“强公主意恶”而无效的五种情形 2、因“重大误解、欺诈、胁迫、显失公平”而可撤销的民事法律行为被撤销 3、因效力待定的民事法律行为中法定代理人或被代理人不追人而无效 担保合同从属性的例外，主要体现在金融机构出具的独立保函
          • 担保合同的从属性具有基础地位，如果当事人约定排除担保合同从属性，在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同（典型的独立担保条款），或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任（扩充的独立担保条款），该有关担保独立性的约定无效（从属性是担保的基本属性，不存在当事人可以约定进行独立担保的意思自治空间，即不允许当事人根据约定排除担保的从属性）。最终的处理方式有二： 1、主合同（主债权债务合同）有效的，有关担保独立性的约定（独立担保）无效不影响担保合同的效力（担保合同有效）； 2、主合同（主债权债务合同）无效的，法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外
        • 范围的从属性
          • 法定担保的范围： 1、主债权 2、利息 3、违约金 4、损害赔偿金 5、保管担保财产的费用 6、实现担保物权的费用
          • 约定担保的范围在性质上属于“任意性规范”，担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，是担保从属性的必然要求，大于主债务部分的约定因违反担保从属性的强制性规定而无效。如果担保人承担的责任范围超出主债务人应当承担的责任范围，仅能向债务人追偿“主债务人应当承担的责任范围”。超出部分，可以基于不当得利（给付型不当得利）请求债权人返还
            • 关于担保责任超出主债务部分无效，只能在担保人提出主张的情况下法院才能进行审查。因为合同部分无效后所产生的担保人因此减少给付的法律后果，仅涉及担保人的个人利益，人民法院无权也不应替担保人主张，更不能在担保人未提出主张的情况下依职权将担保人的责任降低到与主债务相同的程度（被动司法，既不能主动释明，更不能主动适用）
      • 担保物权的不可分性
        • 主债权的不可分性
          • 主债权部分受偿： 在主债权部分受偿的情况下，虽然已经受偿的债权已经消灭，但担保物的范围不作相应缩减，而是仍以全部的担保物担保剩余的债权
          • 主债权被分割或部分转让： 此时，担保物仍然为被分割或者部分转让后的全部债权提供担保。各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外
        • 担保物的不可分性
          • 因继承、合伙解散、企业分立等原因导致担保物被分割时，担保物权及于被分割后的担保物。
      • 担保物权的物上代为性
        • 含义： 担保物权的效力不仅及于担保物本身，且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保证金等代位物
        • 内容： 担保期间，担保财产毁损、灭失或被征收等，担保物权人可以就获得的赔偿金、保险金或补偿金优先受偿；担保期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金等（三金）
          • 担保财产因不可抗力毁损、灭失且无代位物的，担保物权（从权利）消灭，但主债权依然存在，债务人应当继续履行债务。如，向银行贷款买房，并用该房抵押给银行。还贷期间房子被地震毁损，担保物灭失但主债权债务还在
      • 流押流质条款
        • 含义：流押流质条款，指当事人在合同中约定，一旦债务人到期不履行债务，抵押财产（质押财产）直接归债权人所有的条款
          • 流押流质条款和代物清偿（又称以物抵债）如何区分？？？ 一般而言，二者的分水岭系“借款期限届满” 1、借款期限届满前，债权人处于优势地位，往往会滥用自己的优势地位（违反诚信原则），强迫担保人（可能是债务人，也可能是第三人）放弃巨额利益，剥夺标的物的市场定价权。法律对这种约定本身持否定性评价态度，认定为无效，转化成“清算型担保”，即仅享有“优先受偿权” 2、借款期限届满后，债务人往往处于优势地位，其往往可能会逃债。如债务人诚信，在不损害其他债权人或根本无其他债权人的情况下，可能会与债权人约定“以物抵债协议”，即代物清偿（俗称“顶账”），以他种给付代替原定给付。该种约定属于代物清偿，法律对该种约定持肯定性评价态度，认定为有效
        • 内容：略
        • 效力
          • 《民法典》并未直接规定流押流质条款的效力，根据其条文从解释论上说，应当认为无效的流押流质条款已经转化为有效的清算型担保
    • 抵押权
      • 抵押财产：
        • 可以抵押的财产： 1、动产 2、不动产 3、不动产用益物权
        • 不可以抵押的财产（口诀：土封争益违集）
          • 原则
            • 土地所有权
            • 依法被查封、扣押、监管的财产
              • 看抵押和查封、扣押、监管措施的先后顺序
            • 所有权、使用权不明或有争议的财产
            • 学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营业法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施
              • 公益法人
                • 人的担保
                  • 保证合同无效，承担缔约过失责任（补充责任）
                • 物的担保
                  • 原则
                    • 公益设施，担保合同无效，承担缔约过失责任
                  • 例外
                    • 非公益设施
                      • 主要是应收账款质押担保（如：学校学费等）
                    • 非典型担保
                      • 动产所有权保留买卖合同（如购买大型设备）
                      • 动产融资租赁合同
            • 违法、违章建筑
              • 1、一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外 2、当事人以建设用地使用去依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持
            • 宅基地
          • 例外： 1、通过招、拍、协等方式承包农村土地，依法登记取得权属证书的 2、乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押
      • 抵押权的设立
        • 抵押合同
          • 抵押合同的形式：书面形式
          • 抵押合同的内容
            • 不动产抵押不允许对抵押财产进行概括性描述： 不动产抵押实行登记生效主义，登记具有公示公信力，所以对不动产的描述要具体明确
            • 动产抵押登记允许对抵押财产进行概括性描述： 动产抵押实行登记对抗主义，登记的意义仅在于提醒债权人注意相应标的物上可能存在担保负担
          • 抵押合同约定的担保范围与登记簿不一致的处理
            • 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。登记作为一种“公示方法”，无论是作为不动产抵押权变动的生效要件，还是作为动产抵押权变动的对抗要件，均具有对抗“当事人约定”的效力，均具有对外效力。 因此，从优先保护相对人的合理信赖出发，应当以登记簿的记载为准
        • 不动产抵押权
          • 房屋
            • 房屋抵押 （是否办理物权登记？）
              • 办理了
                • 可优先受偿
              • 未办理
                • 区分原则
                  • 抵押合同（债权）有效，具有担保义务（可追违约责任），可要求协助登记
                  • 抵押权（物权）未设立
          • 土地
            • 无论是有偿出让或转让取得的建设用地使用权，还是无偿划拨取得的建设用地，均可以设立抵押权，抵押权自登记时设立
          • 房屋一并抵押
            • 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押
              • 视为一并抵押是法律拟制的，其意在权利人将房屋或地单独处分时，法律推定其对未约定的财产作出共同处分的意思表示，发生一并处分的法律后果
          • 新增建筑物的处理
            • 不属于抵押财产
              • 程序上：一并处分
              • 实体上：优先受偿
        • 动产抵押权
          • 动产抵押权的分类与动产相关的担保类型 合同生效时取得抵押权 未经登记不得对抗善意第三人
            • 动产抵押权
            • 动产浮动抵押权
            • 超级动产抵押权（购买价金担保权）
            • 动产质押权
            • 动产留置权
            • 典型担保
            • 动产所有权买卖保留合同
            • 动产融资租赁合同
            • 非典型担保
          • 抵押权的设立规则
      • 动产浮动抵押权
        • 动产浮动抵押权制度，是为中小微企业提供融资平台而设立，系典型的商事制度。动产浮动抵押权和普通的动产抵押权区别主要包括如下5个方面：
          • 主体特殊： 主体系商事主体，包括企业、个体工商户、农业生产经营者
          • 抵押物特殊： 抵押物是现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作为一个整体一并抵押（只能是动产）
          • 登记机构特殊： 中国人民银行征信中心
          • 效力特殊： 动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。就算登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
            • 正常经营买受人制度
              • 出卖人
                • 营业执照明确记载的经营范围
                • 持续销售同类商品（营业活动）
              • 买受人
                • 已经支付合理价款/对价（债权效力）
                • 已经取得抵押财产的所有权（物权效力）
              • 非正常经营的买受人包括： 1、购买商品的数量明显超过一般买受人 2、购买出卖人的生产设备（逃债行为） 3、订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务 4、买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系 5、买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形
          • 实现特殊
            • 抵押财产自下列情形之一发生时确定： 1、债务履行期限届满，债权未实现 2、抵押人被宣告破产或解散 3、当事人约定的实现抵押权的情形 4、严重影响债权实现的其他情形
              • 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿
      • 抵押权的顺位
        • 清偿顺位： 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
          • 不动产均登记： 基于登记在先原则，先登优于后登
          • 动产： 1、登记与未登记并存 登记的优于未登记的，因为动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人，效力最弱 2、均未登记 同一动产存在多个抵押权的，抵押权均未登记的，同一顺序按比例清偿
        • 交换顺位
          • 抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响
            • 例题： 黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款得分配，下列哪一项是正确的？（C） A甲银行100万元，乙银行300万元，丙银行200万元 B甲银行得不到清偿，乙银行100万元，丙银行500万元 C甲银行得不到清偿，乙银行300万元，丙银行300万元 D甲银行100万元，乙银行200万元，丙银行300万元
      • 超级动产抵押权 （新增制度，只针对动产浮动抵押权）
        • 含义： 超级动产抵押权（购买价金担保权），指债权人在动产之上取得担保因购买该动产所生的价金给付义务的担保权。超级动产抵押权可以类推适用于动产所有权保留买卖合同和融资租赁合同
        • 特征： 担保的主债权是标的物的购买价金。只要在交付后10日内进行购买价金抵押权的登记，该购买价金担保便具有”超级优先权“。亦即该购买价金担保权优先于其他登记在前的担保物权
        • 优先顺位： 购买价金担保权的超级优先顺位奉行”后登记者优先“，在同一个动产之上既有动产浮动抵押权，又有购买价金担保权，还有留置权时，担保物权之间的优先顺位未：留置权＞购买价金担保权＞动产浮动抵押权
      • 借新还旧（新增制度）
        • 含义： 借新还旧，或称以贷还贷，是指债权人（银行等金融机构）与债务人在旧贷未清偿等情况下，签订新贷款合同，以新贷款偿还全部或部分旧贷款的行为。实践中，一些金融机构为了请收陈年旧贷，常采用”借新还旧“的办法
        • 旧贷消灭，新贷产生
          • 旧贷已经因借新还旧合同的签订而消灭，即主债权已经消灭，基于担保消灭的从属性，其上的担保随之消灭。此时，担保人有权请求登记机构”涂销登记“。贷款人（债权人/金融机构）以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，请求旧贷的担保人对新贷承担担保责任的，人民法院不予支持。 该情形下，不能将其解释为”旧贷的展期“或“主合同变更”。立法目的主要是保护担保人的利益，尤其是新贷与旧贷的担保人不同时的新贷担保人的利益
        • 新贷与旧贷的担保人相同时担保责任的承担
          • 如果相同，担保人承担担保责任不以知道或应当知道为要件，即使担保人不知道，亦继续承担担保责任。当然，如果加重了担保责任，必须征得担保人书面同意，否则对加重的部分不承担担保责任
        • 新贷与旧贷的担保人不同时担保责任的承担
          • 如果不同，债权人必须证明新贷的担保人对借新还旧的事实知道或应当知道时，才能请求其承担担保责任，否则新贷的担保人不承担担保责任 在旧贷无担保而新贷有担保时，债权人仅在证明新贷的担保人知道或者应当知道借新还旧的事实时，担保人才承担担保责任
        • 旧贷上尚未注销登记的物的担保的效力延伸
          • 在借新还旧的情形下，旧贷上物的担保尚未注销登记的，债权人不得主张对新贷行使该物的担保，除非当事人约定或物的担保人同意继续为新贷提供担保 只要抵押人同意继续为新贷提供担保，不要求重新办理抵押登记，旧贷上的抵押权即可自动担保新贷债权
            • 在新贷合同签订前，担保人以该财产为其他债权人设立担保物权，新贷债权人可以主张旧贷上物的担保效力延伸至新贷，而且新贷担保物权的顺位溯及旧贷上物的担保成立之时
      • 抵押权和租赁权的冲突解决
        • 处理原则 抵押权和租赁权的冲突解决应坚持“成立在先原则”
        • 先租赁后抵押（买卖不破租赁） 抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。即抵押权实现后，适用“买卖不破租赁”规则，租赁合同对新的受让人继续有效
        • 先抵押后租赁（买卖破租赁）
      • 抵押财产的转让 （非常重要）
        • 有约定未登记
          • 不能对抗善意第三人，即转让合同有效，转让发生物权效力，但可主张抵押人承担违约责任
        • 有约定且登记
          • 不能请求确认转让合同无效，可以主张转让不发生物权效力。但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外
        • 登记簿
          • 所有权人
          • 他项权利人：抵押权登记在此处
          • 备注：抵押合同登记在此处
        • 总结表 抵押财产的转让
      • 抵押权的处分
        • 转让： 基于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外
        • 放弃： 对于抵押权而言，由于其属于抵押权人的权利。因此，抵押权人当然可以放弃抵押权。实质上来看，放弃抵押权，无非就是放弃了优先受偿权而已，债权人仍可以按照普通债权人享有债权
          • 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他单板人承诺仍然提供担保的除外
            • 例题：徐某对孟某的房屋享有抵押权，为替好友马某从银行借款提供担保，徐某可否将该抵押权转让给银行？ 答：不可以。从权利不得单独转让（包括担保物权和地役权）
      • 抵押权的实现
        • 基于担保物权的从属性，将担保物权的存续期间与主债权诉讼时效挂钩。抵押权与其他担保物权最大的区别在于： 抵押权的设立无需转移抵押物的占有，抵押物依然为抵押人所占有。因此，抵押权人（债权人）的行权须及时。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护
      • 最高额抵押权
    • 质权
      • 质押权的体系框架图
        • 动产质押权
          • 静态动产质押权
            • 标的物固定
          • 动态动产质押权（流动质押权）
            • 标的物不固定，类似于动产浮动抵押权
        • 权利质押权
          • 有价证券质押权
          • 基金份额、股权质押权
          • 知识产权中的财产质押权
          • 现有的及将有的应收账款质押权
          • 保证金账户质押权
      • 动产质权
        • 质权设立
          • 质押合同： 设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同（要式合同） 质押合同生效后，质权人有权请求出质人依约交付质物，出质人不交付的，应当基于合法有效的质押合同承担违约责任
          • 质押权： 动产质押采取“公示生效主义”，以转移标的物的占有为成立要件。动产质押权自出质人交付质押财产时设立
            • 有效合同+交付（转移占有）=动产质权
          • 关于交付： 1、当事人不得约定不交付标的物，约定的，因违反法律的效力性强制性规定而无效 2、只能是现实交付、简易交付和指示交付，而不能是占有改定。实践中的表现形式为约定由出质人或出质人的代理人代为占有质押财产，此时质权不生效 3、质权人将质物返还与出质人后，不得以其质权对抗第三人 4、因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还原物。如质物因遗失、被盗、被侵夺或其他情形，质权人已丧失事实上的管领力，如不能请求返还，动产质权自应消灭 5、约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准
            • 不能采用占有改定的方式交付的额原因有二： 1、无法公示质权的存在，害及交易安全 2、出质人仍直接占有质押财产，质权人无法行使对质押财产的留置权利，使质权实际上丧失留置的效力
        • 质权人的权利和义务
          • 质权人的权利
            • 孳息收取权： 除合同另有约定外，质权人享有孳息收取权 质权人享有的是孳息收取权而非孳息的所有权，孳息的所有权依然归出质人所有
            • 处分权质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外
          • 质权人的义务
            • 妥善保管： 质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任；质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或请求提前清偿债务并返还质押财产
            • 及时行权： 出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行权，质权人不行使的，出质人可以请求法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行权而造成损害的，由质权人承担赔偿责任
            • 质物或余款返还： 债务人履行债务或出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产；质押财产折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有
      • 权利质权
        • 有价证券
          • 支付生效： 支付生效的情形包括五类债权证券（汇票、本票、支票、债券、存款单）和两类物权证券（仓单和提单）。这些有价证券往往存在纸质有形凭证，因此需要以交付作为权利质权设立的标志。质权设立自权利凭证交付质权人时设立
            • 以汇票出质，当事人以背书记载”质押“字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立
          • 登记生效： 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质，没有权利凭证的，质权自出质登记时设立
        • 可以转让的基金份额、股权
          • 质权自办理出质登记时设立。 出质后不得转让，但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或提存
        • 可以转让的知识产权中的财产权
          • 质权自办理出质登记时设立。 出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是经出质人与质权人协商同意的除外。转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或提存
        • 现有的以及将有的应收账款
          • 质权自办理出质登记时设立 出质后不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外 出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或提存
      • 转质
        • 含义： 转质，是指质权人为给自己的债务作担保，将质物移交于自己的债权人而设定新质权的行为。因转质而取得质权的人，称之为转质权人。转质不限于动产质押，权利质权亦有转质的适用
        • 承诺转质VS责任转质
    • 留置权 （核心考点：成立条件）
      • 留置权体系框架图 法定担保物权
        • 民事留置
          • 自然人和自然人
          • 自然人和企业
          • 四要件
        • 商事留置
          • 企业和企业
            • 三要件
      • 含义： 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿
      • 留置权的成立条件
        • 债权已到期
          • 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿 上述规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产 如果债权未到期，债权人尚不能请求债务人还款，当然不得对债务人的动产行使留置权
        • 合法占有债务人的动产
          • 动产： 留置权的客体只能是动产，对于债务人的不动产和权利，债权人不得留置 留置财产为可分物，留置财产的价值应当相当于债务的金额（如棉花、大米等）
          • 合法： 合法是指债权人占有债务人的动产的行为符合法律的规定，该行为应当是公开的、有合同或法律依据的。即债权人基于合同性质而占有债务人的动产
          • 占有： 债权人仅仅是单纯的持有，则不具有占有的性质，亦不得行使留置权。如雇员持有雇主的动产，因其单纯的持有而不符合产生留置权的条件
          • 1、合法占有常考类型的合同包括承揽合同、运输合同、行纪合同（寄卖行等，商事合同）、委托合同、保管合同和仓储合同，基于合同性质，定作人、托运人、委托人、寄存人需移转动产于承揽人、承运人、行纪人、受托人、保管人占有； 2、遗失物的拾得人并非合法占有失主的动产，不属于合法占有，不得行使留置权； 3、因侵权行为而占有，不属于合法占有，不得行使留置权
            • 例1：刘某把房屋租给方某，方某退租搬离时尚有部分租金未付，刘某可否留置方某部分家具？ 答：不可以，因为不属于合法占有。 例2：甲公司将一批货物存放在乙公司的仓库，后丙公司因甲公司拖欠其150万元货款，派出强大的保安队伍强行将该批货物从乙公司的仓库中拉走抵债。20天后，甲公司闻知此事。丙公司的行为是否属于留置权？ 答：不属于，属于侵权行为
        • 动产的占有和债权的发生基于同一法律关系
          • 理论界通说认为，债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生具有牵连关系（又称牵连性），才能行使留置权。牵连关系的主要情形有三： 1、债权系由于该动产本身而发生 2、债权与该动产之返还义务系基于同一法律关系而发生 3、债权与该动产之返还义务系基于同一事实关系而发生 商事留置权中有例外：所谓商事留置权（企业之间的留置），是指就某种商事特定关系规定债权人对债务人的动产享有特别留置权，以担保债权人权利的实现。 对于商事留置权而言，如果是留置债务人自己的动产则不要求基于同一法律关系。但是，商事留置权必须是营业债权，非营业债权不得行使商事留置权
            • 例1：小贝踢球时将球踢到邻居老马家的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中的花瓶落地摔碎。如小贝拒绝赔偿，老马可否对足球行使留置权？ 答：不可以，因为不属于同一法律关系 例2：甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。乙的行为是否属于行使留置权的行为？ 答：不属于，因为乙占有甲的手机与乙享有的请求甲归还彩电的权利不是基于同一法律关系
        • 不违反法律规定、当事人约定，不违背公序良俗
          • 法律规定不得留置的动产主要是指法律规定禁止流通的动产 当事人约定不得留置动产，只要该约定不违反法律的效力性强制性规定，则应当充分尊重当事人的意思自治 留置权的设立亦不得违背公序良俗，如留置权的设立可能损害社会公共利益和人们一般道德观念时，则留置权的设立无效。如对身份证、人事档案、尸体、骨灰等
      • 留置权的善意取得
        • 留置权，作为法定担保物权，亦可以适用善意取得。债务人不履行到期债务，债权人留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，动产的实际权利人请求返还财产的，人民法院不予支持
          • 例：孟某借用徐某的自行车，因莽撞骑行造成自行车链条损坏，孟某将自行车交给马某修理，约定修理费100元。徐某得知此事后立刻通知孟某解除借用关系并告知马某，同时要求马某不得将自行车交给孟某。马某向孟某核实，孟某承认。自行车修好后，孟某、马某均请求马某返还。在修理费未支付前，马某就自行车享有留置权，即留置权的善意取得。因为债务人孟某无权处分，债权人马某在与孟某订立承揽合同时不知自行车不属于孟某所有，主观善意且无重大过失。因此，完全符合善意取得的构成要件
      • 留置权的实现
        • 留置权实现的重点是”宽限制度“ 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或变卖的，应当参照市场价格
      • 留置权的优先效力
        • 质押权先于抵押权设立 留置权＞登记动产抵押权＞动产质押权＞未登记动产抵押权
        • 质押权先于抵押权设立 留置权＞质押权＞登记抵押权＞未登记动产抵押权
        • 牢记”成立在先原则“ 如果是质押权先于登记抵押权设立的，质押权就优先于登记抵押权 如果是登记抵押权先于质押权设立的，登记抵押权就优先于质押权
      • 留置权的消灭
        • 含义：留置权的消灭，是指留置权成立后，因一定原因的出现而不复存在
        • 原因： 1、因物权消灭的共同原因而消灭，如留置物的灭失、混同、留置权的抛弃等 2、因担保物权消灭的共同原因而消灭，如主债权的消灭、担保物权的实现等 3、留置权作为一种法定担保物权，有其自己的特殊消灭原因。如，留置权人对留置财产丧失占有或留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭
    • 担保物权的总结
  • 专题十 占有制度 （准物权）
    • 占有的分类 占有在性质上属于事实状态或事实管领力，是一种“准物权” 占有的分类用8字口诀表述：有无善恶，自他直间
      • 有权占有和无权占有
        • 有权占有： 又称有权源占有，是指基于合法原因而取得的占有 其中合法原因可以理解为法律规定或民事法律行为等 如基于买卖、赠与、租赁合同、设定质押权等
        • 无权占有： 又称为无权源占有，是指非基于合法原因而取得的占有 如遗失物的拾得者对拾得物的占有、盗窃者对盗赃物的占有、承租人在租赁关系消灭后继续占有租赁物等
      • 善意占有和恶意占有
        • 善意占有： 指占有人不知其无权占有而误信其有正当权源且无怀疑地占有。 如盗赃物的买受人信赖出卖人有所有权而购买并占有盗赃物
        • 恶意占有： 指占有人知道其无占有的权源或对于该物自己是否有权占有虽有怀疑而仍为占有。 如盗赃物的买受人明知出卖人无所有权而购买并占有盗赃物的
        • 1、善意占有和恶意占有系无权占有的再分类，有权占有不存在善意占有和恶意占有 2、赃物的窃取者和遗失物的拾得者均属于无权占有、恶意占有
      • 自主占有和他主占有
        • 自主占有： 指以自己所有的意思对标的物进行的占有 自主占有要求占有人具有”所有的意思“，即将其物如同自己之物加以占有，至于占有人是否为真正的所有权人或确信自己为所有权人则在所不问 如盗窃者对盗窃物的占有即为典型的自主占有
        • 他主占有： 指非以自己所有的意思对标的物进行的占有 如质权人对质物的占有、承租人对租赁物的占有
        • 判断占有人的占有是否属于自主占有，须依占有人表现于外部的意思作为标准。在不能认定占有人的占有意思时，应推定占有人的占有为自主占有，即推定占有人为物的所有权人，有相反证据除外
      • 直接占有和间接占有
        • 直接占有： 指直接对物有事实上的管领力的占有
        • 间接占有： 指以他人的占有为媒介并基于一定的法律关系享有返还请求权的占有
          • 间接占有人与媒介人之间存在占有媒介关系。占有媒介关系可以是物权关系（如动产质权情形下），也可以是债权关系（如租赁、保管合同） 遗失物的拾得人与遗失人之间因不存在占有媒介关系，不存在直接占有和间接占有的问题。盗赃物同理
          • 间接占有人对占有物具有事实上的管领力
          • 他主占有的意思 在占有媒介关系中，直接占有其物者是以他主占有之意思而占有
      • 盗赃物和遗失物占有情况的总结
    • 善意占有和恶意占有的区别
      • • 真题： 丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很像，均放在楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙并未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？ABCD A、丙错认乙车为甲车，属于无权占有 B、甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还 C、无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使返还原物请求权 D、对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任
    • 占有保护请求权和物权请求权的区别
      • • 基础： 占有保护请求权的基础系占有的事实，只要是存在占有事实，无论是何种占有状态，均可以行使占有保护请求权。 例：孟某拾得徐某的一只小羊拒不归还，马某将小羊从孟某羊圈中抱走交给徐某，马某的行为侵犯了孟某的占有
    • 占有的推定效力
      • 为保护交易之安全，法律承认占有即所有的推定效力。但该种权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的依据。 同时，受权利推定的占有人，免除举证责任，无须证明自己是权利人，当然在相对人提出反证时，占有人为推翻该反证，仍须举证，否则将承担不利后果
        • 真题： 甲、乙就乙手中的一枚宝石戒指的归属发生争议。甲称该戒指是其在2015年10月1日外出旅游时让乙保管，属甲所有，现要求乙返还。乙称该戒指为自己所有，拒绝返还。甲无法证明对该戒指拥有所有权，但能够证明在2015年10月1日前一直合法占有该戒指，乙则拒绝提供自2015年10月1日后从甲处合法取得戒指的任何证据。对此，下列哪一说法是正确的？B A、应推定乙对戒指享有合法权利，因占有具有权利公示性 B、应当认定甲对戒指享有合法权利，因其证明了自己的先前占有 C、应当由甲、乙证明自己拥有所有权，否则应判决归国家所有 D、应当认定由甲、乙共同共有
• 第三部分 债法总则
  • 专题十一 债的法定分类体系
    • 债的法定分类体系框架图
      • 意定之债
        • 单方允诺之债
        • 合同之债
      • 自然之债
        • 已过诉讼时效之债
        • 赌债、毒资、嫖资等违法之债
        • 彩礼
        • 限定继承超出遗产继承范围以外之债
      • 法定之债
        • 侵权之债
        • 无因管理之债
        • 不当得利之债
        • 缔约过失之债
    • 自然之债
      • 含义： 指缺乏法定之债的债因，不产生法定义务，故不能经由诉讼获得满足，但债务人自愿履行的，不得请求不当得利返还的债
      • 特征： 1、债权本身存在 2、不得请求法院强制执行 3、债务人给付后原则上不得请求不当得利返还
      • 典型情形
        • 已过诉讼时效之债
        • 赌债、毒资、嫖资等违法之债
        • 彩礼
          • 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，法院应当予以支持： 1、双方未办理结婚登记手续 2、双方办理结婚登记手续但确未共同生活 3、婚前给付并导致给付人生活困难 适用第2、3项的规定，应当以双方离婚为条件
        • 限定继承超出遗产继承范围以外之债 （现代意义上的父债子还）
          • 继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任
            • 例： 2021年10月2日，甲的父亲去世，留有1000万元的遗产。甲是其父亲唯一的继承人。10月10日，乙告知甲，其父亲生前尚欠自己借款2000万未还的事实且有证据证明。此时，在遗产继承范围内的1000万元，甲必须偿还乙。（债权债务概括承受）对于超出的1000万元债务属于自然之债，债权本身依然存在，但债权人乙不得请求法院强制执行甲的个人财产。后甲自愿替父还债的，不得基于不当得利请求乙返还。
    • 单方允诺之债
      • 含义： 指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示
        • 法考范围内，典型的单方允诺之债包括三类： 1、悬赏广告 2、假一罚十的承诺 3、自然之债的同意履行
      • 特征
        • 成立的特殊性： 是表意人单方的意思表示，无需相对人对其意思表示作出承诺即可成立。即使相对人不知道单方允诺之债的存在也不影响单方允诺之债的成立
        • 内容的特殊性： 内容是表意人设定某种义务，使相对人取得某种权利（债权，即报酬请求权），它不需要相对人付出代价，相对人对于表意人也不负有实施某种特定行为的义务
        • 对象的特殊性： 它一般向社会上不特定的人发出，凡符合表意人在单方允诺中所列条件的人，即可成为表意人的相对人，取得表意人所允诺的权利
    • 无因管理之债
      • 含义： 指没有法定的或约定的义务，为避免他人损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务之人称之为管理人，受管理事务之人，被成为本人（受益人）
      • 构成要件
        • 1、没有法定或约定的义务 即无法律上之义务。如果行为人负有法定或约定的义务，则不构成无因管理。 如，父母抚养子女、消防员救火、雇佣保姆看管小孩等
        • 2、主观上具有有避免他人利益受损失而管理他人事务的意思
          • （1）主观上纯粹为自己，不构成无因管理
            • 误信管理 （喜当爹）
              • 所谓误信管理，是指误信他人事务为自己的事务而管理。行为人主观上不具有管理他人事务的意思。因此不构成无因管理。 如，误把他人的牛当成自己的而饲养或”喜当爹“，其本质构成非给付型不当得利
            • 有利可图或图谋私利
              • 表明行为人主观上纯粹为自己，不具有管理他人事务的意思。
          • （2）主观上适当兼顾自己的利益，不影响无因管理的构成
            • 管理人主观上适当兼顾自己的利益，即”城门失火，恐殃及池鱼“的心态，不影响无因管理的构成。题目中的关键词一般为”唯恐祸及自家、担心祸及自家“等
        • 3、客观上实施了管理他人事务的行为
          • 只要行为不要效果 （有没有行为是态度问题，有没有效果是能力问题）
          • 好意施惠行为不构成无因管理
        • 4、不违反本人明示或可推知的意思，但是，本人的真实意思违反法律或违背公序良俗的除外
          • 违反本人意思的事务管理，学说上称为不适法无因管理（不当无因管理） 在特定情形下，出于维护社会公共利益和公序良俗的需要，管理人即便违反本人意思管理事务，仍得以构成无因管理 如，抢救意图自杀的人
      • 法律效果
        • 管理人的权利
          • 必要费用请求权： 是否必要或有益，依支付时的客观标准加以认定 注意：管理人没有报酬支付请求权
          • 所负债务请求权
          • 所受损害请求权： 管理人所受损害可以向受益人主张赔偿，但受益人所受损害不得向管理人主张赔偿
        • 管理人的义务
          • 方法有利，不得擅自中断： 管理人管理他人事务，应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人不利的，无正当理由不得中断 法律之所以加重管理人的责任，旨在禁止擅自干预他人事务
          • 及时通知，等待指示： 管理人管理他人事务，能够通知受益人的，应当及时通知受益人。管理的事务不需要紧急处理的，应当等待受益人的指示
          • 及时转交和报告： 管理结束后，管理人应当向受益人报告管理事务的情况。管理人管理事务取得的财产，应当及时转交给受益人
      • 诉讼时效
        • 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或应当知道本人之日起计算
        • 本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或应当知道管理人及损害事实之日起计算
      • 无因管理与见义勇为的关系
        • 就其法律性质而言，见义勇为属于无因管理的范围，但它是一种特殊的无因管理 一般的无因管理行为基本上在平常状态下由管理人作出，无危险可言 但见义勇为一般是在紧急和危险的情况下做出的 一言以蔽之，”无险“则无以为”勇“
          • 基于无因管理，由受益人支付见义勇为者必要费用和实际损失。在侵权人逃逸或无赔偿能力的情况下，由受益人给予适当补偿
    • 不当得利之债
      • 不当得利之债的体系框架图
        • 给付型
          • 目的欠缺
            • 如不知债务已经清偿仍履行；合同不成立、无效或被撤销
          • 目的不达
            • 如所附条件不成就
          • 目的消灭
            • 如合同被解除
        • 非给付型
          • 基于行为
            • 受益人的行为：如无权处分/擅自出租他人之物/侵权
            • 受损人的行为：如误将他人的家畜饲养/误管他人事务
            • 第三人的行为：如第三人以甲的饲料喂养乙的家畜
          • 基于事件
            • 如甲的鱼因暴雨被冲入乙的池塘
          • 基于法律规定
            • 如添附
      • 含义： 指无法律上的原因而受利益，致使他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。其中，取得不当利益的一方称为得利人，受到损失的一方称为受损人
      • 构成要件
        • 1、没有法定或约定的原因
          • 为履行道德义务进行的给付，不构成不当得利： 被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依法律规定继承养父母的遗产外，还可以多分得生父母得适当遗产
          • 明知无给付义务而进行的清偿（明知的非债清偿），不构成不当得利 明知的非债清偿，指明知没有债务而为给付，导致一方受损、一方获益。受损人明知没有债务，不存在给付义务而向他人给付，应视为对自己权利的处分。明知没有给付义务而为给付，实际为无意义的行为，法律不予保护，咎由自取。 非债清偿的构成有三个要件： 1、受损人对得利人没有给付义务，即不存在债务 2、受损人的给付是基于清偿债务的目的 3、受损人在给付时明知无给付义务
            • 误认的非债清偿： 指当受损人在给付时不知无给付义务，误认为自己有给付义务。误认的非债清偿，仍产生不当得利的法律效果，受损人享有不当得利返还请求权 例： 孟某欠徐某1万元，到期未还。马某为求孟某办事，明知自己不欠徐某1万元却向徐某支付1万元。后孟某拒绝为马某办事。请问： 1、马某可否基于不当得利请求徐某返还？ 答：不可以。马某和徐某之间不构成不当得利 2、马某可否向孟某请求给付1万元？ 答：可以。孟某和马某之间构成不当得利
        • 2、一方获益 不当得利的首要功能是使得利人返还没有法律根据取得的利益，即去除利益功能
          • 获益内容必须是财产利益的增加（包括积极利益和消极利益）而不包括人身权益和精神利益，如身价提高
          • 反射利益不构成不当得利： 所谓“反射利益”，指有人获益但无人受损的情形，如小区旁边建地铁导致本小区房价升值的情形，其本质系自然增值
        • 3、一方受损 无论是未到期的债务还是已过诉讼时效的债务，其债务本身并未消灭。因此，清偿行为并不造成利益失衡，且该清偿行为亦符合清偿者的给付目的，故不构成不当得利
          • 提前清偿未到期债务及利息不构成不当得利
          • 自然之债的自愿履行不构成不当得利
          • 强迫得利，不构成不当得利 基于恶意当事人不受保护原则，强迫得利不构成不当得利。所谓强迫得利，是指受损人故意使自己受损而为给付，意图成立某种债得关系，所为给付为不法原因给付，受领人无需返还。 如，未经许可擦车擦皮鞋
        • 4、获益与受损之间存在直接因果关系
          • 直接因果关系，指一方得利与他方受损是基于同一原因事实
      • 法律效力
        • 返还原物和孳息
        • 利用不当得利所获得的其他收益 如投资所得
        • 善意得利人 善意得利人，仅负有返还”现存利益“的义务，现存利益不存在的，无需返还 得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务
        • 恶意得利人 恶意得利人负有返还”所受利益“的义务，所受利益不存在的，依法赔偿损失
      • 诉讼时效
        • 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算
  • 专题十二 债的学理分类体系
    • 债的学理分类体系框架图
      • 主体多少
        • 单一之债
        • 多数人之债
          • 连带之债
          • 按份之债
      • 标的物
        • 财物之债
          • 特定之债
          • 种类之债
        • 劳务之债
        • 货币之债
      • 标的物是否可选
        • 简单之债
        • 选择之债
    • 单一之债和多数人之债
      • 单一之债 指债权人和债务人均为一人的债
      • 多数人之债 指债权人或债务人一方或多方为多人的债
        • 按份之债 按份债权人或按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同
        • 连带之债 连带债券、连带债务
          • 内部关系： 连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同 实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内追偿，并相应地享有债权人的权利。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张
          • 履行规则： 部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对该债权人的债务消灭！ 部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在？P199
          • 行使规则： 债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力 连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同 实际受领超过自己份额的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还 连带债权参照适用连带债务的有关规定。但是，部分连带债权人免除债务人债务的，在扣除该连带债权人的份额后，不影响其他连带债权人的债权
    • 财物之债、劳务之债和货币之债
      • 财物之债 根据财物本身是否具有可替代性
        • 特定之债 财物本身不具有可替代性，在交付前财物灭失的，可以免除继续履行的义务 对于”特定之债“题目中的关键词一般为“自己的”
        • 种类之债 财物本身具有可替代性，在交付前财物灭失的，不免除继续履行的义务
      • 劳务之债 具有人身专属性，不得强制执行
        • 对于劳务之债，由于标的物本身的特殊性，如提供劳务方不履行的，对方不得请求”强制执行“，只能请求损害赔偿 当事人一方不履行债务或履行债务不符合规定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用
          • 如，家里请的保姆不按约定履行合同，雇主不得请求强制执行，仅能另请一个保姆替代履行，费用由该保姆负责
      • 货币之债
        • 货币之债永不消灭，不存在不能履行的问题。如到期不能还款，权利人可以请求继续履行
    • 简单之债和选择之债
      • 简单之债 指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债 如，孟某将自己的欧米茄手表出卖给马某，双方的债属于简单之债，因为履行的标的就只有一个
      • 选择之债 债的履行标的有数种，当事人可以从中选择其一履行的债 如，孟某对马某说：”你一旦通过法考，我就将自己的房子或车子送给你“
        • 选择权的履行规则： 1、债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权（简单形成权） 2、享有选择权的当事人在约定期限内或履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方 3、当事人行使选择权应当及时通知（简单形成权）对方，通知到达对方时，债务标的明确。确定的债务标的不得变更，但是经对方同一的除外 3、可选择的债务标的之中发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外
• 第四部分 合同编
  • 专题十三 合同的基本原理
    • 适用范围
      • 合同编的适用范围乃“财产协议”而不包括“身份协议” 有关婚姻关系、收养关系的协议由婚姻家庭编调整 有关监护关系的协议由总则编调整 没有规定，可以根据其性质参照适用合同编规定
    • 合同的学理分类
      • 单务合同和双务合同 区分标准：合同双方当事人是否互负对待给付义务
        • 单务合同： 指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同 典型的单务合同包括：赠与合同、保证合同、借用合同
        • 双务合同： 指双方互负债务的合同 典型的双务合同就是买卖合同
      • 有名合同和无名合同 区分标准：法律是否赋予特定名称并设有具体规则
        • 有名合同： 又称典型合同，指在法律上已赋予特定名称并设有具体规则的合同 《民法典》合同编第二分编共规定了19种典型合同
          • 除了《民法典》规定的19种典型合同外，其他民事单行法律亦规定了大量有名合同 如：旅游合同、劳务合同、保险合同等
        • 无名合同： 又称非典型合同，指在法律上尚未确立一定的名称和专门规则的合同 最典型的无名合同即借用合同
          • 关于无名合同的法律适用，《民法典》或其他法律没有明文规定的合同，适用合同编通则的规定，并可以参照适用合同编典型合同或其他法律最相似合同的规定，即类推适用
      • 有偿合同和无偿合同 区分标准：是否存在对价
        • 有偿合同： 指双方互为给付义务而取得对价的合同 最典型的有偿合同就是买卖合同
        • 无偿合同： 指一方只为给付而无对价的合同
        • 无偿合同包括3个：赠与合同、保证合同、借用合同 可有偿可无偿的合同包括三个：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同
      • 要式合同和不要式合同 区分标准：是否需要特定的形式
        • 要式合同： 指法律要求必须具备一定形式的合同 最典型的要式合同包括抵押合同、质押合同和保证合同
        • 不要式合同： 指法律不要求必须具体一定形式的合同 最典型的不要式合同就是买卖合同
      • 本约和预约 一个是手段，一个是目的
        • 本约： 指因履行预约而订立的合同
        • 预约： 指约定将来订立一定合同的合同。 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、预订书、订购书、意向书，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任
        • 据此可知，预约乃与本约相互独立的两个合同，二者存在”牵连关系“。违反预约亦构成违约，依法应当承担违约责任，但是不得强制履行本约！！
      • 束己合同和涉他合同 区分标准：订约人是否仅为自己设定义务
        • 束己合同： 指严格遵守合同相对性原理，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不能向第三人主张权利的合同 最典型的束己合同就是租赁合同
          • 例： 2020年10月10日，孟某将自己位于北京市海淀区幸福小区2号楼2单元402室的房屋出租（束己合同）给刚刚考上中国政法大学的研究生徐某，租期三年，月租金1万元。1年后，徐某出国留学，未经（擅自/无权）孟某同意，将房屋转租给马某。此时，孟某有权解除房屋租赁合同。但是，基于合同相对性原理，孟某仅能解除其与徐某之间的房屋租赁合同，而不能解除徐某和马某之间的房屋租赁合同。因为租赁合同系典型的束己合同，要严守合同相对性原理
        • 涉他合同： 指突破了合同相对性原理，合同当事人在合同种为第三人设定了权利或约定了义务的合同
          • 向第三人履行的合同
            • 含义： 指当事人约定由债务人向第三人履行债务，以及法律规定或当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务的合同
            • 类型
              • 不真正利益第三人合同 （不真正利他合同）
                • 该第三人不同于受领辅助人。 受领辅助人是由债权人指定的代其进行受领的人 而此处的第三人则由双方当事人在合同种约定
                • 第三人不享有合同中的请求权，只能单纯接受债务人的给付，而不能直接请求债务人进行给付
                • 如果债务人不履行债务或履行债务不适当，不真正利他合同中的第三人不能向债务人主张违约责任，能够主张违约责任的主体仍然是合同的债权人
                • 例： 孟某在中国政法大学民商经济法学院读研究生期间，与刑事司法学院的刘某恋爱。孟某遂与中国政法大学南门的美信花店签订了订花合同（买卖合同），订购百合花一个月。双方约定：孟某每天早上九点将购花款通过微信转账给美信花店，美信花店中午12点将一束百合花送给女生宿舍的刘某 P208
              • 真正利益第三人合同 （真正利他合同）
                • 法律规定或当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝（第三人享有拒绝权），债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任（第三人享有履行请求权和违约责任请求权），债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张（基于债的同一性原理，抗辩权的移转）
                  • 例： 孟某在中国政法大学民商经济法学院读研究生期间，与刑事司法学院的刘某恋爱。后孟某毕业并即将前往上海工作。孟某在离开北京前，与中国政法大学南门的美信花店签订了订花合同（买卖合同），订购百合花一个月。双方约定：孟某每天上午9点将购花款通过微信转账给美信花店，美信花店中午12点将一束百合花送给女生宿舍的刘某。同时约定，因孟某即将离开北京，女友刘某可以直接请求美信花店向其履行交付百合花的义务。当晚，孟某将订花之事告知刘某，刘某未明确表示拒绝
          • 由第三人履行的合同
            • 含义： 合同当事人约定，在不变更合同当事人的情况下，合同中的债务由第三人履行
            • 基本规则： 根据合同相对性原理，合同当事人不得为第三人设定义务和负担，除非得到第三人的同意，否则该约定不能对第三人发生效力。在由第三人履行的合同中，由于只存在债权人和债务人之间的约定，第三人并没有与债权人达成合意。因此双方当事人的合意并不能约束第三人。债权人不能直接向第三人提出请求，在第三人不履行合同或履行合同不适当时，债权人只能向债务人请求履行债务，而不能请求第三人承担违约责任
              • 由第三人履行的合同中的第三人不同于履行辅助人。履行辅助人是有债务人指定的替代债务人履行义务的人，不需要合同双方当事人在合同中进行约定
            • 例： 2021年10月10日，孟某将自己的手表出卖给徐某，双方约定第二天上午九点一手交钱一手交手表。当天下午，徐某将手表转卖给了马某。晚上徐某电话告知孟某，第二天上午九点直接将手表交付给马某。 该案属于典型的”连环买卖“ 从徐某和马某之间的转卖合同角度看，交付标的物手表并非由卖方徐某履行，而是由独立于合同之外的第三人孟某履行，即第三人履行。 此时，如果第二天孟某未向马某交付手表，马某只能基于合同相对性原理追究徐某的违约责任。同理，徐某也只能基于合同相对性原理追究孟某的责任。 无论如何，马某无权直接追究孟某的违约责任（二者之间根本无约可违），也无权直接追究孟某的侵权责任
      • 射幸合同和确定合同
        • 射幸合同： 又称机会性合同，是指给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同 最典型的射幸合同包括保险合同、彩票合同和抽奖式有奖销售合同
        • 确定合同： 又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同
      • 一时性合同和继续性合同
        • 一时性合同： 指时间因素对给付的内容和范围无影响，合同的目的因一次给付即可实现的合同。日常生活中大部分的合同均为一时性合同 最典型的一时性合同就是买卖合同
        • 继续性合同： 指给付的内容和范围因时间的延续而有变化，使得合同目的须经持续的给付才能实现的合同 最典型的继续性合同包括：借用合同、供水、电、气、热合同、租赁合同和劳动合同等
  • 专题十四 缔约过失责任
    • 缔约过失责任体系框架图
      • 缔约
        • 在缔约过程中
      • 过失
        • 违反诚信原则
      • 责任
        • 信赖利益损失
      • 对应
        • 未成立型
          • 假借订立合同，恶意进行磋商
          • 欺诈
          • 侵犯商业秘密或其他应当保密的信息
        • 成立型
          • 合同被撤销
          • 合同被宣告无效
          • 恶意不办理批准、登记手续
    • 缔约过失责任的基本原理： 指在缔约过程中，一方违反诚实信用原则导致对方信赖利益的损失，依法应当承担赔偿责任 缔约过失责任是一种法定责任（法定之债）
      • 缔约
        • 时间要素： 缔约过失责任通常发生在缔约过程中
        • 责任要素： 根据合同相对性原理，“谁缔约谁承担责任”，缔约方以外的第三人无需承担缔约过失责任
      • 过失： 即违反诚信原则，该要素表明了缔约过失责任的规则要素，即“过错责任原则”
        • 何为过失？ 义务的违反即称为过失
        • 在缔约过程中，行为人负有何种义务？ 先合同义务，即说明、告知和提请注意的义务
        • 先合同义务的来源是什么？ 诚实信用原则
      • 责任： 即信赖利益的损失，该要素表明缔约过失责任的责任要素
        • 所谓信赖利益的损失，是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并为此支付了一定的费用，后因对方违反诚实信用原则导致合同未成立或无效或被撤销，该费用不能得到补偿因而受到损失。包括订约费用和订约机会的损失
          • 与缔约过失责任不同，违约责任应承担履行利益的损失
    • 缔约过失责任的类型
      • 合同未成立型的缔约过失责任
        • 假借订立合同，恶意进行磋商
          • 例： 甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为了排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？ 答：恶意磋商
        • 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，即欺诈
          • 例： 马某欲购买孟某的汽车。经协商，马某同意3天后签订正式的买卖合同，并交付2000元给孟某，孟某出具的收条上写明为：“收到马某订金2000元。”3天后，马某了解到孟某故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。请问，马某是否有权请求孟某赔偿在买车过程中受到的损失？ 答：有权
        • 泄露或不正当使用对方商业秘密或其他应当保密的信息
          • 例： 甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，期间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。请问：甲的行为是否侵犯了乙的商业秘密？ 答：甲的行为侵犯了乙的商业秘密，应承担缔约过失责任
      • 合同成立型的缔约过失责任
        • 合同被撤销 根据民法的基本原理，合同被撤销后，自始无效。此时只能请求对方承担缔约过失责任，而不能请求承担违约责任
          • 例： 喜好网球和游泳的孟某从众森公司购买幸福小区商品房一套，交房时发现购房时众森公司售楼部所展示的小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。孟某如要求退房，有权请求众森公司承担缔约过失责任
        • 合同被宣告无效 根据民法的基本原理，合同被宣告无效后，自始无效。此时亦只能请求对方承担缔约过失责任，而不能请求承担违约责任
        • 恶意不办理批准、登记手续 依照法律、行政法规的规定，经批准或登记才生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或合同约定办理申请批准或申请登记的，法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的损失，应当承担损害赔偿责任 由此可知，恶意不办理批准、登记手续的，亦要承担缔约过失责任
  • 专题十五 合同的订立
    • 要约和要约邀请的区别
      • 含义： 要约时希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件： 1、内容具体确定（当事人、标的物、数量） 2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束 综上，要约的本质是“主动出击” 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示
      • 目的： 要约的目的系缔结合同 要约邀请仅是意思通知行为
      • 合同成立的步骤
        • 要约： 第一步：要约 第二步：承诺
        • 要约邀请： 第一步：发出邀请 第二步：对方发出要约 第三步：承诺
      • 具体类型
        • 要约： 要约的典型情形就是自动售货机（现货要约） 自动售货机的设立是公司的行为，只要有人履行了自动后售货机规定的程序就订立了合同
        • 要约邀请： 典型的要约邀请包括拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募书、商业广告和宣传 对于商业广告和宣传而言，原则上属于要约邀请。如果内容具体确定，则要转化为要约。内容具体确定包括三个因素： 1、当事人 2、标的（物） 3、数量
          • 例： 甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第五天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完。乙公司可否追究甲公司的违约责任？ 答：可以。因为甲公司发布的广告内容具体确定视为要约。
    • 要约和承诺
      • 要约
        • 生效
          • 对话方式： 相对人知道其内容时生效
          • 非对话方式： 1、原则：到达相对人时生效 2、数据电文：A、有约从约 B、无约定的： a、指定特定系统：该数据电文进入该特定系统时生效 b、未指定特定系统：相对人指定或应当知道该数据电文进入其系统时生效
        • 撤回
          • 对象： 尚未生效的要约
          • 效力： 撤回意思表示的通知应当在意思表示达到相对人前或与意思表示同时到达相对人
        • 撤销
          • 对象： 已生效但未获承诺的要约
          • 方式： 1、撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道 2、撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺前达到受要约人
        • 不得撤销的要约
          • 口诀：“定期限，有明示，有理由” 1、定期限：代表要约人确定承诺期限 2、有明示：代表要约人以其他形式明示要约不可撤销 3、有理由：代表受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作
        • 要约失效的情形
          • 口诀：“被拒绝，被撤销，期满不答，变实质” 1、被拒绝：代表要约被拒绝 2、被撤销：代表要约被依法撤销 3、期满不答：代表承诺期限届满，受要约人未作出承诺（定期限） 4、变实质：代表受要约人对要约的内容作出实质性变更
      • 承诺
        • 含义： 指受要约人同意要约的意思表示
        • 方式
          • 原则： 承诺原则上应当采用通知（书面或口头）的方式作出
          • 例外： 在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
            • 即所谓的履行治愈规则
          • 承诺迟延
            • 含义： 受要约人超过承诺期限发出承诺，或在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人
            • 效力： 原则：承诺迟延的，该承诺视为新要约（反要约） 例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立
          • 承诺迟到
            • 含义： 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因承诺达到要约人时超过承诺期限
            • 效力： 1、原则：承诺迟到的，该承诺原则上有效 2、例外：要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的，为新要约（反要约）
    • 合同成立的时间和地点
      • 成立的时间： 当事人采用书面形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立
      • 成立的地点： 1、承诺生效的地点为合同成立的地点 2、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定 3、当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外
  • 专题十六 合同的内容
    • 合同的必备条款
      • 必备条款包括： 1、当事人 2、标的物 3、数量
    • 合同的主要条款
      • 合同内容由当事人约定，一般包含下列条款： 1、当事人的姓名或名称和住所 2、标的 3、数量 4、质量 5、价款或报酬 6、履行期限、地点、方式 7、违约责任 8、争议解决办法
    • 合同的争议解决条款
      • 对于争议条款而言，其最大的特点即其“独立性”。 合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力 据此可知，合同的争议解决条款（如约定采用仲裁方式解决纠纷）具有独立性
    • 格式条款
      • 含义： 指当事人为了重复使用预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款
        • 格式条款的认定必须同时符合三要素： 1、重复使用（为了追求订约效率） 2、预先拟定（往往是处于优势地位的一方才能有能力、实力预先拟定） 3、未与对方协商（往往是处于劣势地位的一方）
      • 遵循原则
        • 公平原则！ 公平原则的本质系合理确定各方的权利和义务
      • 提供方的义务
        • 提示义务： 采取合理的方式提示对方注意免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款
        • 说明义务： 按照对方的要求，对该条款予以说明。解决合同当事人不平等问题，尤其是信息不对称问题
        • 违反后果： 提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容（即条款不成立）
      • 无效情形
        • 提供格式条款一方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利
          • 免除责任： 指免除格式条款提供方在合同中的核心责任，该责任被免除将导致相对人丧失基本救济手段。如洗衣店在洗衣须知中表示，对顾客衣物污损不予赔偿 加重责任： 指不合理地加重对方的责任，依法律规定或交易习惯对方不应承担此类责任
        • 提供格式条款一方排除对方主要权利： 主要权利，指当事人依法律规定、交易习惯或合同性质应当享有的权利。此类权利不能通过约定予以排除。 如，条款规定，双方发生纠纷时，对方不得提起诉讼或申请仲裁
      • 解释
        • 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款
  • 专题十七 合同的履行
    • 合同履行的原则
      • 全面履行 诚信原则 避免浪费资源、污染环境和破坏生态
    • 合同履行的补充规则
      • 履行地点不明确： 1：给付货币的：在接受货币一方所在地履行 2、交付不动产的：在不动产所在地履行 3、其他标的：在履行义务一方所在地履行
      • 履行期限不明确： 债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间（不定期租赁合同、不定期借款合同）
    • 电子合同 （网购）
      • 含义： 指通过互联网订立的合同
        • 电子合同具有高效、便捷的特征 电子合同的本质仍然是当事人意思表示一致的结晶，其成立仍然遵循传统的“邀约承诺规则”
      • 成立时间
        • 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或服务并提交订单成立时合同成立，当事人另有约定的除外 提交订单成功说明承诺已经到达要约人，双方意思表示一致。因此，合同成立，无需再以传统的签名盖章方式确认
      • 形式
        • 电子合同的形式为书面形式（电子数据交换视为书面形式）
      • 履行
        • 原则： 有约从约
        • 例外： 1、交付商品并采用快递物流方式交付，收货人的签收时间为交付时间 2、提供服务。生产的电子凭证或实物凭证中载明的时间为提供服务的时间；前述凭证没有记载时间或载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为主 3、采用在线传输方式交付（如电子书）。合同标的物进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间
    • 第三人代为履行
      • 含义： 第三人在无合同约定的情况下自愿代债务人履行合同义务
      • 产生原因
        • 第三人基于与债务人的特殊关系或情感，为了避免债务人陷入不利境地或帮助债务人摆脱受困状态，如亲属间互相帮助
        • 对债务的履行与债务人有共同利益，为了避免共同利益受损（如连环买卖）
        • 通过这种方式实现对债务人的赠与
        • 不管出于哪种目的，第三人在合同无约定情况下代为履行行为是主动自愿的，而非被迫被动的
      • 构成要件
        • 合同未约定第三人具有履行义务
        • 债务人不履行债务
          • 债务人已明确拒绝履行债务的意思表示
          • 债务人虽未明确表示拒绝，但在约定的债务履行期限内或未约定履行期限时在合理期限内无实际履行行为
          • 债务人明显丧失履行能力，如经营状况严重恶化等
        • 第三人对履行该债务具有合法利益
          • 转租中次承租人代为支付租金（代为履行抗辩权），以避免自身承租的权利遭受侵害
          • 母公司为子公司代为偿还债务。由于子公司的债务可能会对母公司的信用评级产生不利影响。因此，母公司可代子公司清偿债务
          • 在抵押权人与抵押人约定禁止抵押物转让且已经办理登记手续时，抵押物的买受人可以清偿债务人的债务，从而消灭抵押权，进而取得抵押物的所有权（涤除权）
        • 根据债务性质、合同约定或法律规定，未明确将第三人排除在外
          • 依据债务性质不能由第三人清偿。如表演应当由债务人亲自履行
          • 按照当事人的约定不得由第三人代为清偿。例如当事人约定承揽工作必须由承揽人完成，承揽人不得将该工作交第三人完成
          • 依据法律规定不得由第三人清偿。例如建筑工程主体结构的施工必须由承包人亲自完成，不得转包他人
    • 双务合同履行中的抗辩权
      • 双务合同履行中的抗辩权体系框架图
        • 无先后顺序
          • 双方均有同时履行抗辩权
        • 由先后顺序
          • 先履行一方
            • 不安抗辩权
          • 后履行一方
            • 先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）
      • 三者的相同之处
        • 对于这三大抗辩权而言，均需双方当事人基于同一双务合同而互负对待给付义务，主要是一个买卖合同。同时在性质上，三者均属延期性抗辩权
      • 三者不同之处
        • 先后顺序： 对同时履行抗辩权而言，合同中未约定先后履行顺序 而不安抗辩权和先履行抗辩权均约定先后履行顺序
        • 行权主体： 同时履行抗辩权乃合同双方当事人均可行使的权利 不安抗辩权只能由先履行一方行使 先履行抗辩权只能由后履行一方行使
        • 行权理由： 同时履行抗辩权和先履行抗辩权的行权理由均属于相应的抗辩
      • 行权方式： 三者行权均为中止履行 不同的是，同时履行抗辩权和先履行抗辩权无需通知对方 对于不安抗辩权而言，中止履行必须及时通知对方；如后履行一方恢复或提供相应担保的，先履行一方应继续履行。否则，后履行一方可以解除合同，并追究先履行一方的违约责任
      • 不安抗辩权
        • 主体法定： 先履行的一方
        • 证据法定： 确切证据
        • 情形法定： 1、经营状况严重恶化 2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务 3、丧失商业信誉
          • 口诀：营、誉、逃
        • 行权方法法定： 通知
        • 处理法定： 1、后履行一方恢复履行能力或提供担保的，先履行一方应当继续履行 2、后履行一方未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任
    • 双务合同履行中的三大抗辩权的异同
  • 专题十八 合同的保全
    • 债权人代位权
      • 代位权诉讼的基本原理
        • 含义
          • 债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代为行使债务人对第三人之权的权利。
        • 性质
          • 我国通说：固有权利说
        • 立法目的
          • 解决困扰我国企业多年的“三角债”问题
        • 成立条件
          • 原则上： 债权人对债务人，债务人对相对人的债权均合法且到期
            • 代位权的提前行使： 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼失效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代为向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要行为
          • 债务人怠于行使到期债权
            • 指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。债务人的相对人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任
              • 据此可知，只要债务人未采用诉讼或仲裁的方式均构成“怠于行使”
          • 债务人怠于行使债权已危害债权人的债权
          • 债务人的债权非专属于债务人自身的债权
            • 专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利
      • 代位权诉讼的当事人和管辖
        • 当事人
          • 原告： 债权人，债权人以自己的名义向法院提起代位权之诉
          • 被告： 债务人的相对人
          • 第三人： 债务人
          • 债权人以次债务人未被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，法院可以追加债务人未第三人（无独三）。两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，法院可以合并审理
        • 管辖： 由被告住所地法院管辖 代位权的行使方式只能是诉讼
      • 代位权诉讼的法律效果
        • 债务人的相对人可援用债务人的抗辩对抗债权人，但不得以仲裁条款为由进行抗辩。即抗辩权的转移
          • 基于合同相对性原理，债务人与次债务人之间约定的仲裁条款，并非债权人行使代位权诉讼的阻却事由
        • 原告胜诉，诉讼费由次债务人承担，从实现债权中优先支付，但最终由债务人承担
        • 原告胜诉，次债务人直接向债权人履行，而不能向债务人履行
          • 该给付产生两个法律效果： 1、债权人与债务人之间的债权消灭 2、债务人与次债务人之间的债权相应的消灭
        • 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效率
    • 债权人撤销权 （本质是不应减少而减少）
      • 撤销权诉讼的基本原理
        • 含义： 债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。
        • 性质： 非形成权 一方面使债务人与第三人的民事法律行为归于无效 另一方面又使债务人的责任财产恢复至行为前的状态
        • 立法目的： 使债务人的责任财产维持在适当的 状态，以保障债权人的债权得以实现
        • 成立条件
          • 债权人对债务人享有合法债权
          • 主观上，债务人具有损害债权人债权的恶意
          • 客观上，债务人实施了8种行为且已危害到债权人的债权
            • 21字口诀：“放弃债权和担保，串通延长且知道，无偿转让要撤销” 1、放弃债权包括放弃到期债权和未到期债权 2、放弃担保代表放弃债权担保 3、串通延长代表恶意串通的事后抵押和恶意延长到期债权的履行其 4、且知道代表以明显不合理低价转让财产，且受让人明知和以明显不合理高价受让财产，且转让人明知 5、无偿转让代表无偿转让财产即赠与
        • 8种诈害债权的行为
          • 放弃到期债权
            • 放弃到期债权的，债权人行使撤销权是为代位权的行使清除障碍
          • 放弃未到期债权
            • 放弃未到期债权的，债权人行使撤销权是为代位权的行使清除障碍
          • 放弃债权担保
            • 放弃债权担保就等于放弃优先受偿权，债务人此举是严重损害债权人利益的行为
          • 恶意串通的事后抵押
            • 恶意串通的事后抵押行为，债权人不仅可以行使撤销权，还可以宣告行为无效（恶意串通损害第三人系无效的民事法律行为）。债权人行使撤销权的，受1年或5年除斥期间的限制；宣告行为无效的，不受任何期间限制（请求权竞合）
          • 恶意延长到期债权的履行期
            • 同样发生了请求权竞合
          • 以明显不合理的低价转让财产，且受让人明知
            • 需要同时注意两个要件同时满足： 1、明显不合理的低价（低于市场价70%） 2、受让人明知（a、明知不等于恶意串通；b、明知的内容为明知转让人欠第三人债未还的事实）
          • 以明显不合理的高价受让财产，且转让人明知
            • 需要同时满足两个要件： 1、明显不合理的高价（高于市场价30%） 2、转让人明知（a、明知不等于恶意串通;b、明知的内容为明知转让人欠第三人的债未还的事实）
          • 无偿转让财产（赠与或遗赠）
            • 此处的撤销权切莫和赠与合同中的任意撤销权混同
          • 口诀：放弃债权和担保、串通延长且知道、无偿转让要撤销
      • 撤销权诉讼的当事人和管辖
        • 当事人
          • 原告： 债权人 债权人以自己的名义向法院提起债权人撤销之诉
          • 被告： 债务人
          • 第三人： 受益人或受让人 法院可以追加
        • 管辖
          • 被告住所地。撤销权的行使方式只能通过诉讼
      • 撤销权诉讼的法律效果和期间限制
        • 法律效果
          • 一经撤销，债务人与受让人的行为自始无效
          • 债权人可以请求受让人将所获利益返还债务人（而非返还债权人）
          • 债权人胜诉的，诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担，第三人有过错的适当分担
            • 整个法考范围只有债权人撤销权诉讼可以主张律师费
            • 第三人有过错的情形主要包括四种： 1、恶意串通的事后抵押 2、恶意延长到期债权的履行期限 4、以明显不合理的低价转让财产且受让人明知的 5、以明显不合理的高价受让财产且转让人明知的
        • 双重除斥期间限制
          • 自知道或应当知道撤销事由之日起1年内
          • 自行为发生之日起5年内
  • 专题十九 合同的变更和转让
    • 债权让与
      • 生效要件
        • 存在合法有效的债权
          • 合法有效的债权要进行扩大解释，包括已过诉讼时效的债权、可撤销的债权、享有选择权的合同债权
        • 被让与的债权具有可让与性：
          • 根据债权性质不得转让： 日常生活中，有些合同基于其性质不能转让
            • 基于人身信任关系产生的债权，如雇佣合同、委托合同和租赁合同等
            • 专为特定人利益设定的债权，如专门教授特定人外语的合同，专门为特定人绘肖像画的合同等
            • 不作为的债权，如竞业禁止的债权，但是有时不作为债权可以附属于其他法律关系一同让与，如竞业禁止的债权可以与营业一同让与
            • 从债权，如保证债权不得单独转让；但是，如从权利可与主权利分离而单独存在，亦可单独转让。如已产生的利息债权可与本金债权相分离而单独存在
          • 按照当事人约定不得转让
            • 保证人与债权人明确约定禁止债权转让
            • 当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人
          • 依照法律规定不得转让
        • 让与人与受让人达成债权转让协议
          • 基于债（合同）的相对性原理，让与人和受让人一经达成债权转让协议即在二者间产生债权转让的内部效力
          • 转让协议要对债务人产生效力需以通知债务人为要件
            • 通知人既可以是原债权人（让与人）亦可以是受让人。从保护债务人履行安全的角度考虑，受让人为转让通知时，必须提供取得债权的证据。如，债权转让协议、转让公证书等，否则债务人可以拒绝履行
            • 通知方式为不要式，书面、口头均可
          • 基于“折中主义立法例”未经通知，该转让对债务人不发生效力，即不产出外部效力
            • 需通知才生效的例外： 1、证券化债权让与不需要通知债务人为必要。如无记名证券（电影票、蛋糕券、月饼券等） 2、特殊债权的移转必须办理登记手续。如电话使用权的过户 3、当事人之间特别约定债权不得让与，债权人欲让与债权，必须征得债务人的同意
          • 债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外（表见让与）
            • 表见让与，指当债权人将债权让与第三人的事实通知债务人后，即使让与并未发生或让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向第三人所为的给付依然有效 通说认为，表见让与一般只有在债权人为让与通知行为时才能发生，如果由受让人进行让与通知，则不产生表见让与的效力
      • 债权让与的法律效力
        • 内部效力
          • 原债权人（让与人）退出（脱离）原债的关系，不再享有债权债务，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人
          • 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利（如担保物权和其他从权利），但是该从权利专属于债权人自身的除外（如保证合同约定专为特定债权人而设定保证责任的情况下，该保证责任便与原债权人不可分离，不随同主债权让与而移转于受让人）
            • 受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或未转移占有而受到影响
          • 让与人对其让与的债权负有瑕疵担保责任
        • 外部效力
          • 债权转让成立并一经通知债务人，债务人只能向受让人履行
          • 基于“债务人不能因债权让与而受到损害”的原则，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张（基于债的同一性原理，抗辩权可以移转）
          • 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销： 1、债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期 2、债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生
        • 费用承担
          • 因债权转让增加的履行费用，由让与人承担
      • 债权让与和第三人代为履行的区别
        • 在第三人代为接受履行的形况下，该第三人始终不是合同当事人，故向该第三人履行不合格时，债务人仍应向债权人而不是向该第三人承担违约责任 而在债权让与的情况下，第三人（受让人）成为合同当事人，债务履行不合格时，债务人应向该第三人（受让人）承担违约责任，而与原债权人没有关系
    • 债务承担
      • 含义
        • 债务承担，又称债务转移，是指在债的关系不失其同一性的基础上，债权人或债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分转移于第三人承担的法律现象。该第三人成为承担人
      • 生效要件
        • 存在合法有效的债务
        • 被转移的债务具有可让与性
        • 存在合法有效的债务承担协议
          • 债务人与第三人签订债务承担协议。 债务人与第三人（承担人）签订债务承担协议的，应当经债权人同意（万一接盘侠没有偿还能力）。同意的方式为不要式，即书面、口头均可
            • 债务人将债务的全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意 债务人或第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意
          • 债权人与第三人签订债务承担协议。 债权人与第三人（承担人）签订债务承担协议的，债权人以“签字”方式表明其同意债务转移
          • 债权人、债务人和第三人三方合意签订债务承担协议。 债权人、债务人和第三人（承担人）签订债务承担协议，债权人以“签字行为”的方式表明其同意债务转移
      • 类型 （根据债务承担后原债务人是否免责）
        • 免责的债务承担：必须要债权人的同意 指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使原债务人脱离债的关系的债务承担方式。即原债务人免责，原债务人脱离合同关系，承担人成为合同当事人，成为新债务人
        • 并存的债务承担： 指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与原债务人一起向债权人承担债务的债务承担方式
        • 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任（债务加入的本质就是承担连带责任）
      • 债务承担与第三人代为履行的区别
        • 原债务人清偿的，构成第三人代为履行，取得对第三人的求偿权
    • 债权债务的概括承受
      • 含义： 债权债务的概括承受，是指债的一方当事人将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地承受权利义务的法律现象
      • 种类
        • 意定概括承受
          • 指双务合同的一方将其债权与债务通过协议一并转移于第三人，并经对方同意
        • 法定概括承受： 指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人
          • 财产保险人对第三人的代为求偿权
          • 法人合并或分立时对原债权债务的概括承受
          • 机关法人终止后权利义务的承继
          • 继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿（限定继承）
          • 根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受
  • 专题二十 合同的权利义务终止
    • 合同的权利义务终止体系框架图 （口诀：清、解、抵、提、免、混）
      • 清偿
        • 代物清偿
        • 清偿抵充
        • 清偿顺序
      • 解除
        • 双方解除
        • 单方解除
          • 约定解除
          • 法定解除
            • 一般法定解除
            • 特殊法定解除（任意解除）
      • 抵销
        • 约定抵销
        • 法定抵销
      • 提存（债务人依法将标的物提存）
      • 免除（债务人免除债务）
      • 混同（债权债务同归一人）
    • 清偿
      • 含义： 指债务人依照法律规定或合同约定完成义务的行为 清偿与履行同义，只是清偿是从债的消灭角度而言，而履行是从债的效力出发强调债务的实现过程
      • 代物清偿
        • 含义： 指在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭
        • 构成要件： 1、原债务存在 2、经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付 3、有双方当事人关于代物清偿的合意 4、债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付（受领给付之前可以反悔）
      • 清偿冲抵
        • 含义： 指在债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务而清偿人提供的给付不足以清偿全部债务时，决定以该给付冲抵何宗债务的规则
        • 清偿抵充的7步顺序： 1、有约从约 2、无约指定 3、已到期 4、无担保 5、负担重 6、到期先后 7、按比例
      • 清偿顺序
        • 债务人在履行主债务外还应当支付利息何实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行： 1、实现债权的有关费用（诉讼费） 2、利息 3、主债务
    • 合同解除
      • 合同解除体系框架图
        • 双方解除（协议解除）-----事后
        • 单方解除
          • 约定解除------事前
          • 法定解除
            • 一般法定解除
              • 不可抗力 （不能预见、不能避免且不能克服）
              • 预期违约
              • 迟延履行
              • 从给付义务
              • 情势变更
            • 特殊法定解除（任意解除）
        • 协议解除乃“事后所为” 约定解除乃“事前所为”
      • 法定解除权
        • 一般法定解除权
          • 不可抗力
            • 法定免责事由，双方均可以解除合同，不可追究对方的违约责任
          • 预期违约
            • 非违约方可以解除合同，并可以追究对方的违约责任
          • 迟延履行
            • 非违约方可以解除合同，并可以追究对方的违约责任
          • 从给付义务
            • 出现权利竞合： 1、非违约方可基于欺诈请求撤销合同，并追究对方缔约过失责任 2、非违约方可基于根本违约解除合同，并追究对方的违约责任
          • 情势变更
            • 双方均可解除合同，不可以追究对方的违约责任
        • 一般法定解除权汇总表
        • 特殊法定解除权 （主要包括10类）
          • 不定期租赁合同的双方
          • 不定期物业服务合同的双方
          • 不定期合伙合同的双方
          • 无期限则无预期
          • 委托合同的双方
          • 行纪合同的双方
          • 人身信赖关系
          • 保管合同的寄存人、无期限的双方（停车场停车）
          • 承揽合同的定作人
          • 货运合同的托运人
          • 旅游合同的旅游者
          • 单方享有任意解除权
          • 肖像许可使用合同
          • 这10类情形下，或双方或一方可行使“任意解除权” 行权给对方造成损害的，仍应当依法承担赔偿责任
      • 解除权的行使何效力
        • 解除权的行使 （简单形成权，除斥期间）
          • 行使期限： 知道或应当知道解除事由之日起1年或经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭
          • 一般：通知到达时解除 自动：不履行义务的行为至期限届满时 行为：起诉状副本或仲裁申请书副本送达时
            • 相对人不同意的，享有异议权，必须去人民法院提起确认之诉，确认对方解除行为无效
        • 效力
          • 合同解除的三个不影响： 1、不影响合同效力（主合同） 2、不影响违约责任 3、不影响担保责任（从合同）
      • 一般法定解除权VS可撤销的民事法律行为中的撤销权
    • 抵销 （不得附条件或附期限）
      • 意定抵销： 当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销
      • 法定抵销： 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销
        • 构成要件
          • 积极要件： 1、双方互负债务 2、双方债务的标的物种类、品质相同 3、主动债权已到期 口诀：“互债、同类、到期”
          • 消极要件： 至于这两个债是否设定担保、是否过诉讼时效，以及数量是否相同，均非抵销的障碍
        • 性质和行使
          • 法定抵销权在性质上属于形成权。因此，一经通知对方即发生债的消灭效力，不以对方的同意未要件。 如对方异议，应在约定的异议期限届满前提出并向法院起诉，否则法院不予支持
        • 效力
          • 法定抵销权的行使具有溯及力，其效力可溯及至抵消人的抵销权发生之日
    • 提存
      • 含义： 指当债务人履行其到期债务时，因债权人的原因导致债务人无法或难以向债权人履行债务时，可依法将履行债务的标的物或者价款送交有关部门，以代替履行消灭自己债务的法律制度
      • 原因和标的
        • 提存系因债权人的原因而导致债务人难以履行债务的，债务人才采用该方式来消灭债务 对于提存的标的，原则上未债的标的物，但标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，提存所得的价款
          • 债务人将标的物或将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立 提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物
          • 债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用 在债权人迟延受领期间，债务人无需支付利息
      • 事由或效力
        • 提存的事由： 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： 1、债权人无正当理由拒绝受领的 2、债权人下落不明 3、债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或丧失民事行为能力未确定监护人 4、法律规定的其他情形
        • 提存的效力
          • 债务人和债权人之间： 提存完成后，在债权人与债务人之间产生债消灭的法律效力，但如债务人另行清偿债务的，提存人得取回提存物 标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人得继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人
          • 提存人与提存部门之间： 提存部门对于提存物负有妥善保管得义务，因提存部门保管不善导致保管五毁损的，依法应当承担赔偿责任
          • 提存部门与债权人之间： 提存完成后，提存物的所有权、领取权、风险、孳息、提存费均归债权人。保管部门因保管不善导致保管财物毁损的，应当向债权人承担赔偿责任，但如债务人另行清偿债务的，则应当向债务人承担赔偿责任
      • 提存物的领取
        • 债权人可以随时领取提存物。但是，债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物 债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物
    • 免除
      • 免除对方债务，也等于放弃了自己的债权，从属于债权的担保权利、利息权利、违约金请求权等也随之消灭 免除可以附条件或附期限，附生效条件的免除，如债权人表示只要债务人在合同履行期归还本金，就可以免除利息
    • 混同
      • 混同，是指债权、债务同归于一人的事实行为 发生混同的原因主要有二： 1、债权人与债务人之间存在继承关系 2、债权人与债务人为法人合并时 债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外
  • 专题二十一 违约责任
    • 违约行为形态体系框架图
      • 预期违约 （履行期限届满前）
        • 明示毁约
        • 默示毁约 （行为）
      • 实际违约 (履行期限届满后)
        • 不履行 （根本违约）
        • 不适当履行 （量的问题）
          • 瑕疵履行 （质量）
            • 瑕疵给付（违约）
            • 加害给付（违约+侵权）
          • 部分履行 （数量）
        • 迟延履行 （时间因素）
          • 迟延给付 （债务人）
          • 迟延受领 （债权人）
    • 违约责任的基本原理
      • 特征
        • 双方违约和与有过失： 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额
        • 相对性： 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或按照约定处理
        • 责任竞合（请求权竞合，必考点）： 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任（加害给付的情况下）
      • 归责原则
        • 与缔约过失责任不同，违约责任的归责原则乃无过错责任原则。但在例外情况下亦采用过错责任原则，主要包括5类：（要么是无偿，要么是单务） 1、赠与合同 2、委托合同 3、保管合同---民事合同 4、仓储合同---商事合同 5、客运合同承运人对旅客自带物品的毁损（托运采相反原则）
      • 构成要件
        • 存在合法有效的合同
        • 存在违约行为
        • 不存在法定或约定的免责事由： 1、不可抗力 2、情势变更 3、合同履行抗辩权（同时、不安、先履行）
          • 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，法律另有规定的除外 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任
          • 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知（诚信原则）对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明（谁主张谁举证）
    • 违约责任的五种形式
      • 继续履行（每年必考，考三种例外）： 指当合同一方当事人违约时，守约方有权请求法院或仲裁机构强制违约方按照合同规定的给付内容履行义务，而不得以支付违约金或赔偿损失的方法代替履行 继续履行是违约方承担违约责任的首选方式，更有利于实现合同目的 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外
        • 1、法律上或事实上不能履行（特定之债的标的物，如一房多卖）
          • 法律上不能履行，指由法律规定的变化，继续履行已经违法，如出卖禁止流通物
          • 事实上不能履行，指基于自然规则而发生的不能履行，如作为合同标的物的特定物灭失
          • 如果合同不能履行不是由于当事人的过错所致（不可抗力），则当事人不需要承担违约责任，双方当事人均可以解除合同 如果合同不能履行系一方原因所致，如出卖人转产、标的物因经济纠纷被查封、拍卖，一房数卖（其中一方买房者已办理过户登记）等导致交付不能，违约方应当承担损害赔偿责任
        • 2、债务的标的不适于强制履行（劳务之债）或履行费用过高
          • 债务的标的不适于强制履行： 债务的标的不适于强制履行，指债务的性质不宜直接强制履行。例如，委托合同、技术开发合同、演出合同、出版合同、绘画合同等合同的主给付义务，这类债务通常具有人身依附性，不能由第三人替代履行或者在性质上决定了不适于直接强制执行
            • 劳务之债虽然不宜直接强制执行，却有采取替代履行或者间接强制的余地，而替代履行也应以债务的性质可以由他人替代履行为前提
          • 履行费用过高： 指合同虽然可以继续履行，但是债务人履约的成本远远大于其获得的履行利益，或者强制实际履行需要花费很长的时间，实际履行不利于社会资源的有效配置，失去了经济上的合理性。如，为履行合同专门进口一台设备，运输的代价远远超过了履行合同产生的利益
        • 3、债权人在合理期限内未请求履行
          • 未请求履行包括未采取任何主张履行请求权的方式，即没有向法院起诉，也没有直接向债务人主张履行
            • 《民法典》580条第2款新增制度：合同僵局（违约方的例外情形） 违约方起诉请求解除合同的构成要件有三： 1、违约方起诉请求解除合同主观上必须是非恶意的 2、违约方继续履行合同对其显失公平 3、守约方拒绝解除合同违反了诚信原则 精讲书P260 最高法公报案例---新宇公司诉冯某商铺买卖合同纠纷案
      • 采取补救措施
        • 补救措施的类型主要包括： 修理、更换、重作、退货、减价等
      • 损害赔偿金
        • 关于损害赔偿金的两项规则
          • 可预见性规则： 对于损害赔偿的数额不是没有任何限制的，该数额不得超过违约一方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失
          • 减损规则： 对于非违约方而言，负有减损的义务。否则，不得就扩大部分的损失要求赔偿
        • 种类
          • 约定损害赔偿： 当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法
          • 法定损害赔偿： 因违约所造成的损失，包括 合同履行后可以获得的利益，但是，该数额不得超过违约一方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失（填补性损害原理/填平规则）
      • 违约金
        • 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定由违约产生的损失赔偿额的计算方法 1、约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；（填补性损害原理） 2、约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少 3、当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
          • 1、请求法院增加违约金，增加后的违约金额以不超过实际损失为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，法院不予支持 2、当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”
      • 定金 （具有担保功能）
        • 判断： 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持
        • 合同
          • 特征： 定金合同系要式合同、实践性合同
            • 定金应当以书面形式约定，当事人可以约定一方向另一方给付定金作为债权的担保
            • 定金合同自实际交付时成立（实践性合同）
          • 限定性
            • 定金的数额由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力；按不当得利处理，返还本金及同期银行利息
            • 实际交付的定金数额多于或少于约定数额的，视为变更约定的定金数额；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效
            • 当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立
        • 罚则
          • 内容： 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行债务，或履行债务不符合约定致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务，或履行债务不符合约定致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金
          • 限制： 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿
        • 违约金和定金的适用关系
          • 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款（择一选择）
  • 专题二十二 买卖合同
    • 买卖合同的基本原理
      • 含义： 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同
      • 性质： 买卖合同系双务、有名、有偿、诺成、不要式合同
      • 无权处分的买卖合同： 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任；法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定 无权处分，不影响合同的效力仅影响合同的履行
    • 买卖当事人的权利和义务
      • 出卖人的义务
        • 主给付义务： 出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证（仓单、提单等物权证券），并转移标的物所有权的义务
          • 交付标的物和转移所有权系两个问题，在动产买卖中，交付标的物的，所有权也同时转移。但在不动产买卖当中，交付标的物（如房屋）并没有转移所有权，所有权的变更系以登记为准
        • 从给付义务： 出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料
          • 从给付义务： 1、从给付义务的违法构成违约，可以追究违约责任 2、但原则上不可以解除合同，除非构成根本违约 3、从给付义务的违法并不影响风险转移 4、从给付义务的违法不构成重大误解 5、从给付义务的违法不得主张惩罚性赔偿
        • 回收义务： 出卖人负有自行或委托第三人对标的物予以回收的义务
      • 买受人的通知
        • 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照约定的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人
    • 买卖合同中的风险负担
      • 含义： 在合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由（主观要件）而发生的标的物的毁损、灭失（客观要件）的损失由何方承担
        • 不可抗力一定是风险，但风险不一定是不可抗力，第三人原因造成的亦构成风险
      • 原则： 买卖合同中的风险负担，原则上有约从约
      • 例外
        • 交付主义： 标的物的毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外 要注意考点：所有权与风险分离理论（谁实际占有谁承担风险）
          • 基本法理是标的物归谁占有，谁有最大的方便去维护财产的安全，防止风险发生（德国法理论）----对动产不动产均适用
        • 所有权主义 （以前喜欢考）
          • 根本违约在先
            • 因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险
            • 因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的（根本违约）的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担
          • 在途货物 （例外）
            • 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担（实际上最后风险由保险公司承担）
      • 风险负担与从给付义务
        • 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移（以主给付义务为标准）
      • 风险负担与违约责任
        • 标的物的毁损、灭失的风险由买受人承担，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利
      • 关于代办托运问题（前提是未约定交货地点或交货地点约定不明确） 1、没有约定交货地点或约定不明确 2、买方委托卖方运货 3、货交第一承运人，风险、所有权转移至买方
    • 买卖合同中的孳息归属： 有约从约，无约依交付
    • 三类特种买卖合同
      • 试用买卖合同
        • 含义： 双方约定由买受人试用或检验标的物，以买受人认可的标的物为条件的买卖合同 本质上是一个附生效条件的买卖合同
        • 试用期： 有约从约，无约由出卖人确定。试用期内买受人享有购买与否的选择权（简单形成权）
        • 使用费： 无约或约定不明确时，出卖人无权请求买受人支付
        • 同意购买
          • 沉默： 约定有试用期的，试用期满未作表示，视为购买
          • 推定： 1、标的物因试用交付给买受人后，出卖人请求返还而买受人拒不返还的 2、买受人在试用期内已经支付部分价款的，视为同意购买 3、买受人在试用期内对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买
        • 风险负担
          • 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担（未交付）
      • 动产所有权保留买卖合同
        • 含义： 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人 不动产不适用所有权保留！！！
        • 取回权 本质系优先受偿权，具有担保功能
          • 主体： 出卖人
          • 行权事由： 1、未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付 2、未按照约定完成特定条件 3、将标的物出卖、出质或作出其他不当处分
            • 买受人已经支付标的物总价款75%以上，出卖人无权取回标的物 第三人已经善意取得标的物所有权或其他物权，出卖人无权取回标的物
        • 回赎权
          • 主体： 买受人
          • 行权事由： 1、出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物 2、买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格出卖标的物 3、出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还原买受人，不足部分由原买受人清偿
      • 分期付款买卖合同
        • 含义： 买受人将应付的总价款在一定期限内至少分3次以上向出卖人支付
        • 卖方权利
          • 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的1/5（20%），经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或解除合同，即择一选择： 1、变更权（加速到期） 请求买受人一次性支付剩余价款，即加速到期 2、解除权 出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费；买受人则有权请求出卖人返还已支付价款之本金及利息，即互相返还不当得利
      • 动产所有权保留买卖合同+分期付款买卖合同： 1、已经支付到期总价款＜75%：享有变更权、解除权、取回权（3选1） 2、75%＜已经支付到期总价款的＜80%：享有变更权、解除权（2选1） 3、已经支付到期总价款＞80% 无任何权利，只能追究违约责任
      • 三类特种买卖合同考点汇总
    • 一物数卖
      • 不动产的一物数卖：略
      • 动产的一物数卖
  • 专题二十三 供水、电、气、热力合同
    • 含义： 供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同
    • 特征： 适用“强制缔约理论”，提供者非有正当理由不得拒绝，其只能且必须与这些企业订立合同，利用者对适用条件亦无讨价还价之余地，其只能且必须与这些企业订立合同
    • 履行地点： 供电设施的产权分界处为履行地点
    • 供电人的义务： 1、供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任 2、供电人未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任 3、因自然原因等原因断电，未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任
    • 用电人的义务： 按时支付电费，逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不支付电费和违约金，供电人可以按照国家规定的程序中止供电，但应当事先通知用电人
  • 专题二十四 赠与合同
    • 赠与合同的基本原理
      • 含义： 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同 属于单务合同、无偿合同
      • 瑕疵担保责任： 1、原则： 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任 2、例外： a、附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任 b、赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任
    • 赠与合同的任意撤销权和法定撤销权
      • 任意撤销权
        • 含义： 任意撤销权，是指在赠与财产的权利转移前（动产交付前，不动产过户登记前），得由赠与人不受拘束地依其意思任意撤销赠与合同，不再负担履行义务
        • 基于公序良俗考虑的三种例外
          • 经过公证的赠与合同
          • 救灾、扶贫、助残等社会公益性质的赠与合同 （科教文卫新等相关事业）
          • 道德义务性质的赠与合同
            • 道德义务性质的赠与合同，是指赠与是为了履行基于亲情、报恩等道德上的义务。 如，直系血亲之间的赠与、养子女对亲生父母的赠与、为报答别人救命之恩的赠与等
          • 口诀：公公道
      • 法定撤销权
        • 法定情形
          • 严重侵害赠与人或赠与人的近亲属（需重伤或死亡的结果）
          • 对赠与人有扶养义务而不履行
          • 不履行赠与合同约定的义务（如专款专用）
            • 可追加缔约过失责任或违约责任，二选一
        • 行权
          • 赠与人： 赠与人的撤销权，自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使（除斥期间）
          • 赠与人的继承人或法定代理人的撤销权： 赠与人的继承人或法定代理人的撤销权，自知道或应当知道撤销事由之日起6个月内行使
        • 撤销后的法律后果
          • 撤销权行使后，受赠人应返还赠与财产于赠与人
      • 任意撤销权VS法定撤销权
    • 穷困抗辩权
      • 含义： 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务
      • 理论基础： 1、赠与合同的无偿性 2、情势变更理论
      • 构成要件
        • 赠与合同已经成立并生效
        • 合同尚未履行完毕
        • 赠与人经济状况显著恶化，且达到严重影响其生产经营或家庭生活的程度
        • 受赠人请求赠与人继续履行合同
        • 1、至于赠与合同是否已经开始履行在所不问 2、赠与财产权利尚未转移或尚未完全转移。如果合同已经履行完毕，赠与人不能行使法定解除权，请求返还 3、影响生产经营主要是针对公司、企业等市场主体而言；影响家庭生活主要是针对自然人而言
  • 专题二十五 借款合同
    • 借款合同体系
      • 商业借贷（诺成性合同/有偿合同）
      • 民间借贷
        • 企业与企业之间（诺成性合同/有偿合同）
        • 企业与自然人之间（诺成性合同/有偿合同）
        • 自然人与自然人之间（实践性合同/可有偿可无偿/不要式合同）
    • 借款合同的基本原理
      • 含义： 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同
      • 贷款人的权利和义务 （监督的权利）
        • 权利： 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款，提前收回借款或解除合同（根本违约）
        • 义务： 借款的利息不得预先在本金中扣除（砍头息）。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息
      • 自然人之间的借贷合同
        • 1.自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立（实践性合同） 2、禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息（利息可强制执行，超过国家规定部分作不当得利返还） 3、自然人之间借款的，视为没有利息
      • 商业借贷VS自然人之间的借贷
    • 让与担保
      • 含义
        • 债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物的所有权形式上转移至债权人名下。债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不获清偿时，债权人得就该标的物受偿（未完成公示）或优先受偿（已完成公示）得一种非典型担保 其中，将标的物转移给他人得债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物所有权的他人形式上是受让人，实质上是担保权人（债权人） 售后回购的，属于让与担保协议（无名合同）
      • 处理
        • 让与担保本身合法有效。如合同中约定“流押流质条款”的，该条款无效
        • 没有完成财产权利变动公示的，债务人到期没有清偿债务的，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，但不享有优先受偿权
        • 已经完成财产权利变动公示的，债务人到期没有清偿债务的，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，且享有优先受偿权
        • 债务人因到期没有清偿债务，有权主动请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务
      • 股权让与担保
        • 含义： 股权让与担保，是指债务人或第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转移至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对股权进行拍卖、变卖、折价偿还债权的一种非典型担保
  • 专题二十六 保证合同
    • 保证合同的基本原理
      • 含义： 保证人是以人的信誉（信用）提供的担保。保证人的全部财产均属于责任财产 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或承担责任的合同
      • 性质
        • 保证合同属于单务合同： 在保证合同中，保证人只有义务没有权利，债权人只有权利没有义务。因此，二者之间不存在对待给付义务关系，属于单务合同
        • 保证合同属于无偿合同： 保证人和债权人签订保证合同后，保证人不得向债权人请求给付对价。因此，保证合同属于典型的无偿合同（但可以向债务人请求给付对价，如民间的担保公司）
        • 保证合同属于从合同： 保证合同是从合同，主债权债务合同是主合同
      • 保证人的限制
        • 机关法人： 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外
          • 机关法人既不能提供保证，亦不能在自己的财产上为自己或他人设定担保物权。因为机关法人的财产均与完成公益目标有直接或间接关系
        • 居民委员会： 基层群众性自治组织，承担一定的基础公共服务职能。居委会提供担保的，担保合同无效
        • 村委会： 原则上无效，但是，依法代行村集体经济组织职能的村委会，依照村民委员会组织法规定的讨论程序对外提供担保的除外
        • 以公益为目的的非营利法人、非法人组织： 如幼儿园、学校、医院、养老院、基金会等
      • 保证合同的订立方式
        • 保证合同的订立方式包括四类： 1、单独的书面保证合同 2、在主合同（如借款合同）上有保证条款，保证人签字 3、在主合同（如借款合同）上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字 4、第三人单方以书面行使向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议
    • 保证方式
      • 含义： 保证方式，是指债务人和保证人向债权人承担责任是否有先后顺序
      • 一般保证
        • 识别： 一般保证的本质是债务人和保证人对债权人承担责任有顺序先后的限制，即先债务人后保证人
          • 债权人和保证人约定：如债务人到期不能履行（客观上）债务的，本人承担差额补足（保证的意思）责任。该约定属于一般保证
          • 债权人和保证人约定：如债务人到期不能履行（客观上）债务的，本人将提供流动性支持（保证的意思）。该约定属于一般保证
        • 先诉抗辩权
          • 含义： 一般保证人的先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同有纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任
            • 一般保证人的先诉抗辩权： 1、程序上，债权人不得单独先起诉一般保证人 2、实体上，债权人不得先执行一般保证人的财产
          • 性质： 一般保证人的先诉抗辩权属于延期性抗辩权，而非免责抗辩权。如果在对债务人起诉或执行后，仍不能清偿全部债务，债权人有权请求保证人承担保证责任
          • 丧失
            • 为了保护债权人的利益，在某些特殊情况下，会让一般保证人丧失先诉抗辩权。其本质在于债务人丧失了偿债能力。具体情形如下： 1、债务人下落不明，且无财产可供执行 2、人民法院已经受理债务人破产案件 3、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力（新增制度） 4、保证人书面表示放弃先诉抗辩权
      • 连带保证
        • 识别： 连带责任保证的本质是债务人和保证人对债权人承担责任没有顺序先后的限制，即债权人可以任意选择债务人或保证人承担责任
          • 债权人和保证人约定：如债务人到期不履行（主观上）债务的，本人即承担责任。该约定属于连带责任保证
          • 债权人和保证人约定：如债务人到期不履行（主观上）债务的，本人无条件承担责任。该约定属于连带责任保证
        • 诉讼： 在连带责任保证的情况下，债权人既可以单诉债务人，也可以单诉保证人，还可以列债务人和保证人为共同被告
        • 因为连带保证人不享有一般保证人所有有的“先诉抗辩权”。因此，债权人仅向主债务人主张权利，保证债务诉讼时效不因此中断；反之，如债权人仅对保证人主张权利，主债务诉讼时效亦不因此中断。二者采“互不干涉原则”
      • 保证方式的推定
        • 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任
    • 保证范围
      • 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定
    • 保证的从属性
      • 担保的从属性： 1、发生的从属性 2、变更的从属性 3、转让的从属性 4、消灭的从属性 5、效力的从属性 6、范围或强度的从属性
      • 主合同内容的变更
        • 数额
          • 增加： 债权人和债务人协商增加主债权数额的，加重了保证人的责任，须经保证人书面同意。未经保证人书面同意的，保证人对加重的部分不承担保证责任
          • 减少： 债权人和债务人经协商减少主债权数额的，减轻了保证人的责任，无须经保证人书面同意。保证人仍对变更后的债务承担保证责任
        • 履行期限
          • 延长： 债权人和债务人协商延长主债权期限的，加重了保证人的责任，须经保证人书面同意。未经保证人书面同意的，保证人对延长后增加的主债务，不承担责任。单对原定期限内的债务，仍承担相应保证责任 若延长期限覆盖保证期间的，保证人无须承担保证责任（保证期间是从主债务履行期限届满之日起计算）
          • 缩短： 债权人和债务人协商缩短主债权期限的，减轻了保证人的责任，无须经保证人书面同意。保证人仍对变更后的债务承担保证责任
      • 主债权的转让
        • 原则： 债权人转让全部或部分债权的，对债务人和保证人影响不大。因此，仅需要通知债务人和保证人即可，即“双重通知”
        • 例外： 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任
      • 主债务的转让
        • 免责的债务转让
          • 原则： 债务转让后，债务人的履行能力并不一样，从而使得保证人的风险加大，对保证人利益影响巨大。因此，未经保证人的书面同意，对于转移部分的债务，保证人不承担责任
            • 全部转让的，保证人不再承担保证之日，即全部免责
            • 部分转让的，保证人对转让的部分不再承担保证责任，即部分免责
          • 保证人继续承担保证责任的“双重同意”制度且该同意有先后顺序的限制：先债权人（主权利）后保证人（从权利）
            • 债权人的同意为不要式，书面、口头、行为均可。如债权人不同意，债务转让行为不对债权人产生效力，保证人继续承担保证责任
            • 保证人的同意为要式，必须书面同意
        • 并存的债务转让（债务加入）
          • 由于第三人加入债务，原债务人还是当然的债务人。因此，保证人的权益不仅没有受到任何侵害，反而因第三人加入债务有可能增加债务人的履约财产，最终使保证人的责任减轻。即使加入的第三人没有任何财产，也不会给保证人带来不利影响
    • 保证期间
      • 含义： 保证期间，是指确定保证人承担保证责任的期间，又称“保证责任的期间”“保证责任的存续期间”“承担保证责任的期间”
        • 保证期间的核心功能在于保护保证人的利益。同时督促债权人及时行权
      • 性质： 全国人大法工委认为，保证期间的性质为除斥期间，不发生中止、中断和延长
      • 类型
        • 约定的保证期间： 债权人和保证人可以约定保证期间
        • 法定的保证期间： 保证人和债权人没有约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月 ✳关于六个月的法律规定，主要考虑是保证合同具有单务合同、无偿合同，为倾斜保护保证人的权利，法律规定了较短的保证期间，这样可以避免保证人承担国中的责任
          • 当事人没有约定保证期间
            • 类型1：债权人与保证人根本没有就保证期间达成合意
            • 类型2：虽然有约定但该约定被法律视为没有约定的情形，即约定的保证期间早于主债务履行期限或与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定
            • 实际上使得保证人的保证责任形同虚设
          • 当事人约定的保证期间不明确： 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为之等内容，视为约定不明，保证期间为主债务期限届满之日起6个月
      • 起算
        • 一般规定： 保证期间自主债务履行期限届满之日起计算
        • 特殊规定： 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算
      • 保证期间届满的法律后果
        • 一般保证： 一般保证人的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任
        • 连带责任保证： 连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张（通知即可）承担保证责任的，保证人不再承担保证责任
      • 保证期间和保证债务诉讼时效的关系（略，了解即可）
    • 保证人的权利
      • 追偿权
        • 原则： 保证人对债务人的追偿权，指保证人履行全部或部分保证责任后，有权向主债务人请求偿还
          • 行使追偿权应当具备以下条件： 1、保证人已向债权人承担了全部或部分保证责任 2、债务人因保证人承担保证责任而全部或部分免责 3、保证人未放弃追偿权 4、保证人追偿权的范围只能在承担保证责任的范围内 5、保证人的履行行为没有过错 保证人承担的保证责任可能大于主债权，因为保证人除清偿主债权外，还需要就利息、违约金 、损害赔偿金等承担担保责任。因此，追偿权的范围不以主债权为限，只要是保证人承担的是债务人 本应履行的债务，其对债务人都应享有追偿权
        • 例外： 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益
          • 极少数情况，即在签订委托保证合同前，债务人对保证人享有相应的债权，相当于抵销其欠债务人的债务，了解即可
      • 法定代位权 （新增制度）
        • 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益
          • “享有债权人对债务人的权利”，该权利学理上称为“法定代位权”。其本质是债权的法定转移，换言之，法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，追偿权不存在，则法定代位权也不产生。追偿权实现后，被移转的债权也告消灭 法定代位权具体包括但不限于对债务人享有抵押权、支付利息请求权、支付违约金请求权
      • 抗辩权
        • 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人乃有权向债权人主张抗辩。 基于保证合同的从属性原理，凡是债务人所享有的抗辩，保证人都可以主张。这些抗辩权包括：主合同无效的抗辩、主合同已经终止的抗辩、主债权已过诉讼时效的抗辩权、撤销权抗辩、抵押权抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、先履行抗辩等等
      • 抵销权或撤销权
        • 债务人对债权人享有抵销权或撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任
    • 共同担保
      • 共同担保体系图
        • 共同保证
          • 按份共同保证
          • 连带共同保证
        • 共同物保
          • 按份共同物保
          • 连带共同物保
        • 混合担保
          • 按份混合担保
          • 连带混合担保
      • 类型
        • 共同保证
          • 含义： 两个或两个以上的保证人为同一债权人的同一债权向债权人所提供的担保，又称共同人保
          • 特征： 1、保证人的人数系两个以上 2、两个以上的保证人必须是为同一债权人的同一债权提供保证 3、共同保证人的责任形式有两种，即按份责任和连带责任
          • 方式
            • 类型1： 孟某向徐某借款1000万元。马某、曹某与徐某签订保证合同，保证合同约定：“如孟某到期不能还款，马某、曹某承担保证责任，保证的份额为马某承担40%，曹某承担60%。”
              • 起诉： 如债务人孟某到期不能还款，债权人徐某的诉讼方案有四个： 1、单独起诉孟某（最终责任人） 2、将孟某和马某（一般保证人）作为共同被告 3、将孟某和曹某（一般保证人）作为共同被告 4、将孟某、马某和曹某作为共同被告
              • 执行： 因马某和曹某系一般保证人，享有先诉抗辩权。因此，人民法院应判决先执行孟某的财产，不足部分再执行马某和曹某的财产（马某和曹某无顺序限制，任意选择）
              • 按份共同保证： A、按份共同保证，是指保证人与债权人再保证合同中约定了各个保证人所承担的保证份额，债权人只能再约定的份额限度内向各个保证人请求承担保证责任的共同保证； B、按份共同保证的保证人既可以是一般保证人，也可以是连带责任保证人 C、按份共同保证人相互之间没有追偿权，其只能向主债务人追偿（无条件向主债务人追偿）
            • 类型2： 孟某向徐某借款1000万元。马某、曹某与徐某签订保证合同，保证合同约定：“如孟某到期不能还款，马某、曹某承担保证责任”（内部连带共同保证） 该类型下，及时马某、曹某内部签订了担保份额划分的协议，两人对外还是得承担全部债务
              • 起诉： 如债务人孟某到期不能还款，债权人徐某的诉讼方案有四： 1、单独起诉孟某（最终责任人） 2、将孟某和马某（一般保证人）作为共同被告 3、将孟某和曹某（一般保证人）作为共同被告 4、将孟某、马某和曹某作为共同被告
              • 执行： 因马某和曹某系一般保证人，享有先诉抗辩权。因此，人民法院应判决先执行孟某的财产，不足部分再执行马某和曹某的财产
              • 连带共同保证： A、连带共同保证，是指各共同保证人与债权人之间并未就保证责任得份额作出约定，各个保证人对全部债务代为履行或承担连带清偿责任的共同保证 B、连带共同保证中的“连带”，是指各个保证人之间的“连带”，而非保证人和债务人之间的连带。这与连带责任保证不同。因此，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任 ✳C根据合同相对性原理，连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，则该约定仅在各个保证人内部责任分担方面具有意义，而不能以次对抗债权人的请求权
            • 类型3： 孟某向徐某借款1000万元。马某、曹某与徐某签订保证合同，保证合同约定：“马某、曹某承担连带责任保证。保证份额为马某承担40%、曹某承担60%。”
              • 起诉： 徐某可以任意选择起诉孟某、马某和曹某
              • 执行： 徐某可以任意选择执行孟某、马某和曹某的财产 A、如徐某单独直接执行孟某的财产，可以请求全部 B、如徐某单独直接执行马某的财产，马某应承担不超过400万元的保证责任 C、如徐某单独直接执行曹某的财产，曹某应承担不超过600万元的保证责任
            • 类型4： 孟某向徐某借款1000万元。马某、曹某与徐某签订保证合同，保证合同约定：“马某、曹某承担连带责任保证”
              • 起诉： 徐某可以任意选择起诉孟某、马某和曹某
              • 执行： 徐某可以 任意选择执行孟某、马某和曹某的财产 A、如徐某单独直接执行孟某的财产，可以请求全部 B、如徐某单独直接执行马某的财产，可以请求全部 C、如徐某单独直接执行曹某的财产，可以请求全部
        • 共同物保
          • 情形1：债务人提供的物保和第三人的物保并存
            • 2021年3月2日，众森公司向中国工商银行北京市分行（下称工商银行）贷款2000万元。以自己的办公楼为该笔贷款提供抵押并办理了抵押登记手续。同时，海马公司以自己的厂房为该笔贷款提供抵押并办理抵押登记手续 在债务人的物保和第三人的物保并存时，如何执行？
              • 原《担保司法解释》第75条采“无顺序说”。但是《民法典》和《民法典担保制度解释》并未回答这一问题。理论和实务中也存在争议。在法考领域采“有顺序说”，即应当先执行债务人的物保，不足部分再拍卖其他担保人的财产
          • 情形2：第三人提供的物保和第三人的物保并存
            • 2021年3月2日，众森公司向中国工商银行北京市分行贷款2000万元。佳茵公司以自己的一台大型机器设备为该笔贷款提供抵押并办理了抵押登记手续。同时，海马公司以自己的厂房为该笔贷款提供抵押并办理了抵押登记手续。 本案中，佳茵公司和海马公司仅以自己的机器设备和厂房的价值为限承担有限责任，对于佳茵公司和海马公司的其他财产，工商银行无权主张拍卖。同时，佳茵公司和海马公司对于承担担保责任的法律后果，即自己的机器设备和办公楼可能被拍卖依心知肚明，早有心理准备，无特殊保护的必要性和正当性。因此，工商银行再起诉和执行层面，可以任意选择佳茵公司和海马公司，无顺序先后的限制
        • 混合担保 （每年必考）
          • 含义： 在同一债权债务关系中，既有物保又有人保的担保情形
            • 物的担保，是指以特定的物担保债权的实现，包括抵押权和质押权
            • 人的担保，是指以人的信用（信誉）担保债权的实现，即保证
          • 类型
            • 情形1：债务人的物保和保证（人保）并存
              • 第一步： 有约从约 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人预定的实现担保物权的情形，债务人应当按照约定实现债权 第二步： 没有约定的情况下，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权（否则对保证人不公平），如果债权人没有先行就债务人的物的担保实现债权，保证人享有抗辩
            • 情形2：第三人的物保和保证（人保）并存
              • 无顺序限制
      • 共同担保人之间的内部追偿权 （连带共同担保才有追偿权）
        • 共同担保人互相不知道对方的存在： 担保人之间无追偿权，承担了担保责任的担保人均向债务人追偿
        • 共同担保人互相知道对方存在 （很可能考）
          • 情形1： 担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持
          • 情形2： 担保人之间约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分
          • 情形3： 连带共同担保 担保人之间约定承担连带共同担保的，各担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分
          • 各担保人在同一份合同书上签字、盖章、按指印。 如果各担保人在同一份合同上“签字画押”，互相之间应当“风险共担”。此时，互相之间也早有心理准备，即未来承担了担保责任的担保人向债务人追偿未得到满足的部分，有权请求其他担保人按比例分担
          • • 共同担保就三个方面的问题： 1、起诉时，看有无一般担保 2、执行时，看债务人自己是否提供物保 3、追偿时，看担保人之间是否全约定
      • 物的担保VS人的担保
    • 反担保
      • 含义： 反担保，又称“求偿担保”，是指债务人或第三人向担保人作出保证或设定物的担保，在担保人因履行债务或承担责任而遭受损失时，向担保人作出清偿
        • 在反担保法律关系中存在担保合同和反担保合同两类合同，二者之间不存在主从关系是两个独立的合同，即反担保合同不是担保合同的从合同
      • 类型： 反担保既可以设立人的担保（保证），也可以设立物的担保（抵押和质押） 根据反担保所采取的形式的不同，反担保包括三种类型
        • 类型1： 求偿保证： 指担保人在作出担保后，担保人与反担保人之间约定，由反担保人以自己的信誉（信用）确保担保人对债务人追偿权的实现 此种担保中的反担保人只能是债务人以外的第三人
        • 类型2： 求偿抵押： 指债务人或债务人以外的第三人以自己的财产作抵押，确保保证人追偿权实现的一种反担保
        • 类型3： 求偿质押： 指债务人或债务人以外的第三人以自己的财产提供质押，确保担保人追偿权实现的一种反担保
        • 通说认为，留置和定金不可以为反担保的方式。因为： 1、留置属于法定担保物权 2、基于货币的特殊性（占有即所有），定金亦不可以作为反担保的方式
  • 专题二十七 租赁合同
    • 租赁合同的基本原理
      • 含义： 租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同 6个月以上的租赁合同为要式合同（倡导）
      • 期限： 租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效
      • 备案登记： 属于管理性（取缔性）强制规定，未办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同效力
      • 风险负担：（出租人承担风险） 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的承租人可以请求减少租金或不支付租金；因租赁物部分或全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同
    • 出租人和承租人的义务
      • 出租人义务
        • 适租义务
        • 维修义务
          • 租赁物的维修义务确定分三步： 1、有约从约 2、无约，出租人负有法定维修义务 3、承租人过错导致的，自行维修---民法典新增
        • 权利瑕疵担保： 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租金或不支付租金。第三人主张权利的，承租人 应当及时通知出租人
      • 承租人义务
        • 正当使用
        • 妥善保管
        • 不作为义务
          • 禁止添附： 未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或赔偿损失
          • 禁止转租： 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同
        • 支付租金
        • 返还义务
    • 承租人的权利
      • 法定解除权 (根本违约)
        • 原因： 因出租人原因致使租赁物无法使用的
        • 情形： 1、租赁物被司法机关或行政机关依法查封、扣押 2、租赁物权属有争议 3、租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件强制性规定情形
      • 买卖不破租赁
        • 对象： 适用于所有的租赁合同
        • 原则： 基于成立在先原则，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力
        • 例外： 1、在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的 2、在出租前已被人民法院依法查封的
      • 优先购买权
        • 对象： 未保护房屋承租人的居住利益，仅限于房屋的承租人有优先购买权
        • 例外： 1、房屋共有人行使优先购买权（按份共有人＞次承租人＞承租人） 2、出租人将房屋卖给8类近亲属 3、出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权 4、第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续
        • 放弃： 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖前5日通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权
        • 救济： 出租人未通知承租人或有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响
      • 续租权： 承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋
      • 优先承租权： 租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利
    • 转租：略
      • 经过出租人同意的转租（合法转租）
        • 1、承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失 2、承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外
      • 未经出租人同意的转租（违法转租或擅自转租） P309
    • 无效租赁合同的情形和处理
      • 情形： 违法建筑物租赁合同，即未取得建设工程规划许可证或临时建筑未批准
      • 处理： 房屋租赁合同无效，出租人无权主张租金（租金的前提条件是租赁合同合法有效），可以参照合同约定的租金标准支付房屋占有费用（理论基础为不当得利）
    • 一房数租
      • 合同效力： 一房数租的，租赁合同均合法有效
      • 排序： 合法占有者＞登记备案者＞合同成立在先者（类似特殊动产的一物数卖）
      • 处理： 对于没有履行的其他有效租赁合同的承租人，由于合同目的无法实现，承租人可以解除合同，同时请求出租人承担违约责任赔偿自己所遭受的损失
    • 装饰装修和扩建
      • 装饰装修： 承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或增设他物 费用处理？ 1、有约从约 2、无约，不得请求出租人补偿（承租人经出租人同意装饰装修的，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。当事人另有约定的除外）
      • 扩建
        • 未经出租人同意： 承租人未经出租人同意装饰装修或扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或赔偿损失的，法院应予支持
        • 经出租人同意： 承租人经出租人同意扩建的，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理： 1、办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人承担； 2、未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担
    • 不定期租赁合同
      • 情形： 1、租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁 2、当事人对租赁期限没有约定或约定不明确的，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方 3、租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期
      • 行权： 当事人可以随时解除合同（任意解除权），但是应当在合理期限之前通知（简单形成权）对方
  • 专题二十八 融资租赁合同
    • 含义
      • 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同 是非典型担保制度，是商事合同 和普通租赁合同不一样，在融资租赁合同中出租人只负责收租金，不承担任何风险和责任 如要构成融资租赁合同，题目中必须要出现融资租赁公司，因为这是商事合同需要特殊主体
        • 售后回租： 承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，承租人和出卖人系同一人不影响融资租赁合同的成立（以占有改定的方式）
    • 效力
      • 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效（系双方权利和义务的纽带） 依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力
    • 特征
      • 不同于买卖
        • 1、出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人（而非作为买受人的出租人）交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利
        • 2、出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利；承租人行使索赔权力的，出租人应当协助
        • 3、出卖人交付标的物不能利用，则承租人可以根据情况要求出卖人予以修理或更换，如出卖人交付的标的物无法实现合同目的，承租人可以要求解除合同并要求赔偿损失
      • 不同于租赁
        • 租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外
        • 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务
        • 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外
        • 承租人应当按照约定支付租金；承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物
        • 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身损害或财产损失的，出租人不承担责任
    • 租赁物的归属
      • 出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或约定不明确，租赁物的所有权归出租人
      • 当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人
      • 承租人的拒绝受领权： 出卖人违反向承租人交付标的物的义务，由下列情形之一的，承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的租赁物： 1、租赁物严重不符合约定 2、未按照约定交付租赁物，经承租人或出租人催告后在合理期限内仍未交付 承租人拒绝受领标的物的，应当及时通知出租人
        • 当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还 当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或附合、混合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿
    • 动产担保制度汇总表
  • 专题二十九 保理合同 （新增制度）
    • 含义
      • 保理合同是应收账款债权人将现有的或将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同，系非典型担保，用应收账款来作担保的意思 保理合同应当采用书面形式
        • 本质系质押，在中国人民银行征信中心办理登记
    • 虚构应收账款的处理
      • 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人签订保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外——即合同是有效的★
    • 保理人的通知义务
      • 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或终止基础交易，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力
    • 种类
      • 有追索权的保理合同 （追索权即选择权，本质即应收账款质押）
        • 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资本息或回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人
      • 无追索权的保理合同
        • 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还
          • 本质系债权转让：内外有别+通知
    • 一债多保
      • 应收账款债权人就同一 应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的取得应收账款；均已登记的，按照登记的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或服务报酬比例取得应收账款
        • 一债多保排序规则：一看登记、二看通知、三按比例
  • 专题三十 承揽合同
    • 承揽合同的基本原理
      • 含义： 是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定制、修理、复制、测试、检验等工作
        • 典型的承揽合同包括： 修理机器设备、修车、修手表、理发、照相和打印讲义、礼服定制、家具定制
      • 人身信赖关系
        • 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外
        • 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成功向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同（根本违约）
        • 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人（仅为履行主体，非合同当事人）完成，无需定作人同意；承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责
      • 种类
        • 承揽人提供材料： 承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验
        • 定作人提供材料： 定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或采取其他补救措施 承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件
      • 共同承揽： 共同承揽人对定作人承担连带责任，但是，当事人另有约定的除外
    • 定作人的权利和义务
      • 权利
        • 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失 定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失
          • 定作人的任意解除权： 立法目的主要系为保护定作人之权益。工作之完成如因情势变更或其他事由对定作人已失去意义时，自应允许定作人随时终止，因为无益的工作之继续不仅对定作人不利，对整体社会经济亦有损害
      • 义务
        • 协助义务： 承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限，定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同（根本违约）
        • 给付报酬： 定作人应当按照约定的期限支付报酬。 约定不明时，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付，工作成功部分交付时，定作人应相应支付
    • 承揽人的权利和义务 （承揽合同是产生留置权的核心）
      • 权利： 定作人未向承揽人支付报酬或材料费用等价款的，承揽人对完成的工作享有留置权或有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外
      • 义务
        • 通知义务： 承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失
        • 接受监督： 注意：定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作
        • 交付工作成果
        • 妥善保管
        • 保密义务： 未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料
  • 专题三十一 建设工程合同 （商事合同）
    • 建筑工程合同的基本原理
      • 含义： 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同
      • 四大禁止行为 （核心考点）
        • 情形: 1、禁止发包人支解发包 2、禁止承包人全部转包和支解后全部分包 3、禁止承包人分包给不具备相应资质条件的单位 4、禁止分包单位再分包
          • 基于保证工程质量和社会公共利益的考量，建设工程合同主体结构的施工必须由承包人亲自完成，该规定属于效力性强制性规定，即使发包人同意，将主体结构的施工转包给第三人的，转包合同依然无效
        • 法律后果： 违反资质管理和招投标的规定都被认定为效力性强制性规定，一旦违反，合同无效
          • 承包人分包部分工作给第三人，承包人与第三人就第三人的工作成果向发包人承担连带责任
          • 承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效；法院可以收缴当事人已经取得的非法所得（归国家）
          • 1、承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同 2、建设工程的分包是允许的，但必须符合两个条件： a、经发包人同意； b、只能将承包的部分非主体工程分包给第三人，而不能将全部工程或主体结构工程分包给第三人（此时事实上已经不是分包而是转包）
    • 建设工程施工合同无效的情形和处理
      • 情形
        • 承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的
          • 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，再建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持
          • 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持
        • 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
          • 缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用发对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持
        • 建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的
        • 另行签订的建设工程施工合同（阴合同）背离中标合同（阳合同）实质性内容的
          • 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，法院应予支持；招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订的合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持
            • 建设工程合同中的“阴阳合同”系“虚假意思表示理论”的例外，在考试范围内非常重要
        • 发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但恶意不办理的除外
          • 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持
      • 处理
        • 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的折价补偿承包人的，人民法院英语支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持（为了保护农名工）
          • 合同均无效→质量合格→参照实际履行的合同→最后一份合同→补偿
    • 建设工程施工合同中的垫资和诉讼地位
      • 垫资问题
        • 垫资
          • 性质
            • 有约从约
            • 无约按工程欠款处理
              • 工程欠款利息
                • 有约从约
                • 无约按同期同类贷款利率计算
          • 利息
            • 子主题
        • 利息
          • 有约从约，但不得超过同类贷款利率或同期贷款市场报价利率
          • 无约视为无利息
      • 诉讼地位 （合同相对性原理的例外）、
        • 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告
        • 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理
        • 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人（有独立请求权的第三人），在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任
        • 实际施工人以转包人或违法分包人怠于行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持
        • 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案中，以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理
    • 建设工程价款优先受偿权
      • 性质： 建设工程价款优先受偿权系法定优先权，属于物权优先效力的例外（保护农民工）
        • 承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权（债权优先于物权的例外）
      • 主体： 建设工程价款优先受偿权的主体系承包人（又是例外）
        • 1、与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持 2、装饰装修工程具备折价或拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
      • 前提： 建设工程价款优先受偿权的前提是工程质量合格。至于是否竣工，在所不问
        • 1、建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的额，人民法院应予支持 2、未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
      • 范围
        • 承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定
        • 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持
      • 行权期间
        • 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月（除斥期间），自发包人应当给付建设工程价款之日起算
        • 发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持（恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效）
  • 专题三十二 运输合同
    • 运输合同的基本原理
      • 含义： 运输合同是承运人将旅客或货物从起点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同
      • 强制缔约： 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求
    • 客运合同和货运合同
      • 客运合同
        • 含义
          • 客运合同，又称为旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的由承运人将旅客及其行李运输到目的地而由旅客支付票款的合同。客运合同的旅客既是合同一方当事人，又是运输对象
        • 成立
          • 客运合同的成立时间和生效时间并不一致，客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但当事人另有约定或另有交易习惯的除外
        • 承运人的义务
          • 及时告知重要事由和重要事项
          • 按时运输
          • 不得擅自改变服务标准
          • 救助义务
        • 承运人的责任和免责事由
          • 人身关系
            • 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外 上述规定适用于按照规定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客
          • 财产关系
            • 在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担赔偿责任 旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定 ✳承运人对于旅客： 1、自带物品：过错责任 2、托运物品：无过错责任
          • 客运合同 （承运人的责任和免责事由）
            • 人身
              • 无过错
                • 旅客自身健康原因
                • 旅客故意或重大过失
            • 财产
              • 自带物品
                • 过错
              • 托运物品
                • 无过错
      • 货运合同
        • 含义： 货运合同，是指承运人将托运人交付的货运运输到指定的地点，而由托运人支付运费的合同
        • 托运人的任意解除权
          • 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失
        • 托运人的权利和义务
          • 货物毁损、灭失的处理： 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但是承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任（无过错责任） 货物在运输过程中因不可抗力灭失、未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已收取运费的，托运人可以请求返还。
          • 留置权： 托运人或收货人不支付运费、保管费以及其他费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但是当事人另有约定的除外
  • 专题三十三 技术合同
    • 含义： 技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或服务订立的确立相互之间权利和义务的合同 技术开发、转让和许可合同属于要式合同
    • 技术合同无效的情形和处理
      • 非法垄断技术： 非法垄断技术，是指通过合同条款限制对方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，或限制对方从其他渠道吸收先进技术，或阻碍对方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用技术秘密
      • 侵害他人技术成果（窃取） 侵害他人技术成果是指，侵害另一方或第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、技术秘密的使用权和转让权或发明权、发现权等的行为
        • 例： 甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的。
          • 关于技术转让合同的效力问题： 侵害他人技术成果的技术合同无效，，不管合同相对人是否知情，一律无效
          • 关于是否可以继续使用技术问题： 侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密。
          • 关于是否需要支付使用费的问题： 如乙公司系不知情的，应当向权利人（丙公司）支付合理的使用费，如乙公司系知情的，应当与甲公司一起对丙公司承担连带侵权责任
          • 关于技术秘密的保密问题： 无论乙公司是否知情，均应当对技术秘密进行保密，即均负有保密义务
          • 关于合同无效后的处理： 如乙公司不知情的，即造成技术合同无效的原因在于甲一方，则由甲来承担赔偿责任 如乙公司知情，即造成技术合同无效的原因在于甲乙双方，则由甲乙双方各自承担相应的责任
    • 技术开发合同
      • 含义： 技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或新材料及其系统的研究开发所订立的合同
        • 技术开发合同应当采用书面形式。当事人之间就具有实用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照适用技术开发合同的有关规定
      • 解除： 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同
      • 风险负担： 技术开发合同履行中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或部分失败的，该风险由当事人约定，无约或约定不明的，风险由当事人合理分担
      • 技术开发合同的种类
        • 委托开发合同 （代理）
          • 委托开发完成的发明创造、除法律另有规定或当事人另有约定外，申请专利的权利属于开发人。研究开发人员取得专利权的，委托人可以依法实施该专利 研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利
        • 合作开发合同
          • 当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。 申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利 合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利
            • 合作开发合同中，专利申请权的行使采“一票否决权”制度
    • 技术转让合同和技术许可合同
      • 技术转让合同
        • 含义： 技术转让合同是合法拥有技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利转让他人所订立的合同 应采用书面形式
        • 种类： 包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同
        • 限制： 技术转让合同可以约定实施专利或使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展
        • 让与人的义务： 技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标
        • 受让人的义务： 技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务
        • 技术秘密转让合同： 技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务 保密义务，不限制让与人申请专利，但是当事人另有约定的除外 技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付转让费，承担保密义务
      • 技术许可合同
        • 含义： 技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利，技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同 技术许可合同应当采用书面形式。技术许可合同中关于提供实施技术的专用设备、原材料或提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于合同的组成部分
        • 种类： 包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同
        • 限制： 技术许可合同可以约定实施专利或使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展
        • 专利实施许可合同
          • 有效期： 专利实施许可合同只在该专利权的存续期限内有效
          • 许可人的义务： 专利实施许可合同的许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导
          • 被许可人的义务： 专利实施许可合同的被许可人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利（注意：母公司和子公司），并按照约定支付使用费
        • 技术秘密使用许可合同
          • 许可人的义务： 技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务 承担保密义务不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外
          • 被许可人的义务： 技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务
    • 技术咨询合同和技术服务合同
  • 专题三十四 保管合同 （民事合同）
    • 含义
      • 保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。 寄存人道保管人处购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是，当事人另有约定或另有交易习惯的除外 保管合同属于可有偿可无偿的合同、实践性合同
        • 最高院公报案例：李杏英诉上海大润发超市案
    • 寄存人的权利和义务
      • 任意解除权
      • 支付保管费用的义务
    • 保管人的权利和义务
      • 保管人的留置权
      • 1、妥善保管的义务 2、亲自保管 保管人不得将保管物转交第三人保管，但是当事人另有约定的除外。保管人违反规定，将保管物转交第三人保管，造成保管物损失的，应当承担赔偿责任
    • 孳息归属
      • 保管人应当将原物及孳息归还寄存人
  • 专题三十五 仓储合同 （商事合同）
    • 仓储合同的基本原理
    • 保管人的义务
      • 略
    • 存货人的义务
      • 略
  • 专题三十六 委托合同
    • 委托合同的基本原理
      • 含义： 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同 可有偿可无偿
      • 范围： 委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务
      • 费用： 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息
      • 共同委托： 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任
      • 委托合同的终止： 委托人死亡、终止或受托人死亡、丧失民事行为能力或终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或根据委托事务的性质不宜终止的除外
    • 委托人的权利和义务
      • 权利
        • 任意解除权： 无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失 有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益
        • 损失赔偿请求权： 有偿委托有过错 无偿委托因故意或重大过失
      • 委托人支付报酬的义务
    • 受托人的权利和义务
      • 受托人的损失赔偿请求权： 受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失 ✳委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此造成受托人损失的，受托人可以向委托人请求赔偿损失
      • 义务
        • 接收指示的义务
        • 亲自处理的义务： 委托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托第三人的除外
        • 报告义务
        • 财产转交义务
        • 后合同义务： 因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、财产管理人或清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务
    • 间接代理
      • 显名的间接代理
        • 特征： 1、受托人以自己的名义从事民事法律行为 2、受托人与第三人之间的民事法律行为合法有效 3、第三人在订约时知道委托人与受托人之间存在代理关系
        • 效力： 对于“显名的间接代理”而言，其直接约束委托人与第三人。不存在所谓的“披露义务”“介入权”和“选择权”等问题
      • 隐名的间接代理
        • 特征： 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。 但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 据此可知，隐名的间接代理最大的特征即第三人在订约时不知道委托人与受托人之间存在代理关系
        • 效力： 对于隐名的间接代理而言，原则上只约束受托人和第三人 受托人向委托人履行披露义务后，委托人享有介入权，此时，第三人亦可将其对受托人享有的抗辩权来对抗委托人（抗辩权的转移）
        • 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩
  • 专题三十七 物业服务合同
    • 含义： 内容略，要式合同
    • 内容
      • 内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法。维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务年限、服务交接等条款 ✳物业服务人公开作出的有利于业主的承诺，为物业服务合同的组成部分
    • 订立方式
      • 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有约束力
    • 前期物业服务合同的终止
      • 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止
    • 物业服务人的义务
      • 亲自履行： 将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责 物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或将全部物业服务支解后分别转委托给第三人
      • 妥善合理履行
      • 公开报告义务： 物业服务人应当定期将服务的事项，负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告
      • 后合同义务： 物业服务合同终止后，新物业服务人接管前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费
    • 业主的义务
      • 给付物业费的义务： 1、业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费 ✳2、物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费
      • 告知义务： 业主装饰装修房屋的，应当事先告知物业服务人，遵守物业服务人提示的合理注意事项，并配合其进行必要的现存检查 业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的，应当及时将相关情况告知物业服务人
    • 物业服务合同的解除和续订
      • 解除： 业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同，决定解聘的，应当提前60日书面通知物业服务人。解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失
      • 续订： 物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前90日书面通知业主或业主委员会。
    • 不定期物业服务合同： 双方可随时解除合同，提前60日书面告知对方
  • 专题三十八 行纪合同
    • 行纪合同的基本原理
      • 含义： 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同
      • 特征
        • 1、行纪人以自己的名义为委托人办理业务 2、除当事人另有约定外，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担 3、除当事人另有约定外，行纪人可以自买自卖 4、除当事人另有约定外，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担赔偿责任
      • 行纪人的权利和义务
        • 权利
          • 处分权： 委托物交付给行纪人时有瑕疵或容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；不能与委托人及时取得联系的，行纪人可以合理处分
          • 留置权
        • 行纪人的妥善保管义务
    • 行纪事务的处理
      • 行纪人低于委托人指定的价格卖出或高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意；未经委托人同意，行纪人补偿其差价，该买卖对委托人发生效力 行纪人高于委托人指定的价格卖出或低于委托人指定的价格买入，可以按照约定增加报酬。没有约定或约定不明确，该利益属于委托人 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或买入
  • 专题三十九 中介合同
    • 中介合同的基本原理
      • 含义： 中介合同是中介人向委托人报告订立合同机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同
        • 报告中介：报告订约机会，指中介人接受委托后，将收集的信息报告给委托人，从而提供订立合同的机会，又称“指示中介”
        • 媒介中介：指中介人接受委托后，不仅要报告订约机会，还要居中斡旋，代为传达委托人与第三人的意思，努力促成其合同成立
        • 一般而言，报告中介的报酬由委托人支付，媒介中介的报酬由订立合同的当事人分担 中介成功，有报酬无费用，中介失败，无报酬可以有费用
      • 跳单（新增制度，2021年已考）： 委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬
    • 中介事务的处理
      • 促成合同成功：有报酬无费用
      • 未促成合同成功：无报酬，可以请求委托人支付必要费用
  • 专题四十 合伙合同
    • 合伙制度体系
      • 民事合伙
      • 商事合伙
        • 普通合伙企业
          • 一般普通合伙企业
          • 特殊普通合伙企业（律师事务所）
        • 有限合伙企业
    • 含义： 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议
    • 出资义务： 合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务
    • 合伙财产： 合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产
    • 财产分割： 合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产
    • 合伙事务执行
      • 合伙事务由全体合伙人共同执行。合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意
      • 按照合伙合同的约定或全体合伙人的决定，可以委托一个或数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况
      • 合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行
      • 合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外
    • 利润和亏损分担： 一约二商三实缴，实在不行平均分
    • 债务承担： 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿（内部关系） 即：对外连带，对内按份
    • 财产份额转让： 除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意 即：有约从约，无约须全体一致同意
    • 代位权行使的禁止： 人身属性的权利，不得代位 财产属性的权利，可以代位
    • 不定期合伙
      • 1、合伙人对合伙期限没有约定或约定不明确，视为不定期合伙 2、合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期 3、合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人
    • 终止： 合伙人死亡、丧失民事行为能力或终止的，合伙合同终止；但是，合伙合同另有约定根据合伙事务的性质不宜终止的除外
    • 剩余财产分配： 合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依照《民法典》972条的规定进行分配
      • 《民法典》第九百七十二条　合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
  • 专题四十一 旅游合同 （未在民法典内）
    • 略
  • 大总结
    • 所有合同口诀： 买水赠款租 承建融技输 纪委管中储 保保物伙游（重点）
• 第五部分 人格权编
  • 专题四十二 人格权
    • 人格权体系框架图
      • 一般人格权
        • 人身自由
        • 人格尊严
        • 《民法典》只规定了这两个
        • 人格独立
        • 人格平等
      • 具体人格权
        • 物质性人格权
          • 生命权
          • 身体权
          • 健康权
        • 精神性人格权
          • 姓名权（名称权）
          • 肖像权
          • 名誉权
          • 荣誉权
          • 隐私权（个人信息权）
    • 人格权的基本原理
      • 性质： 人格权不得放弃、转让、继承
      • 许可使用： 民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或根据其性质不得许可的除外
      • 行权期间限制： 人格权受到侵害的，受害人有权依照《民法典》和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定
      • 侵权预先保护（停止令）： 民事主体有证据证明行为人正在实施或即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施
      • 侵权责任承担的载量： 认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权以外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度、以及行为的目的、方式、后果等因素
      • 合理使用： 为公共利益等实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名 、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任（如媒体曝光高铁霸座男、防疫部门公布确诊患者轨迹）
      • 责任承担： 行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当 行为人拒不承担上述规定的民事责任的，法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或公布生效裁判文书等方式进行，执行费用由行为人承担
    • 一般人格权
      • 人格自由权： 以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，受害人有权依法 请求行为人承担民事责任
      • 人格尊严权： 非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任
      • 超市搜身案
    • 具体人格权
      • 物质性人格权
        • 生命权
          • 主体： 生命权的主体系自然人
          • 内容： 生命权的内容系生命安全和生命维持
          • 侵权形态： 实施加害行为致人死亡，又无违法阻却事由
          • 受害人自杀的，行为人不构成侵权（与人争吵骂了对方导致对方自杀） 协助自杀构成侵权行为（安乐死） 有人跳楼自杀，楼下有人起哄怎么还不跳，后该人跳楼身亡，起哄者不构成侵权（也不构成犯罪）
        • 身体权
          • 主体： 身体权的主体系自然人
          • 内容： 身体权的内容系身体的完整性和行动自由（非法拘禁）
          • 侵权形态： 实施加害行为致使受害人身体的完整性遭受破坏或行动自由受到限制
            • 外部人体器官被侵犯一般属于侵害身体权 如，误摘器官，偷剪他人头发、指甲等
        • 健康权
          • 主体： 健康权的主体系自然人
          • 内容： 健康权的内容系生理、心理机能（功能）的正常运转和发货
          • 侵权形态： 实施加害行为致使受害人生理、心理机能（功能）无法正常运转和发挥 内部器官被侵犯一般是既侵犯身体权又侵犯健康权
      • 精神性人格权 （常考）
        • 姓名权 （法人的叫名称权）
          • 含义： 指自然人决定，使用和依照规定改变自己姓名的权利
          • 主体： 姓名权的主体系自然人
          • 客体： 姓名权的保护客体应作广义解释。具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等
          • 内容： 实际上是父母亲权的表现，是父母实施侵权的代理行为 姓名权的内容包括4项，分别是决定权、使用权、变更权和许可权
            • 自然人应当随父姓或者随母姓，但有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏： 1、选取其他直系长辈血亲的姓氏 2、因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏 3、有不违背公序良俗的其他正当理由 少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯
          • 侵权形态
            • 盗用： 未经允许，为谋取不正当利益，擅自使用他人姓名（仅用姓名未用身份）
            • 假冒： 又称冒用，即冒名顶替，冒充他人进行活动（既用姓名又用身份）
            • 干涉： 妨害、阻碍他人行使姓名权的行为
            • 披露真实姓名、曾用名不属于侵犯姓名权。原因在于姓名是一种区别符号，起名字就是为了让别人用
        • 肖像权
          • 含义： 指自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权
          • 主体： 肖像权的主体系自然人 游戏、动漫中的虚拟角色形象不享有肖像权，有独创性的则属于美术作品，有著作权
          • 内容： 肖像权的内容包括4项：制作、使用、公开和许可他人使用
            • 1、当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释 2、当事人对肖像许可使用期限没有约定或约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同 3、对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定
          • 客体： 肖像通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象 外部形象并不局限于面部形象。只要能够呈现出自然人的外部形象，并且可以使他人清楚识别出该外部特征属于某个特定的自然人，那么该外部形象就属于肖像（乔丹商标侵权案）
          • 侵权形态 （重点）
            • 任何组织或个人（不特定的一般主体）不得以丑化、污损，或利用信息技术手段伪造（PS）等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，法律另有规定的除外
            • 未经肖像权人同意，肖像作品权利人（特定主体）不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像权人的肖像
          • 合理使用 （新增制度）
            • 为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像
            • 为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像
            • 为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像（通缉）
            • 为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像
            • 为维护公共利益或肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为
        • 名誉权
          • 含义： 指民事主体对自身名誉享有不受他人侵害的权利
          • 主体： 自然人、法人、非法人组织
          • 客体： 品德、声望、才能、信用等社会评价
          • 侵权形态
            • 侮辱： 指故意以暴力或其他方式贬损他人人格、毁损他人名誉 常见的有暴力侮辱、语言侮辱和文字侮辱
            • 诽谤： 指捏造、散布虚假事实造成他人社会评价降低
              • 侵害名誉的行为必须有特定指向。只有行为人的行为指向特定对象时，才可能构成对他人名誉权的侵害。如果行为未指向特定的对象，仅泛指包括原告在内的一般人或某方面的人，不能具体认定指向谁，则不能认定侵害名誉权
          • 特殊情形处理
            • 新闻媒体侵权
              • 为社会公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事赔偿责任
            • 文学、艺术作品侵权
              • 以不特定人为描述对象，仅其中的情节与该特定人的情况相似的，不承担民事责任
            • 报刊、网络媒体侵权
              • 有权请求该媒体及时采取更正或删除等必要措施
        • 荣誉权
          • 含义： 指自然人、法人和非法人组织，依法享有的参与荣誉授予，获得、接受和保持其享有的荣誉称号，并不受他人非法剥夺和侵害的权利
          • 主体： 荣誉权的主体系自然人、法人和非法人组织
          • 客体： 荣誉权的客体系荣誉称号（光荣称号）
          • 内容
            • 实体上： 权利人享有保持自己荣誉称号不受非法剥夺以及保持自己的荣誉不受诋毁、贬损的权利
            • 程序上： 权利人对于自己的荣誉享有请求记载以及记载错误时请求更正的权利
            • 当中撕毁他人荣誉证书、摘取他人牌匾、公开发表言论诋毁他人荣誉称号是造假而来等行为属于荣誉权侵权行为
          • 子主题
        • 隐私权
          • 含义： 指个人免予外界公开、干扰以及维护个人私密空间、私密活动、私密信息和私人生活安宁的权利
          • 主体： 自然人
          • 客体： 隐私权的客体系隐私。包括私人生活安宁、私密空间、私密活动、私密信息
            • 生活安宁： 指自然人的生活安定和宁静的权利，自然人有权排斥他人对其正常生活的骚扰 如，非法跟踪、窥探、在他人的信箱中塞满各自垃圾邮件、电话骚扰、持续多日不断敲门骚扰他人、上门发送书面推销函件、静坐他人门前讨债或发泄不满等
            • 私密空间： 指凡是私人支配的空间场所，无论有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴 如： A、个人合法支配的更衣室、电话亭以及临时栖身的房间、宿舍、酒店房间、工人临时居住的工棚等 B、雇主不得在工厂的公共卫生间安装探头偷拍、偷录员工行为
            • 私密活动： 指一切个人的、与公共利益无关的活动 如，私密生活包括日常生活、社会交往、夫妻的两性生活等
            • 私密信息： 指私人不愿意公开的一切信息 如，包括个人的生理信息、身体隐私、财产隐私、家庭隐私、通讯隐私、谈话隐私、个人经历隐私、其他有关个人生活的隐私
          • 侵权形态
            • 除法律另有规定或权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为： 1、以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁 2、进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间 3、拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动（私家侦探） 4、拍摄、窥视他人身体的私密部位 5、处理他人的私密信息（人肉搜索） 6、以其他方式侵害他人隐私权
        • 人格权考点汇总表
    • 个人信息保护
      • 含义： 个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等
      • 合理使用： 注意征得自然人或监护人同意，公开信息处理规则，明示处理信息的目的、方式和范围
      • 知情权： 自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息，发现有误的，有权提出异议并更正 自然人发现信息处理者违法违约处理其个人信息，有权请求信息处理者及时删除
      • 免责情形：略
      • 处理者的义务：略
      • 保密义务：略
• 第六部分 婚姻家庭编
  • 专题四十三 婚姻家庭关系
    • 结婚
      • 实质要件
        • 积极要件： 1、男女双方完全自愿 2、双方均达法定婚龄 结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁 3、双方均无配偶，符合一夫一妻制 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度 无配偶，包括未婚、丧偶和离婚三类
        • 消极要件： 直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚
      • 形式要件
        • 结婚登记手续： 要求结婚的男女双方亲自到婚姻登记机关申请结婚登记（绝对不得代理） 未办理结婚登记的，应当补办登记
          • 1、男女双方补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方符合《民法典》所规定的结婚实质要件时起算 2、未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼要求离婚的，应当区别对待： a、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理 b、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质条件的，人民法院应当告知其补办结婚登记。未补办结婚登记的，依照同居关系处理
        • 结婚登记程序瑕疵的处理： 当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销婚姻登记的，告知其可以依法申请行政复议或提起行政诉讼（具体行政行为，不能民诉）
    • 效力有瑕疵的婚姻
      • 无效婚姻
        • 含义： 无效婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结合要件而不具有法律效力的违法结合
        • 法定情形： 从比较法的意义上来看，关于无效婚姻的类型，主要包括当然无效制和宣告无效制，我国采用宣告无效制
        • 诉讼程序
          • 无效情形已经消失的处理： 当事人向人民法院请求确认婚姻无效的，法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消灭的，人民法院不予支持（无效情形可以治愈，也只有重婚、未达法定婚龄两种情况可以治愈）
          • 确认婚姻无效案件的审理和处理： 人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许 对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决 涉及财产分割和子女抚养的，可以调解 调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决
          • 离婚和确认婚姻无效案件的关系处理： 人民法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知 当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决 人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行
          • 无效婚姻当事人死亡的处理： 夫妻一方或双方死亡后，生存一方或者利害关系人请求确认婚姻无效的，人民法院应当受理
          • 确认无效婚姻案件的当事人诉讼地位： 利害关系人请求人民法院确认婚姻无效的，利害关系人为原告，婚姻当事人双方为被告。夫妻一方死亡的，生存一方为被告 人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼
          • 法定情形外申请确认婚姻无效案件的处理： 当事人以三种无效婚姻以外的情形确认婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求（注意是判驳而不是裁驳）
      • 可撤销的婚姻
        • 含义： 可撤销的婚姻，是指违背当事人的真实意思而成立的婚姻，或者已成立的婚姻缺乏结婚的某个要件，有权撤销的当事人可行使撤销权，使已经发生效力的婚姻归于无效
        • 法定情形
          • 胁迫： 因胁迫结婚的，受胁迫一方可以向人民法院请求撤销婚姻
            • 行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体、健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的，可以认定为“胁迫”
          • 患有严重疾病婚前未告知： 一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻
        • 撤销权人： 只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人
        • 撤销机关： 人民法院
        • 撤销时间： 撤销婚姻的除斥期间为1年
        • 起算
          • 胁迫： 受胁迫的一方请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起1年内提出
          • 被非法限制人身自由： 被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出（不适用诉讼时效中止，中断或者延长的规定）
          • 患有重大疾病婚前未告知： 另一方请求撤销婚姻的，应当自知道或应当知道撤销事由之日起1年内提出
      • 口诀：婚、龄、属、病、胁
      • 效力有瑕疵婚姻的法律后果
        • 无效的或被撤销的婚姻自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产利益。当事人所生的子女，适用《民法典》关于父母子女的规定
        • 婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿（《民法典》新增制度，结婚过错损害赔偿，物质损害赔偿+精神损害赔偿）
        • 1、“自始没有法律约束力”，是指无效婚姻或者可撤销婚姻在依法被确认无效或者被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护（确认婚姻无效及婚姻被撤销后的婚姻状况是未婚而不是离异） 2、人民法院根据当事人的请求，依法确认婚姻无效或者撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关 3、被确认无效或者被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理（夫家遗伙居）
    • 家庭关系
      • 夫妻之间的家事代理权 （日常生活需要的平等家事代理权）
        • 夫妻一方因日常家庭生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外 夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人（内外有别）
      • 父母子女关系
        • 亲子关系的确认或否认： 1、对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系（非婚生子女的认领问题） ✳2、对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系（特别注意：只能确认不能否认，因为已形成抚养关系，有赡养义务）
          • “做贼心虚”理论： A、父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立 B、父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立
        • 人工授精： 婚姻存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用《民法典》的有关规定
      • 祖孙之间的抚养、赡养关系
        • 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养义务
        • 有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养义务
      • 兄弟姐妹之间的扶养关系
        • 有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务
    • 夫妻财产制
      • 夫妻财产制体系框架图 （发生根据）
        • 法定夫妻财产制
          • 法定共同财产
          • 法定个人财产
        • 约定夫妻财产制度
          • 书面形式
          • 约定优于法定
          • 个人债务（以债权人知道为前提）
      • 法定夫妻财产制
        • 法定共同财产
          • 工资、奖金和劳务报酬
          • 生产、经营、投资的收益： ✳婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益，应当归共同所有（如炒股）
          • 知识产权的收益： 知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益
            • ✳发表或获得稿酬之一发生在婚姻关系存续期间即可认定为夫妻共同财产
          • 继承或受赠的财产
            • 原则： 在婚姻关系存续期间，夫或妻一方继承或受赠的财产系夫妻共同财产
            • 例外： 遗嘱或赠与合同中“确定只归一方”的财产
            • 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉
          • 男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金、基本养老金、破产安置补偿费
            • 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取基本养老金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老金的，人民法院不予支持 婚后以夫妻共同财产缴纳基本养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴纳部分及利息作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持
          • 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产
            • 房屋
              • 出租
                • 租金（属孳息）
                  • 在法考中是属于个人
                  • 在实践中是属于共有
              • 升值
                • 自然增值
                  • 个人
              • 投资（作为股东出资）
                • 分红
                  • 共有
          • 由一方婚前承担、婚后用共有财产购买的房屋，登记在一方名下的，应当认定为夫妻共有财产
            • 一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持（已被善意取得）
            • 夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持
            • 夫妻一方当事人结婚前，父母为双方购买房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外（原则和例外）
            • 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，原则上共有，赠与合同中确定只归一方的财产除外（原则和例外）
        • 法定个人财产
          • 一方的婚前财产
            • 夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外（如一方对另一方进行赠与）
          • 一方因受到人身损害获得的赔偿或补偿（✳只是人身损害）
          • 遗赠或赠与合同中确定只归一方的财产
          • 一方专用的生活用品
          • 军人的伤亡补偿金、伤残补助金、医药生活补助费
          • 婚前或婚姻存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照赠与合同任意撤销权的规定处理
      • 约定夫妻财产制
        • 内容： 男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分归各自所有、部分归共同所有
        • 形式： 约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用法定夫妻财产制
        • 法律效力
          • 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力
            • ✳约定夫妻财产制优于法定夫妻财产制
          • 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿
            • “相对人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证义务
      • 婚姻关系存续期间共同财产的处理和分割
        • 处理
          • 原则： 夫或者妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定（平等的家事代理权）
          • 例外： 非因日常生活需要而处分夫妻共同财产的，需经夫妻双方一致同意（如，购房、买车） 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理
        • 分割
          • 原则： 婚姻关系存续期间，夫妻双方不得请求分割夫妻共同财产
          • 例外： 1、一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为 2、一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用
      • 夫妻共同债务的认定和清偿
        • 基于“目的论”和“功能论”的立法价值。无论是婚前还是婚姻存续期间，无论是以个人名义还是夫妻共同名义所借债务，凡是用于“共同事务”或能体现“共同意思表示”的，即被认定为夫妻共同债务。凡是用于“个人事务”或用于“个人挥霍”的，即被认定为个人债务（重点就是判断债务形成的目的）
          • 婚前
            • 原则： 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持
            • 例外： 债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活
          • 婚姻关系存续期间
            • 原则： 1、夫妻双方共同签名或夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，属于夫妻共同债务 2、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务
            • 例外： 1、夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营（如夫妻店）或基于夫妻双方共同意思表示的除外 2、另一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务 3、另一方能够证明夫妻约定分别财产所有制且第三人（债权人）知道该约定（夫妻一方对此有举证责任）
              • 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，人民法院不予支持
              • 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，人民法院不予支持（自然之债，不具有强制执行力）
              • 当事人的离婚协议或人民法院生效判决、裁定、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就夫妻共同债务承担清偿责任后，主张由另一方按照离婚协议或者人民法院的法律文书承担相应债务的，人民法院应予支持（内外有别）
              • 夫或者妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的夫妻共同债务承担清偿责任
    • 离婚
      • 离婚的方式
        • 协议离婚
          • 条件
            • 夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记
            • 离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见
          • 程序 （新增制度）
            • 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请（可以撤回，离婚冷静期）
            • 上述规定期限届满30日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请（视为撤回）
            • 婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证
        • 诉讼离婚
          • 法定情形： 夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚
            • 重婚或与他人同居： “同居”，指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住
            • 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员： “虐待”指持续性、经常性的家庭暴力
            • 有赌博、吸毒恶习屡教不改
            • 因感情不和分局两年
            • 一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准许
            • 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持 夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照诉讼离婚的规定处理
            • 经人民法院判决不准离婚后，双方又分居1年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚
            • 1、离婚诉讼必须调解前置 2、诉讼离婚法定情形口诀： 重婚同居暴虐遗（不仅可以诉讼离婚，同时可以请求离婚过错损害赔偿（物质+精神）） 赌博吸毒两分居（仅可诉讼离婚，不可请求离婚过错损害赔偿） 失踪生育致婚离（仅可诉讼离婚，不可请求离婚过错损害赔偿） 不准离婚又一年（仅可诉讼离婚，不可请求离婚过错损害赔偿）
          • 特殊保护
            • 现役军人婚姻特殊保护： 现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外
              • 重大过错可依据《民法典》第1079条第3款前三项规定（重婚、同居、家暴、虐待、遗弃、有赌博、吸毒恶习屡教不改）以及其他重大过错导致夫妻感情破了的情形予以判断
            • 女方特殊保护： 女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外
              • 据此可知，原则上男方在女方处于”三期“时不得提出离婚。但有两项例外： 1、女方提出离婚的 2、法院认为确有必要受理男方离婚请求的（喜当爹情形） 人民法院审理离婚案件，符合”应当准予离婚“情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚
          • 婚姻关系的解除： 1、到民政部门登记离婚（行政登记） 2、通过人民法院诉讼离婚（司法诉讼）
          • 复婚： 离婚后，男女双方自愿恢复婚姻关系的，应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记
      • 离婚过错损害赔偿
        • 法定情形： 1、重婚 2、与他人同居 3、实施家庭暴力 4、虐待、遗弃家庭成员 5、有其他重大过错
        • 责任人： 离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，与第三人无关
        • 请求权人： 离婚诉讼当事人中无过错方
        • 责任性质： 包括物质损害赔偿和精神损害赔偿 配偶权受到侵犯，可以主张精神损害赔偿
        • 限制： 必须仅有一方有过错。如双方均有过错，一方或双方向对方提出离婚损害赔偿请求，人民法院不予支持
        • 诉讼程序： 1、人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人提出的损害赔偿请求，不予支持 2、在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理
      • 离婚后的人身财产关系
        • 离婚后的人身关系
          • 父母子女关系
            • 不满2周岁的子女： 离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满2周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持： 1、患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活 2、有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活 3、因其他原因，子女确不宜随母亲生活
              • 父母双方协议不满2周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持
            • 已满2周岁不满8周岁的子女： 父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决
            • 已满8周岁的未成年子女： 子女已满8周岁的，应当尊重其真实意愿
          • 子女抚养
            • 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或全部抚养费。负担费用的多少和期限长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决 上述规定的协议或判决 ，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求
              • 抚养费一般可以按其月总收入的20%-30%的比例给付。负担2个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的50% 父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责任恢复姓氏
          • 探望权
            • 性质： 探望权的性质属于权利而非义务
            • 主体： 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务
              • 对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行 实践中，爷爷奶奶给付抚养费，则当然享有探望权
            • 行使： 行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决
            • 中止
              • 事由： 父或母探望子女，不利于子女身心健康
              • 申请主体： 1、未成年子女 2、直接抚养子女的父或母 3、其他对未成年子女负担抚养、教育、保护义务的法定监护人
              • 机关： 人民法院
              • 程序： 人民法院作出的生效离婚判决未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理 当事人在履行生效判决、裁定或调解书的过程中，一方请求中止探望的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止探望的，依法作出裁定
            • 恢复：略
        • 离婚后的财产关系
          • 基本原则： 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决 对夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护
            • 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割
          • 经济补偿制度
            • 夫妻一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿
          • 经济帮助制度
            • 离婚时，如果一方生活困难，由负担能力的另一方应当给予适当帮助（如设定居住权）
          • 过错财产分割制度
            • 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。诉讼时效为3年，从当事人发现之日起计算
          • 附生效条件的离婚财产处理协议 （很可能考）
            • 当事人达成的以协议离婚或到人民法院条件离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效 当事人签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理
          • 离婚财产分割协议的撤销
          • 军人复员费、自主择业费的分割
          • 有价证券的分割
          • 有限责任公司出资额的分割
          • 合伙企业出资的分割
          • 同民法按份共有和公司法人合性相关原理解决
          • 个人独资企业中共同财产的分割
          • 房屋的分割
            • 尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋： 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用 取得完全所有权后有争议可另诉
            • 一方婚前购买，婚后共同还贷的房屋： 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。 依上述规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分。离婚时应根据《民法典》第1087条第1款规定的原则，由不动产登记一方对另一方进行补偿
          • 财产保全措施
  • 专题四十四 收养关系
    • 收养关系的成立
      • 当事人
        • 被收养人
          • 下列未成年人（不满18周岁），可以被收养： 1、丧失父母的孤儿 2、查不到生父母的未成年人 3、生父母有特殊困难无力抚养的子女 收养人收养与送养人送养，应当双方自愿。收养8周岁以上未成年人的，应当征得被收养人 的同意
        • 送养人
          • 下列个人、组织可以作送养人： 1、孤儿的监护人 2、儿童福利机构 3、有特殊困难无力抚养子女的生父母
            • 未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年人的，该未成年人的监护人可以将其送养
            • 监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当另行确定监护人
            • 生父母送养子女，应当双方共同送养、生父母一方不明或查找不到的，可以单方送养
            • 配偶一方死亡，另一方可以送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利
        • 收养人
          • 原则： 1、无子女或只有一名子女 2、有抚养、教育和保护被收养人的能力 3、未患有医学上认为不应当收养子女的疾病 4、无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录 5、年满30周岁（结婚的话夫妻双方都得满30）
            • 口诀：无子一子有能力，无病无罪满30
          • 特殊问题的处理： 1、无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上 2、有配偶者收养子女，应当夫妻共同收养 ✳3、收养三代以内旁系同辈血亲的子女，可以不受生父母有特殊困难无力抚养的子女、有特殊困难无力抚养子女的生父母和无配偶收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40岁以上规定的限制（基本就无任何限制了） 4、华侨收养三代以内旁系同辈血亲的子女，还可以不受无子女或只有一名子女的限制 ✳5、无子女的收养人可以收养2名子女；有子女的收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾人未成年人或儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，可以不受上述和无子女或只有一名子女的限制（可以收养无数个） ✳6、继父或继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受生父母有特殊困难无力抚养的子女、有特殊困难无力抚养子女的生父母、第1098条和无子女的收养人可以收养2名子女、有子女的收养人只能收养1名子女的限制
      • 成立时间
        • 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立
        • 查找不到生父母的未成年人，办理登机的民政部门应当在登记前予以公告
        • 收养关系当事人愿意签订收养协议的，可以签订收养协议（关系成立还是以登记为准）
        • 收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证
        • 县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估
    • 收养关系的效力
      • 养父母子女关系
        • 自收养关系成立之日起，养父母子女之间的权利义务同亲生父母子女。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除
      • 子女姓氏
        • 养子女可以随养父或养母的姓氏。经当事人协商一致，也可以保留原姓氏
      • 无效收养
        • 有《民法典》总则编关于民事法律行为无效规定情形或违反继承编规定的收养行为无效。无效的收养行为自始没有法律约束力
    • 收养关系的解除
      • 条件和限制
        • 收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女8周岁以上的，应当征得本人同意
        • 收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院提起诉讼
        • 养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院提起诉讼
      • 解除登记
        • 当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系登记
      • 法律效力
        • 收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复。但是，成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定
        • 收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费
        • 生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费，但是因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外
• 第七部分 继承编
  • 专题四十五 继承关系
    • 继承的基本原理
      • 含义： 继承，是指自然人死亡后，由法律规定的一定范围内的人或遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度（继承人和被继承人都只能是自然人）
      • 时间
        • 继承从被继承人死亡时开始。相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的先死亡。都有其他继承人，辈分不同的，推定长辈先死亡；辈分相同的，推定同时死亡，相互不发生继承 继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始 宣告死亡的，根据《民法典》第48条规定确定的死亡日期，为继承开始的时间
          • 例： 张三（男）李四（女），二人系夫妻，二人婚后育有一子小张（6周岁）和一小小张（3周岁）。2021年10月10日，张三、李四和小张驾车旅游，途中遇山洪暴发，全部身亡。因张三、李四和小张均有继承人（小小张）。因此，推定张三和李四先死亡，相互不发生继承。后推定小张死。一言以蔽之，全家一切遗产全部归小小张
          • 例： 张三（男）李四（女），二人系夫妻，二人婚后育有一子小张（6周岁）。2021年10月10日，张三、李四和小张驾车旅游，途中遇山洪暴发，全部身亡。经查，张三有一兄，李四有一姐。因张三李四 有继承人，小张没有继承人。因此，推定小张先死亡，后推定张三和李四同时死亡，相互不发生继承。最后，张三之兄、李四之姐平分遗产
      • 遗产的范围： 遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。依照法律规定或根据其性质不得继承的遗产，不得继承
        • 遗产是继承权的客体，系财产集合体
        • 自然人。法人终止后的财产并非遗产
        • 死亡时
          • 自然人因侵害行为（加害行为）致死而产生的”死亡赔偿金“并非遗产（不是遗产但可参照适用遗产进行分配）
          • 自然人死亡后，因第三人侵害行为（加害行为）而导致死者人格利益受到侵害，其近亲属的精神损害赔偿金（精神损害抚慰金）并非遗产
        • 个人
          • 夫妻共同财产情形下，必须先剥离一半给配偶，另一半方为遗产
        • 合法
          • 因赌博、嫖娼或买卖毒品而产生的违法之债并非遗产
        • 1、承包人死亡时尚未取得承包收益的，可以将死者生前对承包所投入的资金和所付的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、赔偿。其价额作为遗产 2、由国家或集体组织供给生活费用的烈属和享受社会救济的自然人，其遗产仍应准许合法继承人继承
    • 继承权
      • 继承权的丧失
        • 含义： 继承人因对被继承人或其他继承人有法律规定的违反行为而被依法剥夺继承权，从而丧失继承权的法律制度
        • 法定情形
          • 故意杀害被继承人的（绝对丧失） ✳继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应当确认其丧失继承权
          • 为争夺遗产而杀害其他继承人的（绝对丧失） ✳继承人有故意杀害被继承人或为争夺遗产而杀害其他继承人之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该被继承人继承的，可以确认遗嘱无效，并确认该继承人丧失继承权
          • 遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的（相对丧失） ✳”情节严重“可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定 ✳虐待被继承人情节严重的，不论是否被追加刑事责任，均可确认其丧失继承权
          • 伪造、篡改、隐匿或销毁遗嘱，情节严重的（相对丧失）
          • 以欺诈、胁迫手段迫使或妨碍被继承人设立、变更或撤回遗嘱，情节严重（相对丧失）
          • 1、继承人有上述第3-5项行为，确有悔改表现，被继承人表述宽恕或事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权 2、受遗赠人有上述第1-5项规定行为的，丧失受遗赠权
      • 继承权的放弃
        • 含义： 继承人在继承开始后，遗产分割前，以明示的方式作出的拒绝接受被继承人遗产的意思表示
        • 方式： 继承人放弃继承应当以书面形式向遗产管理人或其他继承人表示 ✳在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放弃继承的人签名
        • 时间： 继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后，遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权
        • 反悔
          • 遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认
          • 遗产处理后，继承人对放弃继承反悔的，不予承认
        • 效力
          • 继承人放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效
          • 放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间
    • 继承方式
      • 法定继承
        • 含义： 在没有遗赠抚养协议和遗嘱，或遗赠扶养协议和遗嘱无效的情况下，继承人依据法律确定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配的原则，取得被继承人遗产的继承方式
        • 情形
          • 遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃遗赠
          • 遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失继承权
          • 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或终止
          • 遗嘱无效部分所涉及的遗产
          • 遗嘱未处分的遗产
          • 遗嘱：单方民事法律行为，无相对人意思表示，写完即成立（有效），死亡时生效
        • 顺序
          • 第一顺序法定继承人： A、配偶 B、子女 C、父母
            • 子女，包括： 1、婚生子女 2、非婚生子女 3、养子女 4、有抚养关系的继子女 5、胎儿
          • 第一顺序拟制继承人： ✳A、丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务，不论再婚与否均可作为第一顺序的拟制继承人 B、孙子女和外孙子女的代位继承
            • 例： 郭大爷女儿五年前病故，留下一子甲。后郭大爷病故，外孙甲为第一顺序继承人（代位继承）
          • 第二顺位 （一般不考）
            • 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
        • 遗产分配
          • 原则： 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等
          • 例外
            • 意定： 继承人协商同意的，也可以不均等
            • 法定
              • 对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾
              • 对被继承人尽了主要扶养义务或与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分
                • 应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务
              • 有扶养能力、扶养条件而不尽扶养义务的继承人，应当不分或者少分
              • 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有
              • 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人（如拾得孤儿或弃婴），或继承人以外的对被继承人扶养较多的人（如侄子、侄女、外甥、外甥女等），可以分给适当的遗产
                • 可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可以多于或少于继承人
                • 可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体资格向人民法院提起诉讼（有独三）
              • 被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可继承养父母的遗产外，还可分得生父母适当的遗产（既非第一顺序继承人也非第二顺序）
              • 因为有扶养关系而取得继父母的继承权的继子女不影响享有其生父母的继承权（双重继承）
                • 例： 张三（男）李四（女）系夫妻。婚后育有一子小张和小小张。在小张20岁那年，张三李四离婚。女儿小小张（10周岁）和张三一起生活。后张三与王五结婚。张三、王五和小小张组成了一个新的家庭。此时： 1、小张和王五之间无扶养关系，二者均无权继承对方的遗产，即小张不能继承王五的遗产，王五也不能继承小张的遗产 2、小小张和王五之间有扶养关系，小小张既可以继承生母李四的遗产，也可以继承有扶养关系的继母王五的遗产（反过来王五也可以继承小小张的遗产）
      • 遗嘱继承
        • 适用条件
          • 没有遗赠扶养协议
          • 立有遗嘱且合法有效
          • 遗嘱继承人没有放弃、丧失继承权，也未先于被继承人死亡
        • 形式
          • 公证遗嘱： 由遗嘱人经公证机构办理 公证遗嘱不再效力最优，与其他5类价值位阶相同
          • 自书遗嘱： 由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年月日（写签注）
            • 自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者的真实意思表示，有本人签名并注明了年月日，又无相反证据的，可以按自书遗嘱对待
          • 录音录像遗嘱
            • 应当有2个以上见证人在场见证
            • 遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名和肖像，以及年月日（时间必须一致）
            • A、下列人员不能作为遗嘱见证人： 1、无民事行为能力、限制民事行为能力以及其他不具有见证能力的人 2、继承人、受遗赠人 3、与继承人、受遗赠人有利害关系的人 B、继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人
          • 口头遗嘱
            • 应当有2个以上见证人在场见证
            • 遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱 危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效
          • 代书遗嘱
            • 应当有2个以上见证人在场见证
            • 由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年月日
            • 代书遗嘱不是代理，遗嘱行为不能代理，必须由遗嘱人亲自实施
          • 打印遗嘱
            • 应当有2个以上见证人在场见证
            • 遗嘱人和见证人应当在遗嘱的每一页签名，注明年月日
          • 口诀：公、自、录、口、代、打 录口代打必须要有2名见证人 排位越后，无效的概率越大
        • 效力
          • 基本规定
            • 遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱
            • 立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回
            • 立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准
          • 无效遗嘱： 遗嘱作为单方民事法律行为，无相对人的意思表示，在效力上仅有两种可能性，即有效的遗嘱和无效的遗嘱
            • 无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立的遗嘱无效
              • 无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱 遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力
            • 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效
            • 伪造的遗嘱无效
            • 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效
            • 未对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产的份额的，对应当保留的必要份额的处分无效（如果死亡的时候子女成年了可以不分，以死亡时来判断有没有未成年子女）
              • 1、遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理 2、继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应当按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定
            • 遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或他人（如配偶，考试易设陷阱）财产的，应当认定该部分遗嘱无效
          • 附义务的遗嘱
            • 遗嘱继承或遗赠附有义务的，继承人或受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利
            • 附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受财产
      • 代位继承和转继承 （重难点）
        • • ✳被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代为继承，代为继承人不受辈数的限制
          • ✳被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可以代位继承 被继承人亲生子女的养子女可以代位继承 被继承人养子女的养子女可以代位继承 与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承（特别注意！！！与被继承人已形成扶养关系的继子女的已形成扶养关系的继子女不能代位继承）
        • 例：（传统型代位继承） 2021年10月10日，爸爸小甲（50周岁）因车祸身亡。10月20日，爷爷甲（90周岁）因心脏病而死亡。此时，孙子小小甲（10周岁）即可以代爸爸小甲之位继承爷爷甲得遗产。 此时需要特别注意的是：孙子小小甲是爷爷甲的第一顺序拟制继承人 一言以蔽之，传统代位继承的典型情形即：爸爸先于爷爷死亡，孙子代位继承
        • 例：（新型代位继承） 甲和乙二人系兄弟，二者的父母早已病故。甲一生未娶妻生子。2020年2月2日，乙结婚。2021年2月2日，乙的妻子生育一子丙。5月29日，乙因车祸身亡。6月28日，甲死亡，留有2000万遗产。此时，作为侄子的丙即可代位继承伯伯甲的遗产。 一言以蔽之，新型代位继承的典型情形即：侄子、侄女、外甥或外甥女有权代位继承伯伯、叔叔、姑姑、姨妈、舅舅的遗产
        • 例：（代位继承+转继承） 2021年5月10日，爷爷甲（85周岁）在家中亲笔书写一份有效的自书遗嘱：“待我死后，自己的全部遗产（2000万元）归长子乙所有，并明确次子丙不能继承。”6月25日，长子乙出车祸身亡。7月2日，甲得知此事后伤心欲绝，突发脑溢血死亡。在为甲办理丧事期间，次子丙伤心过度亦死亡。 此时，因遗嘱继承人乙先于遗嘱人甲死亡，因此，甲的遗嘱不生效，按法定继承处理。即长孙丁代位继承1000万元（第一顺序的拟制继承人，一次继承）。同时，在甲死亡后遗产分割前，丙死亡，次孙戊转继承甲的遗产1000万元（二次继承） ✳遗嘱继承中，继承人先于被继承人死亡的，该遗嘱不生效
          • ✳转继承只发生在继承开始后，遗产分割前。而代位继承仅仅只要求继承人比被继承人先死亡
    • 遗产的处理 （新增制度）
      • 遗产管理人
        • 1、遗嘱执行人为遗产管理人，没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选 2、继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人 3、没有继承人或继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或村委会担任遗产管理人（此时遗产归国家） 4、因故意或重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任 5、可依照法律规定或按照约定取得报酬
      • 通知义务 （报丧）
        • 1、由被继承人生前所在单位或住所地的居委会、村委会负责通知 2、人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的遗产，并确定该遗产的保管人或保管单位
      • 保管义务：略
      • 遗产确定
        • 夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产
        • 遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产
      • 胎儿应留份：同总则编
    • 遗赠和遗赠扶养协议
      • 遗赠和遗嘱的异同
        • • ✳1、继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人 2、继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应当追加为共同原告；继承人已书面表示放弃继承、受遗赠人在知道受遗赠后60日内表示放弃受遗赠或者到期没有表示的，不再列为当事人
      • 遗赠和赠与的异同
      • 遗赠扶养协议
        • 含义： 自然人可以与继承人以外的组织或个人签订遗赠扶养协议。按照协议，该组织或个人承担自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利
        • 性质
          • 1、双方民事法律行为，但不受合同编调整，而受继承编调整 2、扶养人负有对遗赠人的生养死葬义务，有取得遗赠财产的权利 3、生前与死因民事法律行为的双重属性 ✳如在死亡前，遗赠人即将财产转移给扶养人的，该行为的性质将被认定为“赠与”
        • 主体： 1、遗赠人只能是自然人 2、扶养人既可以是自然人，也可以是集体所有制组织。当扶养人为自然人时，遗赠人与扶养人之间不存在法定的扶养义务关系
          • 孙子女、外孙子女不是法定继承人。但在特殊情况下，其对祖父母、外祖父母负有法定的赡养义务。在此情况下，二者间不得签订“遗赠扶养协议”，否则，该协议无效
        • 解除
          • 继承人以外的组织或者个人与自然人签订遗赠扶养协议后，无正当理由不履行，导致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿
          • 遗赠人无正当理由不履行，导致协议解除的，则应当偿还继承人以外的组织或者个人已支付的供养费用
        • 效力
          • 继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理
            • 1、遗赠扶养协议＞遗嘱（遗赠）＞法定继承 2、被继承人生前与他人签订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱部分或全部无效
    • 限定继承和遗产已分割尚未清偿债务的处理
      • 限定继承
        • 继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限
        • 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任
        • 继承人权利义务（债权债务）概括承受
      • 遗产已分割尚未清偿债务的处理
        • 在遗产已分割完毕，但被继承人尚有未清偿债务时，按如下规则办理： 1、遗赠扶养协议中的扶养人不承担债务清偿责任。因其已履行对遗赠人的生养死葬义务 2、有法定继承的，先由法定继承人用所得遗产清偿；不足的，剩余债务由遗嘱继承人、受遗赠人按比例偿还，但以遗产价值为限 3、无法定继承的，由遗嘱继承人、受遗赠人按比例偿还，但以遗产价值为限
• 第八部分 侵权责任编
  • 专题四十六 侵权责任的基本原理
    • 调整范围
      • 侵权责任适用范围体系框架图
        • 权利
          • 绝对权
            • 物权
            • 人身权
            • 知识产权
            • 受侵权责任保护
          • 相对权
            • 债权
              • 不受侵权责任保护
        • 利益
          • 胎儿利益
          • 死者人格利益
          • 其他民事利益
          • 受侵权责任保护
      • 1、侵权责任编调整因侵害民事权益产生的民事关系。共10章95条（1164-1258），占整个《民法典》的7.5% 2、侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果，是民事责任的典型形式。侵权责任中的“权”代表“民事权益”而非“民事权利” 3、民事权益=民事权利+民事利益
        • 民事权利
          • 绝对权
            • 绝对权，又称对世权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。物权、人身权和知识产权属于典型的绝对权。绝对权受到侵害的，依法可以追究侵权责任
          • 相对权
            • 相对权，又称对人权，是指必须通过义务人实施一定行为才能实现，只能对抗特定人的权利。债权属于典型的相对权
          • ✳第三人侵害债权制度 在法考范围内，债权受到侵害不适用侵权责任的救济途径！！（追究违约责任或缔约过失责任即可）
        • 民事利益
          • 胎儿、死者人格利益或其他民事利益受到侵害的，依法可以获得侵权责任救济
    • 归责原则： 归责原则，是指行为人承担侵权责任的理由。我国侵权责任确立了“二元归责责任体现”即过错责任和无过错责任
      • 二元归责原则体系框架图
        • 过错（原则）
          • 一般过错 （谁主张谁举证） （受害人举证）
          • 过错推定 （过错要件举证责任倒置） （加害人举证）
          • 四要件
            • 侵害行为
            • 损害后果
            • 因果关系
            • 主观过错
        • 无过错（例外）
          • 相对无过错 （有免责事由）
          • 绝对无过错 （无免责事由）
            • 法考范围内只存在一种情况：饲养违禁动物（藏獒）
          • 三要件
            • 侵害行为
            • 损害后果
            • 因果关系
      • 过错归责原则 （一般侵权行为）
        • 含义
          • 通俗而言，是指有过错才承担侵权责任。根据“举证责任”的不同，过错责任原则又进一步区分为两类，即一般过错（谁主张谁举证）和过错推定（过错要件举证责任倒置）
        • 构成要件
          • 损害行为
          • 损害后果
            • 侵权责任的首要功能在于补偿受害人所受的的损失，即利益补偿功能。损害是认定侵权的首要因素，无损害则无侵权
          • 因果关系
            • 损害后果与侵害行为之间存在法律意义上的相当的因果关系
          • 主观过错
            • 1、民法中将过错分为三类即：故意、一般过失、重大过失 2、民法上的过失，是指未尽社会交往中必须之注意。 3、做题时区分一般过失和重大过失的标准----“看身份”。即专业人士违反了普通人的预见水平的，构成重大过失；普通人违反了普通人的预见水平的，即为一般过失
      • 无过错归责原则 （特殊侵权行为）
        • 含义
          • 无过错责任，又称严格责任。通俗而言，无过错责任原则，是指没有过错也承担侵权责任
        • 理论基础
          • 危险开启理论
          • 危险控制理论
          • 报偿理论
        • 构成要件
          • 侵害行为
            • 需要注意的是，合法行为亦可构成侵害行为（加害行为） 1、在机动车交通事故责任中，即使机动车驾驶人员没有任何过错也要承担不超过10%的责任 2、在环境污染和生态破坏责任中，污染者证明自己的排污行为完全符合国家的相关排放标准（行为合法）亦不能免责，仍然需要承担赔偿责任
          • 损害后果
          • 因果关系
      • 公平责任 （公平补偿规则）
        • 性质
          • 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。据此可知，公平责任在性质上属于“公平分担损失的规则”而不属于一种“归责原则”
        • 适用条件
          • 受害人和行为人对损害的发生都没有过错： 对损失的发生，受害人和行为人既不存在故意也不存在过失。之所以在双方都没有过错的情况下分担损失，主要是基于利益平衡的公平考量
          • 属于法律规定的适用公平责任的情形
            • 完全民事行为能力人暂时丧失心智的情形
              • 有过错承担侵权责任，无过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿
            • 高空抛物坠物的情形
              • 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿
            • 紧急避险的情形
              • 危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任
            • 见义勇为的情形
              • 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿、没有侵权人、侵权人逃逸或无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿
          • 双方当事人的行为需与损害后果的发生具有一定的因果关系
    • 共同侵权 （每年必考）
      • 广义共同侵权体系框架图
        • 主观共同侵权（狭义共同侵权）
        • 共同危险行为（准共同侵权行为）
        • 客观共同侵权（原因力竞合的无意思联络的数人侵权行为）---必考
      • 教唆、帮助侵权
        • 完全民事行为能力人教唆、帮助完全民事行为能力人： 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任
          • 例： 赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊：“打小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。此时，售票员和动手打人的行人承担连带责任
        • 完全民事行为能力人教唆、帮助无民事行为能力人或限制民事行为能力人： 原则上不成立共同侵权，由教唆、帮助者单独承担责任。无人、限人的监护人未尽到监护责任时，教唆者、帮助者与监护人承担按份责任（类似刑法的间接正犯）
      • 共同危险行为
        • 含义
          • 共同危险行为，是指数人共同实施危及他人人身、财产的行为并造成损害后果，实际侵害行为人又无法确定的侵权行为
        • 责任承担和免责
          • 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任
        • 例： 2021年3月2日，孟某（6周岁）、马某（7周岁）、曹某（8周岁）和徐某（10周岁）四名小学生在放学回家的路上，徐某提议扔石子儿。四人遂从地上各捡起一块小石子儿向张美丽（9周岁）扔去，张美丽被其中一块石子儿砸中，头破血流，花去医药费2000元。但是不知是谁的石子儿砸中了张美丽。 本案中，孟某和马某、曹某、徐某四人共同实施了危险行为，但实际侵害侵害行为人又无法确定。因此，构成共同危险行为。依法应由四人的监护人承担连带赔偿责任。如孟某的监护人欲免责，必须指明具体侵权人，否则不能免责
      • 无意思联络的数人侵权行为
        • 从数人分别侵权行为与损害后果之间的因果关系的“原因力”角度进行区分，可以将无意思联络的数人侵权行为区分为两大类，分别是无意思联络的原因力竞合的数人侵权和无意思联络的原因力结合的数人侵权。 其中，只有无意思联络的原因力竞合的数人侵权才属于共同侵权
          • 无意思联络的原因力竞合的数人侵权（客观侵权）： 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任 据此可知，原因力竞合的核心即每个人的侵权行为“都足以”造成全部损害 ✳行为公式：A或B=C，由A、B对C承担连带责任
            • 例： 一条河流的两岸分别设有A、B两个企业，A企业向此河流排放污水，B企业亦向该河流排放污水，导致下游渔民孟某的雨全部死亡。经查：即使是A企业和B企业单独排放污水，亦足以导致孟某的鱼全部死亡。请问：孟某如何救济自己的权利？ 答：孟某可以请求A企业或B企业承担连带责任
          • 无意思联络的原因力结合的数人侵权： 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任 据此可知，原因力结合的核心即每个人的侵权行为“都不足以”造成全部损害，只是各行为人的行为结合在一起才导致最终损害的发生 ✳行为公式：A+B=C，由A、B对C承担按份责任
            • 例： 一条河流的两岸分别设有A、B两个企业，A企业向此河流排放污水，B企业亦向该河流排放污水，导致下游渔民孟某的鱼全部死亡。经查：A企业单独排放污水不足以导致孟某的鱼全部死亡；B企业单独排放污水也不足以导致孟某的鱼全部死亡。但是，A、B两家企业同时往河流里排放污水，污水在河流里混合后发生化学反应，导致孟某的鱼全部死亡。请问：孟某如何救济自己的权利？ 答：孟某可以请求A企业和B企业承担按份责任
    • 免责事由
      • 侵权免责事由
        • 意外事件
        • 紧急避险
        • 与有过失
        • 自甘冒险
        • 自助行为
      • 意外事件
        • 含义： 意外事件，是指非因当事人的故意或过失，由于当事人意志以外的原因而偶然发生的事故
        • 构成要件
          • 意外事件是不可预见的： 确定意外事件的不可预见适用“主观标准”，即应以当事人为标准，当事人在当时的环境下，是否通过合理的注意能够预见
          • 意外事件是归因于行为人自身以外的原因
          • 意外事件是偶然事件： 意外事件的发生概率是很低的，当事人尽到通常的注意是不可预防的
      • 紧急避险
        • 含义： 紧急避险，是指为了社会公共利益、自身利益或他人的合法权益免受更大的损害，在不得已的情况下采取的造成他人少量损失的紧急措施 紧急避险是一种合法行为。是在两种合法权益不可能同时都得到保护的情况下，不得已而采取牺牲其中较轻的权益，保全较大的权益的行为
        • 构成要件
          • 须为了本人、他人的人身、财产权益免受危险的侵害
          • 须是对正在发生的危险采取的紧急避险行为
          • 须在不得已的情况下采取紧急避险措施
          • 须不得超过必要限度
        • 责任承担
          • 人为原因： 险情由人为原因引起的，由引起险情发生的人承担民事责任（如，一人踢狗，狗咬第三人）
          • 自然原因： 险情由自然原因引起的，紧急避险人采取的措施又无不当，原则上不承担民事责任，但受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿
          • 避险过当： 若紧急避险人采取措施不当或超过必要的限度，造成不应有的损害的，应承担适当的民事责任
      • 与有过失
        • 与有过失，又称过失相抵，是指被侵权人对同一损害的发生或扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任 过失相抵的立法理由在于公平原则和责任自负原则。在侵权损害赔偿案件中，如果受害人对于损害的发生或扩大也具有故意或过失，此时令侵权人承担全部损害赔偿责任，有悖法理和公平原则 如，司机驾车撞伤闯红灯的行人
      • 自甘冒险 （新增制度）
        • 含义： 自甘冒险，又称自担风险，是指受害人自愿参加某种可能发生风险的活动时，除非组织者或其他参加者存在过错，受害人自己承担由此产生的损害后果。如，相约打篮球、踢足球、去水库游泳、骑马、爬山等
          • 法谚有云：自甘冒险者自食其果
        • 适用范围
          • 体育活动： 体育比赛中，如足球、篮球、拳击等。运动员根据规则即处于身体碰撞的危险之中，发生人身伤害的，其他参加者原则上不承担赔偿责任 体育运动中的游戏规则不宜完全由司法介入
          • 户外探险活动
            • 参加者
              • 故意或重大过失
            • 组织者
              • 一般过失（安保义务人责任/教育机构责任）
            • 户外探险活动中，仅存两类主体，即参加者和组织者 1、如受害人本人或近亲属向其他参加者请求侵权损害赔偿，必须证明其他参加者主观上存在故意或重大过失。否则，其他参加者无须承担侵权责任 2、如受害人本人或近亲属向活动组织者请求侵权损害赔偿，必须证明活动组织者主观上存在一般过失。否则，活动组织者（安保义务人/教育机构责任）亦无需承担侵权责任 如，唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡。该种情形不成立民事法律关系
          • 其他领域
            • 明知他人醉酒，仍然搭乘其驾驶的车辆，发生翻车等事故，受害人的行为即属于自甘冒险的行为，可以减轻或免除加害人的赔偿责任
      • 自助行为
        • 含义： 自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情形下，对他人的财产或人身施加扣押、约束或其他措施，而为法律或社会公德所认可的行为 自助行为属于私力救济的范畴，重点解决实践中“吃霸王餐”和“睡霸王觉”等问题
        • 构成要件
          • 须存在不法侵害状态
          • 须为保护自己的合法权利
          • ✳1、自助行为旨在保护自己的合法权利，而非他人权利。这是自助行为与正当防卫和紧急避险的一个显著区别 ✳2、自助行为所保护的合法权利主要是请求权，包括债权请求权和基于物权、人身权等被侵害而产生的请求权
          • 须情况紧急来不及请求有关国家机关的援助： 自助行为的实施具有显示紧迫性和不可替代性
          • 须不得超过必要的限度
          • 须为法律或公序良俗所许可： 雇佣他人暴力讨债、将债务人囚禁于笼子里来讨债等形式皆为法律或公序良俗所禁止
        • 责任承担： 自助行为如不符合构成要件，则要承担侵权责任
          • 自助过当： 自助人采取的自主措施超出保全其请求权的必要，此时类似于防卫过当或避险过当的规则，自助人应承担适当的责任
          • 迟延请求有关国家机关处理： 未“立即请求有关国家机关处理”造成他人损害的，应当承担侵权责任
  • 专题四十七 损害赔偿
    • 人身损害赔偿
      • 含义
        • 人身损害赔偿，是指行为人侵犯他人的生命健康权益造成致伤、致残、致死等法律后果，承担金钱赔偿责任的一种民事法律救济制度
      • 内容
        • 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金
      • 同命同价
        • 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金 特指众多被害人在同一事故中死亡，不考虑被害人年龄、收入、居住或户籍在城镇还是农村等个体差异因素
    • 精神损害赔偿 （每年必考）
      • 性质
        • 精神损害赔偿请求权，又称精神损害抚慰金请求权，是一种非财产上损害，在性质上属于惩罚性赔偿，须存在严重的精神痛苦方可主张（惩罚性赔偿，须精神严重痛苦）
      • 主体： 仅自然人
        • 法人或非法人组织以名誉权、荣誉权、名称权遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持
      • 依据
        • 原则： 原则上，精神损害赔偿应当与侵权之诉一并提起
        • 例外：： 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿（996条新增）
          • 例： 甲乘坐乙的出租车，途中因乙超速行驶与丙驾驶的车辆相撞，甲受重伤，脸上留下无法修复的疤痕（身体权受到侵害）。交管部门认定，乙对事故负全责。本案中，甲有两种救济途径： 1、甲有权基于合法有效的客运合同请求乙所在的出租车公司承担违约责任。同时，向乙所在的公司主张精神损害赔偿 2、甲有权基于身体权受到侵害请求乙所在的公司承担侵权责任。同时向乙所在的公司主张精神损害赔偿
      • 适用范围： 精神损害赔偿的适用范围由法律直接规定，仅有两种情形可以主张精神损害赔偿
        • 自然人的人身权益受到侵害（人格+身份，权利+利益）
          • 自然人的人格权益受到侵害
            • 因人身自由、人格尊严、生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等人格权益遭受侵害并造成严重精神损害的，受害人依法可以主张精神损害赔偿
          • 自然人的身份权益受到侵害
            • 配偶权受到侵害的
              • 结婚过错损害赔偿： 婚龄属病胁 物质损害赔偿+精神损害赔偿
              • 离婚过错损害赔偿： 重婚同居暴虐遗 物质损害赔偿+精神损害赔偿
            • 亲子权受到侵害的
              • 非法使被监护人脱离监护（如医院抱错小孩或拐卖儿童的情形）的，监护人可以主张精神损害赔偿
        • 因故意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害： 包括但不限于定情信物、结婚录像带、父母遗照等
      • 起诉主体
        • 精神损害赔偿的起诉主体原则上为受害人本人，自然人因侵权致死或死亡后受损害的，起诉的主体包括两个顺位： 第一顺位：配偶、父母、子女 第二顺位：其他近亲属
          • 注意： ✳精神损害抚慰金请求权属于一种行为请求权，不得转让或继承。但如果转化为财产权则可以依法转让或继承，转化方式主要包括两种： 1、已起诉，即赔偿权利人已经向法院起诉 2、已承诺，即赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿
          • 真题： 张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？ABCD A、医院侵犯了张某的健康权和生命权-----身体权、生命权、健康权均被侵害 B、张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权-----已起诉，已转化为财产权 C、张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权----已起诉，已转化为财产权 D、张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害
      • 赔偿数额：略
    • 财产损害赔偿
      • 财产损害赔偿应当坚持“全面赔偿原则” 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他合理方式计算
        • 真题： 姚某旅游途中，前往某玉石市场参观，在唐某经营的摊位上拿起一只翡翠手镯，经唐某同意后试戴并问价。唐某报价18万元（实际进货价8万元，市价9万元），姚某感觉价格太高急忙取下，不慎将手镯摔断。姚某应赔偿9万元
  • 专题四十八 七类特殊主体责任 （口诀：监、用、帮、定、网、安、教）
    • 监护人责任
      • 责任主体
        • 原则上由监护人承担侵权责任，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿 ✳监护人责任的性质系“替代责任”，即为他人的侵权行为负责的责任（侵权行为主体和赔偿义务主体发生了分离）
      • 归责原则
        • 监护人责任的归责原则属于无过错责任原则
      • 免责事由
        • 监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任
        • 被监护人有独立财产的，监护人承担补偿赔偿责任 被监护人的财产可以是受赠的财产、继承的财产，以及其他合法所得的财产
      • 特殊情形处理
        • 父母离婚： 基于“风险/危险控制理论”，同该孩子共同生活的一方独立承担侵权责任，前者不能独立承担的，另一方承担补充赔偿责任
        • 侵权时不满18周岁但诉讼时已满
          • 有经济能力的，本人承担，不足部分，监护人适当赔偿
          • 无经济能力的，监护人承担；尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任
          • 1、完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿 2、完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任
    • 用工责任 （每年必考）
      • 单位用工
        • 性质： 单位用工在性质上属于劳动关系，由劳动法规范调整，也系“替代责任”
        • 责任主体
          • 内部关系： 在用人单位和劳动者内部关系中，适用《劳动法》《劳动合同法》以及《工伤保险条例》的相关规定处理
          • 外部关系
            • 职务行为
              • A、用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任
              • B、用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的工作人员追偿
              • 执行工作任务的判断标准： 为保护受害人的合法权益，是否属于“执行工作任务”的判断，以执行职务的外在表现形态为标准
            • 非职务行为
              • 非职务行为，自己承担，考试中就是犯罪行为，如，搬家公司的工人在帮客户搬家时偷偷将雇主的财物据为己有
            • 劳务派遣
              • 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的（按份责任）责任 在形态上，实际用工单位和劳务派遣单位责任属于共同责任
                • 实际用工单位采取无过错责任
                • 劳务派遣单位采取过错责任：只对选任不当承担相应责任，即按份责任
            • 第三人侵权 （双重赔偿）
              • 该问题涉及第三人侵权和工伤事故竞合的责任问题。现阶段，因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，但劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任
        • 归责原则
          • 内部关系： 在用人单位和劳动者内部关系中，采过错责任原则，即双方根据各自的过错承担相应的责任（了解即可）
          • 外部关系： 在用人单位和第三人外部关系中，采“无过错责任原则”，即工作人员在执行职务过程中造成第三人损害的，即使用人单位没有过错，也应对我承担侵权责任
      • 个人用工
        • 性质： 个人用工在性质上属于劳务关系，由民法规范和调整 如，家庭雇保姆、小时工、家教等
        • 责任主体：
          • 内部关系： 提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任
          • 外部关系： 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿
          • 第三人侵权： 提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿（不真正连带责任）
        • 归责原则
          • 内部关系： 采“过错责任原则”，即双方根据各自的过错承担相应的责任
          • 外部关系： 采“无过错责任原则”，即提供劳务一方因劳务造成第三人损害的，即使接受劳务一方没有过错，也要对外承担侵权责任
    • 帮工责任
      • 责任主体
        • 内部关系： 无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任；被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿
        • 外部关系： 无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或重大过失的帮工人追偿的，人民法院应予支持。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任
        • 和用工责任的区别就是帮工是无偿的，是好意施惠行为
      • 归责原则
        • 内部关系： 采“过错责任原则”，即双方根据各自的过错承担相应的责任
        • 外部关系： 采“无过错责任原则”，即帮工人在从事帮工活动中致人损害的，即使被帮工人没有过错，也应对外承担侵权责任
        • 第三人侵权： 帮工人在帮工活动中因第三人的行为遭受人身损害的，有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求被帮工人予以适当补偿。被帮工人补偿后，可以向第三人追偿（同用工责任，都是不真正连带责任，且接受劳务一方都是补偿而非赔偿）
    • 定作人责任
      • 责任主体： 定作人的责任主体系定作人
      • 归责原则： 定作人责任的归责原则系过错责任原则，即仅对定做、指示或选任有过失才承担相应的责任
        • 对定做有过错： 对定做有过错，是指定作人委托加工、制作的定做物本身具有高度危险性或不法性。如，吸毒者委托医生从药品中提取毒品、居民委托他人建造违章建筑
        • 对指示有过错： 对指示有过错，是指定作人对定做物的制作方法所作出的指示有明显的过错。如指示承揽人用危险的方法制作或强迫承揽人违法蛮干
        • 对选任有过错： 对选任有过错，是指定作人对承揽人的选任具有明显过错。如明知承揽人没有从业资格而选任
      • 免责事由： 定作人责任的免责事由系没有过错
        • 如何判断是雇佣合同法律关系还是承揽合同法律关系？ 1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系 2、是否由一方指定工作场所、提供劳务工具或设备，限定工作时间 3、是定期给付劳务报酬还是一次性结算劳动报酬 4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果 5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或经营活动 ✳核心就是：双方当事人地位是否平等
    • 网络服务提供者责任
      • 责任主体： 用户（自然人用户和法人用户）或网络服务提供者
      • 归责原则： 过错责任原则
      • 免责事由：
        • 一般侵权： 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任
        • 共同侵权 （避风港规则）
          • 通知规则： 网络用户利用网络服务实施侵权行为，权利人有权通知网络服务提供者及时采取“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施（避风港规则），同时及时将该通知转送相关网络用户（侵权人）。如及时采取措施网络服务提供者免责，否则视为间接共同侵权。网络服务提供者对权利人的通知真实性不负有鉴别真实性的义务，如权利人错误通知则承担侵权责任
          • 知道规则： 网络服务提供商知道或应当知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的（构成帮助侵权），与该用户承担连带责任（对全部损害与网络用户承担连带责任） 如，网络用户将明星不雅视频上传网络，如果视频网站在用户上传的内容中有选择地进行挑选，起到编辑的作用，应当认定该网站知道侵权事实，应当由该网站承担侵权责任
    • 安保义务人责任
      • 责任主体： 经营场所、公共场所的经营者、管理者或群众性活动的组织者 ✳不以双方有交易关系为必要，只要安保义务人有过错，即使只是“逛庙会、逛街、上厕所”等亦可请求其承担相应的责任
      • 归责原则： 过错责任原则
      • 免责事由： 系证明自己没有过错
      • 第三人侵权
        • 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或组织者未尽到安全保障义务（有过错）的，承担相应的补充责任（承担责任的第二顺位）。经营者、管理者或组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿 ✳第三人与安保义务人不构成共同侵权
    • 教育机构责任
      • 责任主体： 学校、幼儿园或其他教育机构
        • 1、老师不独立对外承担责任，老师和教育机构之间实质上为用工责任，即替代责任 2、教育机构负有教育、管理和保护的义务。家长将孩子送往学校后，其监护职责并未转移至学校 3、教育机构承担侵权责任的期间为在校期间。需要注意的是，学校组织的校外活动视为在校期间 4、教育机构承担侵权责任的区域为校园内和特定区域，即校门到校门或校车到校车或校外活动相应区域
      • 归责原则： 过错责任原则
        • ✳无民事行为能力人的，过错推定（推定学校有过错，由学校举证证明自己没有过错）
        • ✳限制民事行为能力人的，一般过错（谁主张谁举证）
      • 免责事由： 系证明自己没有过错
      • 教育机构责任汇总表
        • • 例： 某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学术。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害赔偿应由刘某承担，某小学承担相应的补充赔偿责任
    • 七类特殊主体责任考点汇总（背）
  • 专题四十九 七类典型侵权责任 （口诀：产、车、医、环、危、动、物）
    • 产品责任
      • 基本原理
        • 外部关系
          • 因产品质量存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿 据此可知，基于“不真正连带理论”，被侵权人（受害人）只能在生产者和销售者之间择一选择
        • 内部关系
          • 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿 因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿 据此可知，在内部关系中，生产者承担的仍为无过错责任，销售者对内承担的则是过错责任
        • 第三人原因
          • 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿（从保护消费者角度考虑，节约诉讼成本）
        • 责任承担
          • 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任
      • 产品警示与召回制度和惩罚性赔偿
        • 产品警示与召回：略
        • 惩罚性赔偿： 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或没有采取有效补救措施，造成他人死亡或健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿
    • 机动车交通事故责任
      • 基本原理
      • 特殊情形处理
        • 关于租赁或借用的机动车发生交通事故的责任问题
          • 因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任
            • 机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人有下列情形之一，法院应当认定其对损害的发生有过错，并确定其相应的赔偿责任： 1、知道机动车有缺陷且该缺陷是事故发生原因之一 2、知道驾驶人无驾照 3、知道驾驶人饮酒、吸毒以及患有妨碍驾驶的疾病 4、其他
        • 关于转让并交付但未办理登记的机动车发生交通事故的责任问题
          • 当事人之间已经买卖或其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任
        • 关于拼装或已达到报废标准的机动车发生交通事故的责任问题
          • 以买卖或其他方式转让拼装车或以达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任（✳违法在先）
        • 关于盗抢的机动车发生交通事故的责任问题
          • 1、盗窃、抢劫或抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或抢夺人承担赔偿责任 2、盗窃人、抢劫人或抢夺人与机动车使用人不是同一人，与使用人承担连带责任 3、保险人再机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，有权向交通事故责任人追偿
        • 关于驾驶人逃逸后对被侵权人的救济问题
          • 1、由保险人再机动车强制保险责任范限额围内予以补充 2、机动车不明、未参加强制保险或抢救费用超过强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。垫付后，其管理机构有权向事故责任人追偿
        • 关于挂靠责任问题
          • 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任
        • 关于未经允许驾驶问题
          • 由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任
        • 搭便车引发的事故责任问题 （新增制度，本质系好意施惠）
          • 爽约： 行为人之间达成搭便车的合意爽约的，既不构成违约责任（无形成合同之债的意图）也不构成侵权责任（主观上不存在过错），无须承担赔偿责任
          • 驾车人单独违章驾驶，造成打车人损害
          • 驾驶人与第三人共同过错造成搭车人损害
            • 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。 据此可知，驾驶人与第三人共同过错造成搭便车人损害的，二者构成“无意思联络的数人侵权行为中的原因力结合”，由驾车人与第三人对搭车人承担按份责任
          • 搭便车 （无偿）
            • 一般过失
              • 应当减轻
            • 故意或重大过失
              • 全部赔偿
            • 搭便车，性质上属于好意施惠，不存在合同违约责任或缔约过失责任问题，但有可能存在侵权责任问题。 1、驾车人单独违章驾驶的，“违章”二字表明驾车人主观上存在过错，构成一般侵权，应当承担赔偿责任。 ✳2.驾车人与搭车人事先约定再搭车过程中造成人身损害免责的，该约定无效。因为免除造成对方人身损害的免责条款是无效的（人身权利＞财产权利）
        • 特殊情形的口诀：租借转让未登记，拼装报废盗抢逸，运行之利是前提 原理为“利益承受理论”
    • 医疗损害责任
      • 归责主体： 医疗机构
      • 归责原则 （过错责任原则）
        • 原则： 一般过错
          • 1、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任 2、医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任
            • 谁主张谁举证
        • 例外： 过错推定
          • 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错： 1、违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定（✳医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查） 2、隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料 3、遗失、伪造、篡改或违法销毁病例资料
      • 免责事由
        • 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： 1、患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗 2、医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务 3、限于当时的医疗水平难以诊疗 上述第1项情形中，医疗机构或其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任
          • 医疗机构及其医务人员的合法权益受到法律保护。干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任
      • 不真正连带责任
        • 因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。 患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿
      • 真题： 田某突发重病神志不清，田父将其送至医院，医院使用进口医疗器械实施手术，手术失败，田某死亡。田父认为医院在诊疗过程中存在一系列违规操作，应对田某的死亡承担赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是正确的？A A、医疗损害适用过错责任原则，由患方承担举证责任----一般过错原则 B、医院实施该手术，无法取得田某的同意，可自主决定----先取得家属同意，没有家属需主管副院长同意 C、如因医疗器械缺陷致损，患方只能向生产者主张赔偿----不真正连带责任 D、医院有权拒绝提供相关病例，且不会因此承担不利后果----过错推定
    • 环境污染和生态破坏责任
      • 责任主体： 系侵权人（行为人）
      • 归责原则
        • 环境污染和生态破坏属于“公害”，会造成不特定第三人利益的损害。因此，环境污染和生态破坏的归责属于无过错责任原则
      • 免责事由
        • 1、行为人主张自己主观没有过错不能免责（无过错责任原则，没有过错也无法免责） 2、行为人主张自己的排污符合规定的标准不能免责（合法亦能构成侵权） 3、行为人主张第三人的过错污染环境的不能免责 4、不可抗力+及时采取合理措施仍不能避免=免责（只有这一种情形可免责）
          • 不真正连带责任： 因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿
      • 举证责任
        • 环境污染和生态破坏责任的构成要件有： 1、侵害行为 2、侵害后果 3、因果关系 ✳在举证责任分配上，受害人对侵权行为和损害后果两个要件进行举证。侵害人（行为人）对因果关系和法定免责事由进行举证
          • 例： 2021年11月16日早上6时30分，孟某发现自家池塘里的鱼全部死亡。孟某怀疑是上游的A国有企业排污所致。 1、孟某举证证明： a、A企业存在排污行为，即侵害行为 b、自己的鱼全部死亡的损害后果 2、A国有企业举证证明： a、因果关系 b、法定的免责事由
      • 关于数个污染者
        • 原因力竞合的连带责任： 即每一个污染者的污染行为都足以造成全部损害
        • 原因力结合的按份责任： 即每一个污染者的污染行为都不足以造成全部损害
      • 诉讼时效
        • 为普通诉讼时效期间-----3年
      • 惩罚性赔偿
        • 侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿
      • 责任承担 （新增制度）
        • 国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵害人在合理期限内承担修复责任。未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或委托他人进行修复，所需费用由侵权人承担
    • 高度危险责任 （了解即可）
      • 归责原则： 无过错归责原则
      • 四类危险行为致害
        • 民用核设施的经营
        • 民用航空器的经营
        • 占有或使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性的物质
        • 从事高空、高压、地下挖掘活动或使用高速轨道运输工具
      • 三类危险物致害
        • 遗弃、抛弃高度危险物
        • 非法占有高度危险物
        • 擅自进入危险区域
    • 饲养动物损害责任 （只有动物园适用过错推定）
      • 一般动物
        • 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任； 但是，能够证明损害是由被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或减轻责任
        • 责任主体： 饲养人或管理人
        • 归责原则： 无过错责任原则
        • 免责事由： 1、受害人故意的，侵权人完全免责 2、受害人重大过失的，侵权人可以减轻 3、受害人一般过失的，侵权人不免责 4、第三人原因的，形成不真正连带责任
      • 遗弃、逃逸的动物
        • 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由动物原饲养人或管理人承担侵权责任
      • 违规饲养的动物
        • 违反管理规定（办狗证），未对动物采取安全措施造成他人损害的（遛狗不系绳），动物饲养人或管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任
      • 违禁饲养动物
        • 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任 据此可知，基于“违法在先”理论，违禁饲养动物造成他人损害属于“结果责任”，即不存在任何免责事由，造成损害即赔偿（绝对无过错） ✳法考范围内只有此行为为绝对无过错，其余行为为相对无过错。法考范围内考此处的动物只有藏獒
      • 动物园的动物
        • 责任主体： 动物园
        • 归责原则： 过错推定责任原则（过错责任原则中的一种类型）
          • 举证责任倒置
        • 免责事由： 证明尽到管理职责
    • 建筑物和物件损害责任
      • 不动产倒塌、塌陷
        • 1、建筑物、构筑物或其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位和施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿 2、因所有人、管理人、使用人或第三人的原因，建筑物、构筑物或其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或第三人承担侵权责任
      • 不明抛掷物、坠落物
        • 1、由侵权人依法承担侵权责任 2、经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补充。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿 3、物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止上述规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任 4、发生上述规定的情形，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人
      • 不动产及其搁置物、悬挂物脱落、坠落
        • 责任主体： 所有人、管理人或使用人
        • 归责原则： 过错推定责任原则
        • 免责事由： 证明自己没有责任
      • 堆放物倒塌、滚落或滑落
        • 堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
      • 妨碍通行物
        • 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示义务的，应当承担相应的责任
      • 林木折断、倾倒或果实坠落等
        • 林木的所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
          • 2021真题： 甲去桃花源村旅游，全村都是旅游景区。甲入住村内酒店，在村里溜达的时候看见一颗杨梅树，问旁边的乙，这棵树是谁的，乙回答说没人管。甲遂爬上树摘杨梅，一不小心摔了下来。后经查明，该树是村里丙的。下列哪些选项是正确的？BC A、桃花源村应对甲的摔伤负责 B、甲自己负全责 C、丙不对甲负有安保义务----丙系自然人，无安保义务。只有公共、经营场所的经营者、管理者、组织者才负有安保义务 D、乙对甲的摔伤承担责任
      • 地面施工侵权 （危险控制理论）
        • 责任主体： 施工人，即承包人
        • 归责原则： 过错推定原则
        • 免责事由： 尽到了法定警示义务，即设置明显标志和采取安全措施
      • 地下设施侵权
        • 窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任
      • 建筑物和物件损害责任汇总
      • 过错推定责任原则汇总
      • 典型侵权责任考点汇总
• 第九部分 民法的概述
  • 专题五十 民法的基本原则
    • 民事权利受法律保护原则
    • 平等原则
    • 自愿原则
      • 意思自治原则 国家计划合同不违反自愿原则： 根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同
    • 公平原则
      • 车位置换案
      • 显失公平案
      • 格式条款提供方的提示和说明义务
      • 情势变更
        • 2019年年底，世界各地陆续爆发新冠肺炎疫情，因疫情导致合同继续履行纠纷，人民法院或仲裁机构可以依据情势变更制度变更或解除合同
      • 公平补偿规则
        • 高空抛物案
    • 诚信原则 （民法典帝王条款）
      • 欠款偿还案
      • 权力滥用案
      • 法人人格否认制度
      • 附条件民事法律行为中的拟制效力
      • 流押流质条款
      • 缔约过失责任和违约责任
      • 合同的履行原则
      • 后合同义务
    • 合法与公序良俗原则
    • 绿色原则
• 主题