导图社区 王利明民法第30章 债权总论4债的保全和担保
这是一篇关于王利明民法第30章 债权总论4债的保全和担保的思维导图,主要内容有债的保全的概念、债权人的代位权、债权人的撒销权等。
编辑于2022-12-27 17:29:27 河南无论从司法实证分析还是规范应然取向上来看,印证模式都无法担当我国刑事证明模式的重任,反而会阻碍我国刑事证明制度的合理建构,本文将梳理印证模式的理论发端与跟进性研究所形成的基本认识,然后在此基础上分析其主要问题。
在探讨印证证明方式的改革时,既有的研究缺乏一个视角,即在国家治理与社会治理的宏观视野下,从治理的角度探讨印证这个相对微观的问题。
远程审判是指诉讼程序的参与者无需在特定期日聚集于一个物理意义上的法庭之中,而是分处各地,通过信息网络技术传递语音、文字和图像等信息,来进行程序交往,包括起诉、应诉、法庭陈述、法庭调查、法庭辩论和宣判等整个诉讼过程。
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无论从司法实证分析还是规范应然取向上来看,印证模式都无法担当我国刑事证明模式的重任,反而会阻碍我国刑事证明制度的合理建构,本文将梳理印证模式的理论发端与跟进性研究所形成的基本认识,然后在此基础上分析其主要问题。
在探讨印证证明方式的改革时,既有的研究缺乏一个视角,即在国家治理与社会治理的宏观视野下,从治理的角度探讨印证这个相对微观的问题。
远程审判是指诉讼程序的参与者无需在特定期日聚集于一个物理意义上的法庭之中,而是分处各地,通过信息网络技术传递语音、文字和图像等信息,来进行程序交往,包括起诉、应诉、法庭陈述、法庭调查、法庭辩论和宣判等整个诉讼过程。
债的保全和担保
债的保全
债的保全的概念
债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的民事法律关系的法律制度
其中债权人代债务人之位,以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度,叫做债权人的代为权制度
债权人请求法院撤销债务人第三人的民事法律行为的法律制度,称为债权人的撤销权制度
债权人的代位权
概念
是指因债务人怠于行使债权或者与债权有关的从权利,影响债权人到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利
特征
债权人的代位权是债权人为保全其债权而代债务人行使其权利,而非扣押债务人的财产权利或者就收取的财产有优先受偿权,因而是实体法上的权利而非诉讼法上的权利
债权人的代位权,不是债权人对于债务人或者第三人的请求权
债权人的代位权不是固有意义上的形成权
债权人的代位权属于债权的对外效力,是从属于债权的特别权利,是债权的一种法定权能
成立要件
债务人享有对第三人的债权或者与该债权有关的从权利
债务人怠于行使其权利
应行使
是指若不及时行使,则权利将有消灭或者丧失的可能
能行使
是指不存在行使权利的任何障碍,债务人在客观上有能力行使其权利
不行使
即消极地不作为,不论是否处于债务人的过错或有任何其他原因
表现
根本不主张权利
迟延行使权力
债务人已陷于迟延
若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的现实危险,此时已经发生保全债权的必要
影响债权人的到期债权实现
行使
行使的主体是债权人,债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权
行使的效果
代位权行使的效力
债务人的处分权的限制
时效的中断
效果的归属
债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。胜诉的债权人享有优先受偿权
费用的负担
债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。包括律师代理费、差旅费等。
债权人的撤销权
概念与性质
是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利
性质
债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。债权人撤销权的行使,一方面使债务人与第三人的民事法律行为归于无效,另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态
成立条件
客观要件
有债务人的行为
债务人的行为必须以财产为标的
债务人的行为影响债权人的债权实现
减少清偿资力
减少积极财产
增加消极财产
主观要件
要求债务人实施诈害行为时处于明知的主观状态
债务人的相对人处于知道或者应当知道的主观状态
因债务人所为的行为系无偿行为或有偿行为有所不同。无偿行为只需要具备客观要件,有偿行为需要同时具备客观要件和主观要件。但不应机械套用主客观要件,还要对行为的主客观状态和行为的效果进行全面把握
主体
因债务人的行为使债权收到损害的债权人
撤销权方式保全的债权条件
以财产为给付标的的债权
因共同担保的减少而受损害的债权
债务人实施民事法律行为前产生的债权
行使
债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼中行使。因为撤销权对于第三人的利害关系重大,应由法院审查主体和成立要件。
原告:在债权为连带债权的情况下,所有债权人可作为共同原告主张债权人的撤销权,也可以由其中的一个债权人作为原告,这时其他公共债权人不得再就撤销权的行使提起诉讼
被告:(通说)当债务人的行为是单独行为或财产尚未转移时,以债务人为被告/债务人与第三人通过合同已经转移财产时,原则上应以债务人与第三人为被告/给付之诉涉及受益人时,受益人也是被告
行使范围:债权人的债权为限
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使
行使的效果
撤销权行使的效力
依判决的确定而产生,对质权人、债务人、第三人产生效力
效果的归属
债务人的行为一旦被撤销,即自始失去法律约束力。尚未以该行为给付的应恢复原状。已经依该行为给付的,受领人负有恢复原状的义务。财产复归给付人的情况下,产生财产返还。物权已不复存在的情况下,发生作价返还的效果
费用的负担
债务人负担
债的担保
概述
债的担保
是促进债务人履行起债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施
分类
一般担保和特别担保
一般担保是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保 。不是特别针对某一项的,而是面向债务人成立的全部债的
特别担保是通常所言的担保,是指以第三人的信用或者特定财产担保债权实现的制度
人保物保钱保
人的担保为保证
物的担保典型的是抵押权质权留置权
金钱担保是定金
反担保
该债务人向担保人提供的担保相对于担保人提供的原担保而言被称为反担保
保证
概念和性质
概念
保证是指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。第三人称为保证人,债权人是主债的债权人,也是保证合同的债权人
性质
保证具有附从性
成立上的附从性:保证以主债的成立为前提,存续附从于主债
范围和强度上的附从性
与主债相同,不得大或者强于主债
转移上的附从性
变更、消灭上的附从性
保证具有独立性
保证债务虽然附从于主债务,但并非是主债务的一部分,而是另一个独立的债务,在附从主债务的范围内有独立性
保证具有补充性
只有主债务人不履行主债务时,债权人才可以请求保证人承担保证责任
债权人与保证人之间的关系
债权人的权利
请求承担保证责任的权利
保证人的权利
主张债务人权利的权利
抗辩权
权利未发生的抗辩权
权利已经消灭的抗辩权
拒绝履行的抗辩权
其他类似权利
撤销权和抵销权
基于保证人的地位特有的抗辩权
先诉抗辩权
基于一般债务人的地位应有的权利
保证人与主债务人之间的关系
保证人的追偿权
又称保证人的求偿权,是指保证人承担保证责任后,可以向主债务人请求偿还的权利
产生条件
必须是保证人已经对债权人承担了保证责任
必须使主债务人对债权人因保证而免责
必须是保证人没有赠予的意思
共同保证人的追偿问题
如果保证人之间按份对主债务承担保证责任,各个保证人则按份向债权人履行保证债务
如果各共同保证人对债务负连带保证责任,则每个保证人都有义务向债权人履行全部保证债务
法院受理债务人破产案件之后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当欧威一个主体申报债权,预先行使追偿权
保证人的代位权
是指保证人向债权人承担保证责任后,可以取代债权人的地位,行使其债权的权利
成立条件
必须是保证人已经向债权人承担了保证责任
必须是保证人对主债务人有追偿权
定金
概念
定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时,或者订立后,履行前,按合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物
定金属于金钱担保
定金的成立,不仅须有当事人合意,而且应有定金的现实交付
定金有效以主合同有效为前提,定金合同是主合同的从合同
定金与预付款
都可以是一方向另一方交付一定的金钱,但二者的法律性质和效力存在很大差别
区别
定金是一种担保方式,不属于债务的履行范畴/预付款是价金支付义务的一部分,并且是提前履行部分债务
定金的交付形成一个定金合同,独立于也从属于主债关系/预付款的交付属于主债的一部分,不独立
定金一般是一次性交付,预付款可以分期支付
定金的类型较多,作用有差异,预付款则没有这么多性质和作用
当事人一方不履行合同并达到严重程度的,适用定金罚则/预付款没有这种效力
定金与押金
相同
都属于金钱担保的范畴
都是当事人一方按约定给付对方金钱或其他代替物
在合同适当履行后,都发生返还的法律后果
不同
交付不同
定金的交付通常是在合同订立时或者履行前,具有预先给付的特点
押金的交付,或者与履行合同同时,或者与履行主合同相继进行,不是预付
担保对象不同
定金的担保对象是主合同的主给付
押金的担保对象是主合同的从给付
数额不同
定金的数额低于合同标的额,不得超过法定比例
押金的数额高于或等于被担保的债权额
效力不同
定金一方违约时发生定金丧失或者双倍返还的效力
押金没有双倍返还的法律效果
种类
成约定金
是指作为合同成立要件的定金,因定金的交付,合同才成立。是德国固有法的制度,称为手金。德国现行法未规定这种制度,但因奉行合同自由原则,所以允许当事人约定成约定金。我国实务中允许当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的情形。不过在主合同已经履行或者已经履行主要部分的情况下,即使给付定金的一方尚未交付定金,主合同仍然成立或者生效
证约定金
是指以定金为订立合同的依据。这种定金不是合同的成立要件,仅以证明合同成立为目的。罗马法中定金通常有证约定金的性质。许多国家也承认这种定金。我国虽无明确条文,但定金的交付一般都标志着合同的存在,有证明合同成立的所用
对方当事人若否认合同成立,须举证定金的交付另有原因和作用,而非主合同成立的标志。在合同存在着无效、撤销或者效力未定的原因时,合同被确认为无效、被撤销、不被追认的,定金的交付职能证明合同成立,不能使合同有效
违约定金
是指交付定金的当事人若不履行债务,接受定金的当事人可以没收定金
解约定金
是指以定金为保留合同解除权的代价,也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同,而接受定金的当事人也可以通过双倍返还定金来解除合同
立约定金
是指为保证正式缔约的定金。当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保,给付定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金
成立
双方当事人的意思表示一致
现实交付定金(定金合同从实际交付定金之日起成立)
交付的时间
立约定金主合同订立之前交付
成约定金在主合同订立之前或者之时交付(主合同已经履行或者履行主要部分的除外)
证约定金主合同成立之时交付
违约定金、解约定金主合同成立之时、之后、履行前交付
定金的标的一般是金钱少数是其他代替物
定金的交付转移了定金的所有权,代替物被收取后,呈现所有权的性质和效力
效力
成约定金效力
定金的交付使主合同成立,不交付则不成立,不发生定金罚则的效力
证约定金效力
证明合同成立,不具有罚则的效力
解约定金效力
解除合同的效力,该效力发生以定金的丧失或者双倍返还为条件
立约定金效力
给付定金的一方丧失定金的返还请求权才可以拒绝订立主合同,若保有该请求权则必须订立主合同
收受定金的一方若保有定金就必须订立主合同,只有双倍返还定金才可以拒绝订立主合同
违约定金效力
违约定金具有预付违约金的性质,它是为制裁债务不履行而交付的。
定金罚则的生效要件
给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金
收受定金的一方不履行债务的或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同母的的,应当双倍返还定金
当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现的,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则
拒绝履行、不完全履行、迟延履行或其他