导图社区 王利明民法第35章 合同的保全
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合同的保全
概念
是指债权人为防止债务人的财产不应减少而减少或者应增加而未增加而危害其债权的实现，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施，债权人保全债权的权利包括代位权与撤销权
合同的保全要在债权人保护和债务人自由两种价值之间形成平衡
债的保全的概念
债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事法律关系的法律制度
其中债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度，叫做债权人的代为权制度
债权人请求法院撤销债务人第三人的民事法律行为的法律制度，称为债权人的撤销权制度
债权人的代位权
债权人代位权的概念
债权人代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利
构成要件
债权人对债务人享有债权
债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利
怠于行使即应当行使，能够行使而不行使
债务人怠于行使权利，已影响债权人的到期债权实现
债权人代位权的行使
行使方式
债权人应当以诉讼方式行使代位权，而不能以仲裁方式行使代位权，即使债权人与债务人或者债务人与相对人之间约定了仲裁管辖，但在代位权的审理中涉及对债权人的权利和债务人的权利的审查，有可能超出仲裁合意的范围。在诉讼构造中，债权人为原告，债务人的相对人为被告，管辖法院为被告住所地法院
行使范围
债权人行使代位权的范围，以债权人的到期债权为限，也即以债权人的债权能够实现的范围为限
一般情况，如果代位权行使的效力时债权人直接受偿，则以债务人的债权额和债权人的债权额为限，超过此范围，债权人不能行使代位权
但是债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，由于债权人并无优先受偿的权利，代位权行使的范围可以适度放宽
行使效力
直接受偿效力
未采用入库规则
从债的平等性原则出发，债权人行使代位权后应把通过代为权诉讼所取得的财产入库，即归属于债务人，然后所有债权人再从债务人处平等受偿
入库规则不足
缺乏效率
浪费司法资源
采用直接受偿规则
债务人的相对人直接向债权人履行债务后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。也可以称之为简易债权回收规则
非优先受偿效力
债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。
费用负担
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担
债权人的撤销权
债权人的撤销权，是指当债务人所为的减少其财产的行为影响债权的实现时，债权人为保全债权得请求法院撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现
债务人实施了财产行为
事实行为不产生撤销问题。结婚、离婚、收养或终止收养等民事法律行为不以财产为标的，因其关涉债务人的基本权利，即使对债务人的财产发生不利影响，债权人也不得撤销。债务人放弃继承或受遗赠的权利应受尊重
债务人的无偿财产行为
债务人放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等无偿处分财产情形
不要求明知或应知其行为会影响债权人的实现
恶意延长到期债权的履行期限也属于撤销对象
要求具有恶意
债务人的有偿财产行为
债务人的相对人支付了对价，为了保护交易安全，债权人撤销权的构成要件应当更为严格
以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产，均属有偿行为
明显低价：转让价格达不到交易时的市场价或者指导价70%的。明显不合理的低价代物清偿，也属于以明显不合理的低价转让财产
明显高价：高于指导价或者市场价30%的
为他人的债务提供担保的行为
担保包括为他人债务提供保证与为他人债务设立担保物权
主观要求
债务人的主观方面
须债务人主观上具有恶意，因为在撤销权的构成中，真正需要考量的是相对人的利益而非债务人的利益
债务人的相对人的主观方面
只有当相对人知道或者应当知道债权实现的行为时，债权人才享有撤销权。恶意的判断时间，应为取得权利时
担保
如果债务人 是为了他人的既存债务提供担保，且该他人未支付任何对价，则属于纯粹的无偿财产行为。无需相对人主观上明知或应当知道债务人的行为将影响其债权人的债权实现
债务人实施的财产行为影响债权人的债权实现
债务人实施财产行为时，是否使债务人陷于无资力，即债务人处分财产后，其财产不足以清偿债务。是否影响债权实现的判断时点，一般应为行为时
行使
撤销权诉讼
债权人应以自己的名义行使
应以诉讼的方式行使
以债权人的债权为限
除斥期间
撤销权应自债权人知道 或者应当知道撤销是由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭
行使的效力
被被撤销的行为对债权人自始没有法律约束力
债务人与相对人之间不会发生权利直接变动的效果
债务人放弃其债权、放弃债权担保的行为被撤销后，债务人的相对人仍对债务人负有债务，其担保人仍对债务人负有担保责任
债务人为为他人的债务提供担保的行为被撤销后，债务人不再负有担保责。债务人已经承担担保责任的，担保权人对债务人负有返还义务
债权人行使撤销权后取回的财产属于债务人的责任财产，行使撤销权的债权人并无优先受偿的权利
债权人行使撤销权的必要费用
债务人负担
债权人行使撤销权所支付的律师代理费，差旅费等必要费用
第三人有过错的
适当分担
