导图社区 王利明民法第38章 违约责任
这是一篇关于王利明民法第38章 违约责任的思维导图,主要内容有含义、归责原则、构成要件、违约行为形态等。
编辑于2022-12-27 17:36:41 河南无论从司法实证分析还是规范应然取向上来看,印证模式都无法担当我国刑事证明模式的重任,反而会阻碍我国刑事证明制度的合理建构,本文将梳理印证模式的理论发端与跟进性研究所形成的基本认识,然后在此基础上分析其主要问题。
在探讨印证证明方式的改革时,既有的研究缺乏一个视角,即在国家治理与社会治理的宏观视野下,从治理的角度探讨印证这个相对微观的问题。
远程审判是指诉讼程序的参与者无需在特定期日聚集于一个物理意义上的法庭之中,而是分处各地,通过信息网络技术传递语音、文字和图像等信息,来进行程序交往,包括起诉、应诉、法庭陈述、法庭调查、法庭辩论和宣判等整个诉讼过程。
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无论从司法实证分析还是规范应然取向上来看,印证模式都无法担当我国刑事证明模式的重任,反而会阻碍我国刑事证明制度的合理建构,本文将梳理印证模式的理论发端与跟进性研究所形成的基本认识,然后在此基础上分析其主要问题。
在探讨印证证明方式的改革时,既有的研究缺乏一个视角,即在国家治理与社会治理的宏观视野下,从治理的角度探讨印证这个相对微观的问题。
远程审判是指诉讼程序的参与者无需在特定期日聚集于一个物理意义上的法庭之中,而是分处各地,通过信息网络技术传递语音、文字和图像等信息,来进行程序交往,包括起诉、应诉、法庭陈述、法庭调查、法庭辩论和宣判等整个诉讼过程。
违约责任
概述
含义
违约是指违反合同义务。违约责任,即违反合同的民事责任,也就是合同当事人因违反合同义务所承担的责任
归责原则
各种归责原则
过错归责原则
将责任归属于某人的正当理由是该人具有过错
过错推定
无须证明该人具有过错,但该人可以通过证明自己没有过错而免责
无过错归责原则
责任归属于某人不以该人具有过错为前提,该人即使证明自己没有过错仍然要承担责任,除非其能够证明自己具有法定的免责事由
我国
为妥当平衡行为人的行为自由和受害人的法益保护两个价值,避免风险不合理分配而规定的规则
违约责任的免除和减轻
一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,另有规定除外
一方违约,对方赢采取措施防止损失扩大,不采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿
都违反合同的,应当各自承担相应责任
一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额
具体合同类型中的特殊归责和免责事由
允许当事人约定免责或限制责任
如果当事人事先约定免除非因故意或重大过失造成对方财产损失的条款,除法律另有规定外,是有效的
构成要件
要求合同义务有效存在
要求债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定
不存在法定或者约定的免责事由
违约行为形态
概述
是指违约行为的形态或者说合同义务不履行的形态,本质上是按照违约行为的性质和特点对其所作的一些分类
根据履行期限是否到来,可以分为预期违约和实际违约
将实际不履行区分为迟延履行、不完全履行
将迟延履行分为债务人迟延、债权人迟延
将不完全履行分为分为瑕疵给付、加害给付和违反附随义务
预期违约
概念类型
概念
在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同债务,且不享有履行抗辩权等正当理由的,才构成预期违约。预期违约,也称期前违约、先期违约
分类
明示预期违约
是指合同履行期限届满之前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务
默示预期违约
是指合同履行期届满前,一方当事人以自己的行为表明不履行合同债务
预期违约与不安抗辩权的衔接
中止履行的情形
经营状况恶化
转移财产、抽逃资金,以逃避债务
丧失商业信誉
有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形
当事人中止履行的,应当及时通知对方,对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行主要债务,中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任
届期违约
是指违约行为发生在履行期限届满之后的一种违约形态,届期违约包括不履行合同义务和履行合同义务不符合约定
不履行合同义务,即债务人不为当为之事,包括履行不能和履行拒绝。履行不能是债务人在事实上法律上和经济上的不能履行,有永久不能和一时不能、自始不能和嗣后不能、主观不能和客观不能
履行合同不符合约定,即债务人为不当之事,也就是债务人虽然履行了债务,但其履行不符合约定,包括一般的瑕疵履行和加害履行
债权人无正当理由拒绝受领
债权人无正当理由拒绝受领,又称为受领迟延,是指债务人按照约定履行了债务或者提出了履行债务的请求,债权人无理由地不予受领或者协助
构成要件
债务人按照约现实履行了债务,或者提出了履行债务的请求,即债务人已经现实提出或者严辞提出
债务内容的实现以债权人的受领给付或者其他协助为必要
债权人拒绝受领
债权人无正当理由
主要形式
继续履行
概念和类型区分
继续履行也称为实际履行,就是按照合同的约定继续履行义务,继续履行合同是当事人一方违反合同后应当承担的一项重要的民事责任
分类
金钱债务的实际履行
非金钱债务的实际履行
金钱债务的实际履行
是指以债务人给付一定货币为内容的债务,包括以支付价款、报酬、租金、利息,或者履行其他金钱债务为内容的债务
一方未履行的,对方可以请求其履行。一方迟延履行金钱债务,除应当继续履行金钱债务外,还应承担起他违约责任
非金钱债务的实际履行
一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定,且非金钱债务能够继续履行,则守约方可以请求违约方继续履行,承担赔偿损等其他民事责任
不能请求继续履行的情形
法律上或者事实上不能履行
债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
债权人在合理期限内未请求履行
请求继续履行和合同解除是互斥而不能并存的
不能请求继续履行情形中的申请中止合同关系
概述
在债权人无法请求债务人继续履行主要债务,致使不能实现合同目的时,债权人拒绝解除合同,由于债权人已经无法请求债务人继续履行,合同继续存在并无实质意义
当事人均可申请法院或者仲裁机构终止合同,由其裁定
司法机关终止合同关系的要件和效果
要件
守约人不能请求违约方继续履行
致使不能实现合同目的
当事人提出请求
后果
法院或仲裁机构可以终止合同关系
不影响违约方承担除继续履行之外的其他违约责任
替代履行
替代履行或者说是代替执行是指由债务人以外的人提供给付,其费用由债务人负担。其适用于一定行为的债务
前提
当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,并且该债务根据债务的性质不得强制履行
采取补救措施
补救措施的适用条件
债务人履行合同义务不符合约定
具体补救措施
修理、重做和更换
退货、减价
其他
补救措施与损害赔偿
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失
法定赔偿损失
概念和要件
违约赔偿损失是指行为人违反合同约定造成对方损失时,行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失
要件
有违约行为,即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定
违约行为造成了对方的损失
完全赔偿原则
概念
违约赔偿损失的范围可由法律直接规定,或由双方约定。当事人可以事先约定免除责任和限制责任的条款,在不违反法律规定的前提下,该免责或者限制责任条款是有效的。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下,应按完全赔偿原则,即违约方的违约行为使守约方遭受的全部损失都应当由违约方承担赔偿责任
内涵
在违约造成守约方损失的情况下,应当以守约方的损失作为确定赔偿范围的标准
赔偿不能超过守约方的损失,守约方不能因此而获利
在赔偿时,一般不应根据违约方的过错程度来确定责任的范围
违约赔偿额
应当相当于违约所造成的损失,包括实际损失和可得利益损失
实际损失
即所受损害,是指违约导致现有利益的减少,是现实利益的损失,又被称为积极损失
包括
信赖利益的损失
固有利益的损失
可得利益
即所失损失,守约方在合同履行后本可以获得的,但因违约而无法获得的利益,是未来的,期待的利益。可的利益损失又被称为消极损失
赔偿数额的计算
主观计算法
客观计算法
赔偿数额的限制
可预见性规则
概念
违约赔偿的数额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这不仅适用于对可得利益损失的限制,也适用于对实际损失的限制。通过可预见性限制赔偿数额,有助于双方沟通信息,并以此为基础评估风险采取预防措施,避免损失的发生
注意的问题
预见的主体是违约方,不是守约方
预见的标准是客观的理性人标准,是一个正常勤勉的人处在违约方的位置所能合理预见到的
预见的时点是订立合同之时,而不是违约之时
预见的内容是损失的类型或者种类,而无须预见到损失的具体范围
减损规则
违约人违约的,债权人不能无动于衷、任凭损失的扩大,而应当积极采取适当的措施,防止损失的扩大。这样有助于激励债权人采取措施减少损失,有助于增进整体效益
与有过错规则
与有过错,又称为过错相抵、混合过错,是指受损害一方对于损害结果的发生存在过错的,在计算损失赔偿额时应当予以相应减少
损益相抵规则
当守约方因导致损失发生的同一违约行为而获有利益时,应当从损失赔偿数额中扣除该部分利益
免除规则
约定免除
法定免除
是指当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。但当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任
可得利益损失的法定赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-守约方自己过错造成的损失-守约方因违约获得的利益-必要的成本
约定赔偿损失:违约金
概念与类型
概念
违约金是当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付的一定数额的金钱
这是违反合同时可以采取的承担民事责任的方式,只适用于当事人有违约金约定或者法律规定违反合同应衣服违约金的情形
违约金的标的物通常是金钱,但当事人也可以约定违约金标的物为金钱以外的其他财产
分类
依据产生的根据
法定违约金
是由法律直接规定违约的情形和应当支付的违约金数额
约定违约金
当事人约定的,为约定违约金
依据约定的目的
赔偿性的违约金
惩罚性的违约金
责任限制性的违约金
依据是否针对特定的行为
概括性的违约金
具体性的违约金
约定违约金的调整
司法酌增
概念
约定的违约金低于造成的损失的,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加
前提
约定的违约金低于造成的损失
债权人提出申请并举证
司法酌减
概念
约定的违约金过分高于造成的损失的,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少
前提
约定的违约金过分高于造成的损失
债务人提出申请并举证
应当考虑的因素
合同履行情况
当事人过错程度
预期利益
当事人主体身份
其他因素
迟延履行违约金和继续履行之间的关系
概念
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。当事人可以就迟延履行这种特定的违约行为约定违约金。当事人双方对履行期限作出的变更,除非明确放弃或者变更迟延履行违约金,不影响当事人关于迟延履行违约金的约定,但该违约金的起算点应当随之变更
请求继续履行应当针对迟延后尚属可能且对债权人有意义的情形,无意义或者履行不能,债权人可转而要求替代给付的赔偿
需要注意
是否同一违约行为导致违约金和其他违约责任形式
约定的违约金是不是替代给付的违约金,以及其与其他违约责任形式之间的目的衔接
在约定的违约金可以与其他违约责任形式并用时,需要考量债权人损失的大小,在不同情形中对违约金予以适当调整
约定赔偿损失:定金
含义和种类
定金,就是指当事人约定的,为保证债权的实现,由一方在履行前预先向对方给付一定数量的货币或者其他代替物。定金是担保的一种
种类
违约定金
在接受定金以后,一方当事人不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应按照定金罚则予以处理
立约定金
是当事人约定以交付定金作为订立主合同担保,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金
可以被认为是预约的违约金
成约定金
即约定以交付定金作为主合同成立或者生效的要件,该给付定金的一方虽然未支付定金,但主合同已经履行或已经部分履行的,不影响主合同的成立或者生效
可以被认为是附条件生效的合同
证约定金
是以定金作为订立合同的证据
仅仅是证明合同成立的方式之一
解约定金
是定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同
可以被认为是一种约定解除权
定金的数额限制
定金的数额由当事人约定,但是,在能够确定主合同标的额的前提下,约定的数额不得超过主合同标的额的20%,如果超过,则超过的部分不产生定金的效力,应当予以返还或者按照约定抵作价款,但未超过的部分仍然产生定金效力
实际交付的定金数额多于或者少于约定的数额的,除了超过法定限额的部分,视为变更约定的定金数额,按照变更后的定金数额适用定金罚则。
实际交付的定金数额少于约定数额的,收受定金的一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不成立;收受定金一方接收了定金但提出了异议,仍然在接受定金范围内发生定金效力
定金罚则
概念
债务人按照合同约定履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。但如果债务人不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,违约定金最为重要的效力是定金罚则,即定金合同约定的条件成就时,双倍返还定金或者扣收
前提
按照当事人的 约定和法律的规定
不存在法律另有规定或当事人另有约定的情形中,前提是当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,并且该违约行为达到了致使合同目的不能实现,即根本违约的程度
效果
给付定金的一方无权请求返还定金,收受定金的一方应当双倍返还定金
定金与违约金、法定赔偿损失之间适用关系
定金与违约金
合同当事人既约定了违约金,又约定了定金,在当事人不存在明确的特别约定的情况下,如果一方违约,对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款,即对方当事人享有选择权,可以选择使用违约金条款,又可以选择适用定金条款
针对同一违约行为,二者不能并用。如果针对的是不同的违约行为,在这些违约行为都存在的前提下,违约金和定金仍然存在并用的可能性,但无论如何不应超过违约行为所造成的损失总额
约定的违约金低于造成的损失的,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成损失的,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少
这样,守约方依据违约金条款,就可以补偿自己因对方违约所遭受的损失。定金条款对于守约方有利时,守约方也可以适用定金条款,通过适用定金罚则来弥补自己的损失
赋予守约方选择权,能够起到保障其合同利益、补救其损失的作用。但允许守约方并用两个条款是不合理的
对于补偿守约方遭受的损失并无必要
违约金与定金并用时两者指向的是同一损失,其数额可能远远高于违约所造成的损失,既加重了对违约方的惩罚,也可能使守约方获得的补偿高于其所受的损失,使其双重获益,这与公平原则相悖
定金与法定赔偿损失
数额
定金的数额不得超过主合同标的额的20%,但违约行为造成的损失可能超过适用定金罚则之后的数额
司法酌增
违约金有司法酌增规则,定金则没有类似规则
定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的,守约方既可以请求定金,也可以就超过定金数额的部分请求法定的赔偿损失。定金和损失赔偿的数额总和不会高于违约造成的损失,既有助于对守约方利益的充分保护,又避免了守约方获得超过其损失的利益