2021修改版《法理学》笔记

《法理学》知识框架图，根据大纲修改过了，对重点知识有着重标记，不懂的同学可以到我的主页查看。

法理学

• 第一章绪论
  • 西方主要法学流派及其代表人物
    • 1.自然法学派。自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。其中，尤以 17—18 世纪的古典自然法学影响最大。这个时期的自然法学充分体现了自然法、自然权利与社会契约等人本主义法律观，崇尚自由平等，主张天赋人权。主张法是人的理性，强调自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。近代自然法学的代表人物有洛克、孟德斯鸠和卢梭；现代的新自然法学代表人物则有富勒、罗尔斯和德沃金。
    • 2.分析法学派。分析法学派是 19 世纪产生的学派，以实证主义哲学为基础，反对形而上而的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对超越现行法律制度的任何企图，主张恶法亦法，它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。早期代表人物有边沁、奥斯丁；20 世纪分析法学派代表则有凯尔森、哈特等。
    • 3.社会法学派。社会法学派起源于 19 世纪后半期的德国，盛于 20 世纪西方各国。该学派在德国的主要代表人物是艾尔利希，系统地在美国阐述这一学派观点的是霍姆斯和庞德。社会法学派强调研究“现实的法学”，研究法律现实的各个方面，反对分析法学派仅仅对法律进行形式逻辑上的研究，但他们对其的批判是从反科学的立场出发的。他们对于法律的来源、性质和作用的论述，着重于宣扬法的社会性。
    • 其他法学流派中，影响较大的有 19 世纪的历史法学派、哲理法学派；20 世纪的经济分析法学派、女权主义法学派等。到 20 世纪末，还出现了以批判法学、法与文学运动为代表的后现代法学思潮。
  • 马克思主义法学的特征
    • 唯物阶意人解放
      • 第一，马克思主义法学坚持历史唯物主义的立场。马克思认为，不是国家和法决定市民社会，而是市民社会决定国家和法。马克思主义法学主张，法律实现、反映或者体现了占统治地位的经济关系，法律归根结底是由社会的物质生活条件决定的。
      • 第二，马克思主义法学认为法律具有阶级性和意识形态性。马克思主义法学主张，在阶级社会中，法律的内容和程序直接或者间接地体现了统治阶级的利益，法律不仅体现了统治阶级的内在价值观，还为其提供了合法性。
      • 第三，马克思主义法学致力于实现人的全面解放。马克思的一生，是胸怀崇高理想、为人类解放不懈奋斗的一生。马克思主义第一次站在人民的立场探求人类自由解放的道路，以科学的理论为最终建立一个没有压迫、没有剥削、人人平等、人人自由的理想社会指明了方向。如何通过法律实现人的解放是马克思毕生关注的一个问题。在马克思的学说中，实现人的解放是法律的本质性要求，法律也是实现人的解放的一种方式，人的解放的实现离不开法律。
  • 坚持用马克思主义的立场观点方法研究法学
    • 1.坚持以马克思主义为指导，是当代中国法学区别于其他法学的根本标志，必须旗帜鲜明加以坚持。
    • 2.马克思主义深刻揭示了自然界、人类社会、人类思维发展的普遍规律，为人类社会发展进步指明了方向。就法学而言，马克思主义揭示了法律发展的普遍规律，为法学和法治发展指明了方向
    • 3.马克思主义坚持实现人民解放、维护人民利益的立场，以实现人的自由而全面的发展和全人类解放为己任，反映了人类对理想社会的美好憧憬。马克思主义认为，实现人的解放是法律的价值追求，法律致力于实现人的自由、平等、独立和尊严
    • 4.马克思主义揭示了事物的本质、内在联系及发展规律，是“伟大的认识工具”，是人们观察世界、分析问题的有力思想武器。马克思主义提出的历史唯物主义和辩证唯物主义是法学研究最根本的方法论。
    • 5.马克思主义具有鲜明的实践品格，不仅致力于科学“解释世界”，而且致力于积极“改变世界”。
    • 法学是一门经世致用之学，马克思主义的实践观是研究法学实践性问题的重要认识论。
  • 中国特色社会主义法治理论的意义
    • 中特转换成熟自信
      • 1.中国特色社会主义法治理论是对马克思主义法学基本原理进行创造性转换的科学理论，是马克思主义法学当代化、现实化和中国化的产物，是将普遍性的法治理论同中国具体的法治实践紧密结合起来的结果，是法治中国建设的理论内涵和实践规律的科学总结。
      • 2.中国特色社会主义法治理论体系的形成，使我国法治建设在一个更加成熟、更加定型、更加科学的法治理论指导下全面推进。
      • 3.中国特色社会主义法治理论体系和话语体系的形成，不仅有利于增强亿万人民对社会主义法治的道路自信、理论自信和制度自信，也有利于提升中国在国际社会的法治话语权和影响力。
  • 中国特色社会主义法治理论的主要内涵
    • 民主法治价值统一，结合现代良法改体
      • (1)社会主义民主制度化、法律化和程序化理论;
      • (2)依法治国、建设社会主义法治国家理论;
      • (3)中国特色社会主义法治的核心价值理论;
        • 中国特色社会主义法治理论的主要内涵中第三中国特色社会主义法治的核心价值理论必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。
      • (4)党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一理论;
      • (5)依法治国和以德治国相结合理论;
      • (6)推进法治中国建设，促进国家治理体系和治理能力现代化理论发展;
      • (7)中国特色社会主义法治体系理论;
      • (8)良法善治理论;
      • (9)依法治国与改革开放的关系理论。
  • 依法治国与改革开放的关系理论
    • 1、依法治国与改革开放是辩证统一关系：全面推进依法治国本身就是全面深化改革的有机组成部分，法治又是改革的牵引力、推动力和保障力。全面深化改革需要法治保障，全面推进依法治国也需要深化改革。
    • 2、法治对改革开放的作用
      • (1)以法治凝聚改革共识，发挥立法对改革的引领和推动作用，实现改革决策和立法 决策相统一、相衔接
      • (2)以法治规范改革行为，做到重大改革于法有据，运用法治思维和法治方式推进各 项改革，许多重大改革都涉及现行法律，如果在法律当中没有规定，就要抓紧制定法律，一些合理的改革如果与现行法律有明显冲突，法律应适应改革需要，抓紧“立改废释”；
      • (3)以法治确认、巩固和扩大改革成果，将实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措尽快上升为法律，使其更加定型化、精细化，并以法律的强制力保证其施。
    • 3、改革对法治的作用：
      • 在全面深化改革的总体框架下全面推进依法治国，在改革中完善法治，以改革驱动法 治现代化。这一理论既丰富了法治理论，也丰富和发展了现代化理论。
• 第二章 法的特征和本质
  • 法的基本特征
    • 规普意志权威性，权义强制程序性
      • (1)法是调整人们行为的规范，具有规范性和普遍性。法律所调整的是人们之间的相互关系(社会关系)。法的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。法的普遍性是指法所具有的普遍约束力
      • (2)法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和权威性。法律由国家制定 或认可这一特征意味着体现国家意志的法律具有统一性、权威性。
      • (3)法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利义务的一致性。法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。法律只要规定了权利，就必须规定或意味着相应的义务，法律具有权利和义务的一致性。
      • (4)法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性。法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施。国家的强制力是法律实施的最后的保障手段。法具有程序性，无论立法、执法还是司法，都有相应的法律程序，法律程序是保证法律公正的重要手段。
        • 程序性是指，法律对于效率的保障，对于法律权威、人权和正义的保障
      • 法的可诉性。分为可争诉性和可裁判性
  • 法的规范性和普遍性
    • 法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质，表现在法律 规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种：人们可以怎样行为、人们不得怎样行为、人们应当或必须怎样行为。
    • 从效力范围上看，法的规范性至少有三个特点：（1）它针对的对象是不特定的大多数 人；（2）它只对规范制定生效后发生的行为有效；（3）在其有效期内，针对同样的情况反复适用。
    • 与此相联系，作为约束人们行为的规范，法也具有普遍性。法的普遍性是指法所具有的 普遍约束力，它通常包括两重含义：（1）在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；（2）法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等。
  • 法的本质的不同学说
    • 1.神意论。这是历史上较早出现的解释法的本质问题的观点，直接或间接地将法的本质 归结为神的意志。在西方法学史上，这种理论的主要代表人物是西罗马帝国后期的圣·奥古斯丁和 11 世纪经院主义哲学家托马斯·阿奎那。阿奎那在其《神学大全》一书中认为，神的智慧是一切法律的渊源，神的智慧本身具有法律性质。
    • 2.理性论。这一学说将法的本质解释为理性、人性等。在西方法学史上，首先将法的本 质归结为理性的是古希腊的斯多葛学派的哲学家，他们认为整个宇宙由理性构成，自然与理性是等同的，理性是永恒不变的、普遍的自然法的基础。古罗马思想家西塞罗也指出：法是最高的理性，理性在人类理智中稳定而充分发展之时，就是法律。17—18 世纪，古典自然法学派的一些学者也将法的本质归结为人的理性和本性，其中的主要代表人物有荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，德国的普芬道夫，法国的孟德斯鸠、卢梭等。
    • 3.命令说。英国哲学家霍布斯说，法是国家对人民的命令，是用口头说明，或用书面文 字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违。英国功利主义法学的鼻祖边沁也说过，法是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。命令说的代表人物是 19 世纪英国法哲学家、分析法学派的代表人物约翰·奥斯丁。他认为，法律是主权者对其臣民所发布的应当如何行为并以制裁为后盾的命令。法律的显著特点之一在于它是一种命令，每一个法律和规则都是命令，严格意义上的法律和规则是命令的总和
    • 4.民族精神论。德国历史法学派代表人物卡尔·冯·萨维尼在《论当代在立法和法理学 方面的使命》中指出，自古以来，法就像语言、风俗、政治一样，是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。法随着民族的成长而成长，随着民族精神的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡
    • 5.社会控制论。美国社会法学派代表人物罗斯科·庞德在《通过法律的社会控制》一书 中指出，法是社会控制的手段，法是政治上组织起来的高度专门化的社会控制形式，是一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。
    • 卢梭的“公意论”、
      • 卢梭在《社会契约论》中指出，法是公意的体现，公意即人们的共同意 志、普遍意志。
    • 黑格尔、康德的“自由意志论”、
      • 黑格尔在《法哲学原理》中强调法是自由意志的外在表现形式，自由意志是 法的内核，“法是自由意志的定在”。
    • 罗尔斯的“正义论”
      • 罗尔斯在《正义论》中指出，正义是至高无上的，它是 社会制度的首要价值，如同真理是思想体系的首要价值一样。
    • 狄骥的“社会连带关系论”
    • 利益论 耶林
    • 事物性质论 孟德斯鸠
  • 马克思主义法学关于法的本质的学说
    • 统治马克思，物质经济外
      • 1.法是统治阶级意志的体现。马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出，法律是上升为 国家意志的统治阶级意志的体现。法的第一层次的本质是国家意志。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现。统治阶级利用掌握国家政权这一政治优势，有必要、也有可能将本阶级的意志上升为国家意志，然后体现为国家的法律。法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。这种共同意志或根本意志是统治阶级作为一个整体在政治上、经济上的根本利益的反映。当然，法律的阶级意志论是马克思在批判资本主义法律的过程中总结出来的观点。马克思批判资本主义法律是为了揭示资本主义法律对人的压迫、奴役和剥削的本质。马克思赞赏的法律致力于实现人的自由、全面发展和人类的解放。
      • 2.法所体现的意志由一定的物质生活条件所决定。马克思认为，法的关系正像国家的形 式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中指出，法律是国家意志的体现，而国家意志实质上是统治阶级的共同利益的反映。但法律并不是以意志为基础的，而是由物质生活条件决定的。不以人的意志为转移的物质生活，即相互制约的生产方式和交往形式，是国家意志和统治意志的现实基础。物质生活条件是指人类社会所包括的地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方面，主要指统治阶级赖以建立起政治统治的经济关系。从根本上讲，法律决定于一定的经济关系。法律的产生、发展、性质、内容都受制于一定的经济关系。法律的物质制约性和法律的阶级意志性是法律的不同层次的本质属性。
      • 3.法所体现的意志也受经济以外诸多因素的影响。物质生活条件决定阶级意志的内容， 但阶级意志的内容还受到经济以外的各种因素的不同程度的影响。法律和这些因素归根结底在由经济因素起决定作用的条件下相互作用。经济以外的各种因素的范围是很广泛的，主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。在分析法律的本质时，不应忽略这些因素。如果将经济条件理解为法律的阶级意志内容的唯一决定因素，实际生活中无数现象就无法理解了。比如，几个国家或一个国家在不同地区、不同时期，虽然经济制度或经济发展水平是一样的，但它们的法律却可以千差万别。不认真分析经济以外的因素，就无法正确解释法律的种种差异
• 第三章 法的起源与演进
  • 法起源的因素
    • 法律起源政经济
      • 马克思主义法学认为，法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又 是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用的。在原始社会后期，生产力水平有了很大的提高，产生了私有财产，出现了三次社会大分工，社会分工的发展使经常性的交换成为必要和可能。恩格斯认为，在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法。
      • 除了经济因素在法的产生过程中起了决定性作用外，法的产生也是当时阶级划分和阶级 斗争的结果。随着社会生产力的发展，社会分工及生产与交换发展的同时，社会也出现了私有制和阶级的分化，形成了两个对抗性的社会利益集团—奴隶主阶级和奴隶阶级。作为统治阶级的奴隶主阶级，开始利用国家和法来维护自己的统治，这是法产生的政治根源。
      • 随着社会经济的发展，社会公共事务也比以往原始社会更加复杂和增多，原始社会中的 极为简单的习惯已无法适应处理这些事务的要求，这就需要产生一种新的行为规则，即法。另外，随着社会经济的发展，人的独立意识的成长也促进了法的产生。
      • 总之，法的产生，除了经济、政治原因外，还有人文、地理等因素的影响。原始社会的 习惯转变为阶级社会的法的具体形式存在着很大差别。
  • 法起源的一般规律
    • 个别习惯相独立
      • 1.法的起源是由个别调整逐步发展为规范性调整的过程。先自发产生了氏族习惯，后来 发展为国家自觉认可或制定的法律规范；先出现对特定人、特定事的调整，然后才发展为对一般人、一般事的调整。
      • 2.法的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程。法的形态总是先 表现为不成文形式，即习惯和习惯法，然后才发展为成文(制定)形式，即成文法。
      • 3.法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。法在氏族习惯的母 体中孕育生长，而氏族习惯融原始的道德、宗教等多种社会规范于一体，它们之间没有明确的界限。法的形成过程实际上是法日益脱离宗教、道德规范而成为独立的专门的社会规范的过程。
  • 奴隶制法的特征
    • 保所反贵手极残
      • 1.严格保护奴隶主的所有制，这是奴隶制法的核心作用;
      • 2.奴隶制法还公开反映和维护奴隶主贵族的等级特权;
      • 3.奴隶制法的刑罚手段极其残酷，长期保留着原始社会的某些行为规范残余。
  • 封建制法的特征
    • 封建地主依王权
      • 封建制法是继奴隶制法之后出现的一种私有制类型的法。封建制法赖以建立和存在的经 济基础是地主或领主占有土地和部分占有农民或农奴。封建制法是地主阶级意志的体现，确认农民对封建地主的依附关系、维护专制王权是封建制法的共同特征。我国的《唐律》是封建制法的典型代表。
  • 资本主义法律的特征
    • 维私专代自平人
      • 1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。维护资本主义私有制即资产阶级财产 权是资本主义法律的核心。私有财产神圣不可侵犯是所有资产阶级宪法的一项基本原则，也是资本主义法律制度的核心。
      • 2.资本主义法维护资产阶级专政和代议制政府。资产阶级与封建主专政的一个重要区别 在于，资产阶级是通过自己的政党来执掌政权的，政党制是资本主义政治制度中一项重要制度。
      • 3.资本主义法维护资产阶级自由、平等和人权。资本主义法对保障平等、自由和人权具 有历史进步作用。但是资产阶级的平等、自由与人权原则受到其阶级利益的局限，它是资产阶级占有生产资料基础上的人权，是不彻底的
  • 我国社会主义法的产生
    • 社会主义根据地，文明成果废前提
      • 1.革命根据地的法是我国社会主义法的基础。中国社会主义类型的法的出现，是以革命 根据地时期的法律为基础的，是对革命根据地法的继承和发展。
      • 2.废除旧法是社会主义法产生的前提。我国社会主义法的产生是在摧毁国民党法律的基 础上创立的，新中国成立后，废除了国民党时期的法律、法令和司法制度，制定了保护人民的法律、法令，建立了人民司法制度。
      • 3.借鉴人类法治文明成果是我国社会主义法产生的重要条件。社会主义法不是凭空产生 的，它首先要符合社会发展的内在需求，同时也要借鉴和吸收人类法治文明的成果。
  • 我国社会主义法的本质特征
    • 社会主义人民阶，科学先进正义政
      • 我国社会主义法的本质特征表现为：人民性与阶级性的统一、正义性与政治性的统一、科学性与先进性的统一。
      • 1.首先，我国社会主义法的本质，是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。我 国社会主义法所体现的意志既体现了鲜明的阶级性，又体现了广泛的人民性，它不仅强调工人阶级的领导，还强调坚持人民主体地位，一切以人民为中心，因而是人民性与阶级性的统一
      • 2.其次，我国社会主义法还体现出代表社会发展进步方向的正义性，同时，在中国共 产党的领导下，以五大发展理念为引领，以社会主义法治为保障，实现创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。社会主义法所体现的这种发展理念与人民意志不是自发形成的，而是在中国共产党的领导下逐步形成的，因此，社会主义法是正义性与政治性的统一。
      • 3.再次，我国社会主义法坚持从中国实际出发，吸收借鉴古今中外优秀的法律文化与 制度经验，又与时俱进，不断发展与完善自身制度与实践，体现了科学性与先进性的统一。
  • 中华法系的特点
    • 君主礼法，刑民行司
      • 1.法律以君主意志为主；
      • 2.礼法结合是法律的重要原则；
      • 3.刑法发达，民法薄弱；
      • 4.行政司法合一。
  • 英美法系的别称与主要国家
    • 英美法系又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等。普通法法系是以英国 中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。普通法是一个多义词，这里特指公元 11 世纪诺曼人人侵英国后逐步形成的以判例形式出现的一种法律，不同于汉语中所讲的与根本法相对应的普通法概念。普通法法系的分布范围包括英国本土（苏格兰除外）及美国、爱尔兰、加拿大、澳大利亚、新西兰等这些历史上曾是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区。其中，英国法与美国法的差别较大，英国法采取不成文宪法制和单一制，法院没有司法审查权；美国法采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的司法审查权，公民权利主要通过宪法规定。英国法和美国法是普通法法系中的两个重要的分支，因此普通法法系也可以称为英美法系。
  • 大陆法系的别称与主要国家
    • 大陆法系又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法 法系等。大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它是在罗马法基础上，以1804 年《法国民法典》和 1896 年《德国民法典》为代表性法典，以及在其影响下仿照它们而形成和发展起来的各国法律的总称。它以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。欧洲大陆大多数国家、前欧洲国家的殖民地、拉丁美洲等许多国家和地区的法律都属于大陆法系。此外，由于历史的原因，日本、土耳其、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的澳门等地区的法律也基本上属于大陆法系。大陆法系包括法国法系和德国法系两个支系。法国法系是以 1804 年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点；德国法系是以 1896 年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。
  • 两大法系（普通法系和大陆法系）的联系与区别
    • 普通法法系和大陆法系既有联系又有区别。两大法系在赖以存在的经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是一致的。两大法系的区别可以分为两类，一类是微观差别，即具体部门法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别，这类差别主要体现在以下几个方面
    • 法系诉讼判决，渊源分类编纂
    • 1.法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不 是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 2.法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进入 20 世纪后又出现 了经济法、劳动法等兼有公法和私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。 3.法典的编纂不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法 典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。 4.诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有 纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
  • 法律继承
    • 法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响 和新法对旧法的承接和继受。
    • 法律继承的根据和理由主要表现在
      • 继承历史独立性，文明成果被验证
        • 1.社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性；
        • 2.法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；
        • 3.法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性；
        • 4.法律演进的历史事实验证了法律的继承性。
  • 法律移植
    • 法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收与借鉴，法律移植的范围除外国的法律外，还包括国际法律和惯例
    • 法律移植有其必然性和必要性
      • 移植市场不平衡，对外开放现代容
        • 1.社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性；
        • 2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；
        • 3.法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治现代化的一个过程和途径；
        • 4.法律移植是对外开放的应有内容。
  • 法律全球化的趋势
    • 法律全球化是指法律跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动。法律全球化趋势主要表 现为：
    • 非国标本趋同世
      • 1.法律的“非国家化”。法律并非都是由主权国家制定的，越来越多的法律由各种经济联合体、知识产权组织、环境保护组织、新闻媒介联合体等“非国家”的机构制定。
      • 2.法律的“标本化”或“标准化”。由联合国、国际组织、经济联合体制定法律范本，提供给各个国家作为立法的参照。
      • 3.法律的“趋同化”。即调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。
      • 4.法律的“世界化”。所谓法律世界化，是指全球范围内法律规范的相互联结，国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清,而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认
    • 重大进展
      • 宪章任强司法强
        • 1.《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范。
        • 2.国际法的许多任意性规范成为强制性规范。
        • 3.国际司法机制正在强化。比如国际法院的作用也在强化，在审理国际案件方面比以前更有作为
    • 主要途径
      • 地方国内国际强
        • 1.国际法的国内化、地方化。国际性法律的国内化、地方化，是指联合国、国际组织和 国际社会层面的法律被各国全部或部分承认或接受，通过这种承认或接受，全球性的法律成为各国法律的组成部分。这主要表现在以下两个方面：（1）在人权领域中，联合国和国际组织已经形成了许多标准人权文件。其中最重要的人权文件是《世界人权宣言》《公民与政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。国际人权文件规定了一般权利和自由，其中《公民与政治权利国际公约》第 4 条第 2 款还规定了七种不得克减的基本权利：生命权，免受酷刑和不人道待遇权，免受奴役权，人格权，不因债务而受监禁权，思想、良心和宗教自由权以及不受溯及既往的法律惩罚之权。这些权利对于主权的绝对性构成了实质性限制。（2）世贸组织成立后，缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度，例如取消内部行政规定、修改知识产权保护法、改革司法制度等。世界银行和国际货币基金组织在向发展中国家提供贷款和援助时，常常附有条件要求受援国改革政治体制和法律制度。突出强调善治或良政原则，要求有关国家在国内实行法治，扩大公民参与范围，行政管理透明公开、负责、廉洁和公正等；在国际事务上决策透明、广泛参与、信息畅通、高效管理以及健全财政制度等。
        • 2.地方法或国内法的全球化。地方法或国内法的全球化，主要是指原本是地方性的法律，经由某种途径被全球化。这主要表现在以下两个方面：（1）新商人法穿越国家领土。早在中世纪后期，伴随着商业的复兴，西欧就出现了跨国的商人法。至 20 世纪后期，跨国商事活动迅速增加，而主权国家的法律不适合规范跨国企业的商事活动，国家的和国际的纠纷解决机制也不便于跨国商事纠纷的解决。因此，跨国企业便在商业实践中形成了新商人法。新商人法有别于国家法和国际法，是一种“自我合法化”的法律，它不依赖国家或国际的法律和传统的法院，是一种“自我繁衍”和“自我发展”的法律制度。（2）美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销”西方的法律。早在 20 世纪 60 年代，美国等西方国家就开展了法律与发展项目，其主要目的是向发展中国家输出法律。
• 第四章 法的作用和法的价值
  • 法的作用
    • 分类
      • 一切社会的法的作用都可以有规范作用和社会作用之分，这个观点是由英国新分析实证主义法学家拉兹首先提出来的。法理学应该研究法的规范作用与社会作用。 除了有规范作用和社会作用之分外，法的作用还可以划分为整体作用和局部作用、预期作用和实际作用、直接作用和间接作用、积极作用和消极作用。整体作用是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用，局部作用是指法律体系中的某一子系统在社会生活中的作用；预期作用是指人们在立法时对法所报以期望的按预计情况应当予以实现的作用，实际作用是指法在实施过程中经过诸多环节和诸多因素的复杂影响后所实际达到的作用；直接作用是指具体法律规范对特定关系的定向调整，间接作用是指法调整特定关系时对其他社会关系的影响；积极作用是指人们依据一定的价值标准对法的作用作出肯定的评价，消极作用是指人们依据一定的价值标准对法的作用作出否定的评价。
    • 法的规范作用与社会作用的关系
      • 法的规范作用是指法作为行为规范，对人们的意志、行为发生的直接影响，对人的行为所起到的保障和约束作用。法的社会作用是指法的社会、政治功能。
      • 规社考基作对，存方发前手目
        • 区别
          • 1.考察基点不同。法的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的，即根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实。法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。
          • 2.作用对象不同。法的规范作用的对象是人的行为，这里的“人”是指一切社会关系的参加者，包括自然人和社会组织。法的社会作用的对象是社会关系，即人与人的关系以及社会化了的人与自然的关系。
          • 3.存在方式不同。法的规范作用是一切法所共同具有的，不管是哪一种类型的法都具有规范作用；而法的社会作用则依不同的类型、不同的国家、同一国家的不同时期而形成差别。
          • 4.两者发挥作用的前提不同。实现规范作用的前提是颁布法律;而实现社会作用的前提是法被运用、被实施，通过人们的法律行为或产生一定的法律关系，从而实现其社会作用。
        • 联系
          • 这两种作用又是相辅相成的，它们之间具有手段和目的的关系。法是通过调整人们行为这种规范作用来实现维护社会经济基础和发展生产力的社会作用的。法的规范作用是手段，法的社会作用是目的。
    • 法的规范作用
      • 志平教育强
        • 1.指引作用，指引作用是指法律规范对本人行为起到的导向和引导的作用。
        • 2.评价作用，评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
        • 3.预测作用，预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
        • 4.教育作用，法的教育作用是指通过法的实施，使法对一般人的行为产生影响。
        • 5.强制作用，法的强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
    • 法的社会作用
      • 社会阶级统公共
        • 1、法执行公共事务的作用
          • （1）维护人类社会的基本生活条件，包括维护最低限度的社会治安，保障社会成员的 基本人身安全，保障食品卫生、生态平衡、环境与资源合理利用、交通安全等
          • （2）维护生产和交换条件，即通过立法和实施法律来维护生产管理，保障基本劳动条 件，调节各种交易的行为，促进公共设施建设，组织社会化大生产，确认和执行技术规范，保护消费者权益等
          • （3）促进教育、科学和文化事业的发展，如通过法律对人们的受教育权加以保护，鼓 励兴办教育和科技发明，保护人类优秀的文化遗产，要求政府兴办各种文化设施。
        • 2、法维护阶级统治的作用
          • （1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系；
          • （2）调整统治阶级内部的关系；
          • （3）调整统治阶级与同盟者之间的关系。
    • 法的作用的局限性
      • 作用范围有局限，政经矛盾人讨厌
        • 1.法律调整的范围是有限的。国家用以调整社会关系的手段，除法律外，还有经济、政 治、行政、思想道德、政策、纪律、习俗、舆论等多种手段
        • 2.法的特性与社会生活的现实之间存在着矛盾。作为一种规范，法必然具有抽象性、稳 定性等特征，而现实生活中的问题却是具体的、千姿百态和不断变化的。想制定出包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。
        • 3.法的制定和实施受人的因素的制约。法的制定与实施需要良好法律素质和职业道德的 专业队伍和绝大多数社会成员的支持。
        • 4.法的实施受政治、经济、文化等社会因素的制约。法总是十分依赖其外部条件，其作 用总是容易受到社会因素的制约。主要因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部和普通公民的法律观等等。
  • 法的价值
    • 法的价值是指人对于法律的需要和实践过程中所体现出来的法的积极意义和有用性。它既有价值的基本属性，也同时具有法的价值的自身特性。法的价值具有以下基本特征
    • 基本特征
      • 阶社主客统多统
        • 1.法的价值是阶级性与社会性的统一。从主体角度看，法的价值是以人为主体的价值关系，具有阶级性与社会性。从客体角度看，法的价值的客体，即法律本身也具有双重性。
        • 2.法的价值是主观性与客观性的统一。法的价值的主观性与客观性的统一源于法律主体的社会实践，最终是由社会物质生活条件所决定的。
        • 3.法的价值是统一性与多样性的统一。不同的社会背景、社会制度之下的人们对于法律这种制度安排的认识、理解和需求差别造就了多样性，但是尽管有诸多不同，人们也会有某种共同的价值标准。
    • 社会主义法律价值体系
      • 社会主义法律价值体系是由社会主义社会中一组与法律的制定和实施相关的价值所组 成的系统，它是社会主义法律制度的内在精神，是社会主义核心价值观在法律领域的集中体现。
      • 特征
        • 1.社会主义法律价值关注人民利益与个人权利的统一性。法律一般通过确定权利义务的 方式实现其治理目的，社会主义法律价值体系关怀人的真正需求，在关注人的生存和发展需求的过程中实现人民利益与个人权利的统一。
        • 2.社会主义法律价值体系关注价值之间的协调统一。秩序、自由、平等、人权、正义与 效率共同构成了社会主义法律的核心价值。在这些价值之间本身可能存在某些冲突，但社会主义法律价值体系可以实现价值之间的协调，在解决价值冲突时确立统一的确定法律价值的位阶顺序的标准，即以是否满足最广大人民的根本利益为标准。
    • 法的秩序价值
      • 秩序是指在一定的时间和空间范围内，事物之间以及事物内部要素之间相对稳定的结构 状态。秩序分为自然秩序和社会秩序，良好的社会秩序是社会进步的基础。通过法律建立和维护良好的社会秩序是推进改革和建设的重要前提。法律秩序就是通过法律调整建立起来的人与人、人与社会之间相对稳定、和谐有序的状态。一方面，法律有助于解决社会纠纷和矛盾，减少冲突和混乱，维护正常社会秩序；另一方面，秩序是消解、缓和社会矛盾和冲突的一个基本参照标准。秩序不只从消极角度来调整和解决社会矛盾与纠纷，而且还从积极角度来鼓励社会合作，促进社会和谐。
      • 法律有助于社会秩序的建立与维护：
        • 1.在建立秩序方面，法律制度通常依照人们所向往的理想社会秩序来设计；法律不仅通 过赋予社会主体一定的权利和自由来引导社会主体的各种行为，还通过给社会主体施加一定的义务与责任的方式，使之对自身的行为加以必要的克制与约束，以建立相应的社会秩序。
        • 2.在维护社会秩序方面，法律既有助于维护合理的政治统治秩序和权力运行秩序，也有 助于维护正常的经济秩序和社会生活秩序。
    • 自由
      • 自由是指从受到束缚的状态之中摆脱出来，或不受约束的状态。法学上的自由是指主体 的行为与法律的既有规定相一致或相统一。
      • 特点
        • 自由选择一致本性
          • 1.自由意味着主体可以自主选择和从事的行为。
          • 2.自由也表现为主体自主选择的行为必须与既有的法律规定相一致。
          • 3.自由是人的本性，正如马克思所说“自由确实是人的本质”“不自由对人说来就是一种真正的致命的危险”。
      • 法律对自由的作用
        • 划国限主禁放救济
          • 1.法律确认自由通常采用两种方式：(1)以权利和义务规定来设定主体享有自由的范 围。(2)以权利和义务来设定主体自由的实现方式。
          • 2.法律保障自由的方式也是多样的：(1)法律通过划定国家权力本身的合理权限范围， 明确规定公权力正当行使的程序，排除各种非法妨碍；(2)法律对每个主体享有的自由进行界定和限制，防止主体之间对各自自由的相互侵害；(3)法律禁止主体任意放弃自由；(4)法律为各种对主体自由的非法侵害确立救济手段与程序。
    • 平等
      • 平等差别有历史，排特消歧不平均
        • 1.平等是一个历史的范畴，其所表达的内涵随着社会历史环境和条件的变化而变化。
        • 2.平等并不等于平均。任何社会内绝对的平均都是做不到的，同时，绝对平均从社会效 果来看，也是有害于社会发展的。
        • 3.平等要求排除特权和消除歧视。特权是指基于特殊身份或关系而对社会中的一部分人 所给予的特殊对待。歧视则以认可人们天生存在身份与地位的高低贵贱为前提和基础，并把一部分人视为低于其他人。特权与歧视都是对平等的否定，与人类文明格格不入。
        • 4.平等与差别对待是有条件共存的。一方面，人与人之间在人格和主体资格上的普遍平 等是绝对的，这是形式平等的表现；另一方面，由于人与人之间确实存在着自然和社会的各种差异，因而对具有各种差别的人们给予权利、义务方面的差别对待也是合理的，这有助于实质平等的实现
      • 法律对平等的作用
        • 法律一般通过立法、执法和司法等活动来确认和保障平等实现。
        • 平等原则法律地位，分配责任保障机会
          • 1.法律把平等宣布为一项基本的法律原则。平等贯穿于一个国家的整个法律体系，如宪法层面、民法和程序法领域确认的平等原则等。
          • 2.法律确认和保障主体法律地位的平等。主体地位平等是法律形式平等的最重要的体现，也是实质平等的前提。
          • 3.法律确认和保障社会财富、资源、机会与社会负担的平等分配。法律将前述内容转化为相应的法律权利与义务，并保障其实现。
          • 4.法律公平地分配法律责任。责任自负、责任相称、过错责任为主而无过错责任为辅等，都是责任公平原则的体现。
    • 人权
      • 人权是人作为人所享有或应当享有的那些权利。人权表达了所有人在人格上的普遍平等 观念和固有尊严观念。
      • 特点
        • 人权普遍本源性，历史发展综合性
          • 1.人权是普遍性的权利。人权是普遍地为所有的人平等享有或应当享有的权利。
          • 2.人权是本源性的权利。即人权是其他权利存在的正当性根据和理由，在整个权利体系中属于最基础性的权利。
          • 3.人权是综合性的权利。即人权是包含多项权利内容的复杂的综合性权利体系。
          • 4.人权是历史发展的产物。人权的历史发展特点从其主体、内容到保障措施等方面均可反映出来
      • 人权作为法律价值的意义
        • 人权肯定基于人，检验规则批内在
          • 1.人权作为法律价值表明了法律对作为主体的人的肯定，即对人的独立且平等的人的尊严的尊重。
          • 2.人权作为法律价值，表明法律的来源、法律运作的各个环节以及法律的根本目的都基于人本身，并以人的现实生活为关注焦点，以人的理想生活为直接目标。
          • 3.人权作为法律价值，既是对法律的精神、原则、规范的直接检验和方向引导，也是对法律的内在品质进行批判的标准和完善的依据。
    • 正义
      • 正义是人类追求的共同理想，也是法律的核心价值。它以利益为依归，是对利益的正当 分配。一般认为，作为社会基本结构的社会体制的正义，是最为根本和具有决定意义的正义，是社会的首要正义。
      • 特点
        • 正义普遍主观超时代
          • 1.正义既有普遍性又有特殊性。其普遍性是指正义所反映的是人类文明的基本共识与人 类生活的根本理想；正义的特殊性是指，普遍正义始终只能是在具体的和特殊的人类生活境况之中存在并得到体现。
          • 2.正义既具有超时代性又具有时代性。正义是与人的存在和发展相一致的，也反映了人 作为人类共同的情感、理想和需求，这就是正义的超时代性；正义的时代性表现为具体的不同时代的人们对正义的认识、理解和态度又是彼此有所区别的。
          • 3.正义既具有客观性又具有主观性。正义的客观性是指它是人类作为一个整体所具有的 共性，这些共性不以具体的人的各种自然和社会差异因素的存在而发生改变；正义的主观性是指现实生活中正义观念的某些具体内容始终与人们的具体生活状况及其感受直接相关，因而体现出其强烈的主观性。
      • 正义作为法律价值的作用
        • 正义存根发展实践
          • 1.正义是法律的存在根据和评价标准。法律的好坏需要评价标准，正义就是检验现实中法律好坏的根本标准和依据。
          • 2.正义是法律发展和进步的根本动因。正义始终引导着包括法律在内的社会基本制度革故鼎新，使法律等社会制度最大程度地符合正义的时代要求。
          • 3.正义适用于具体的法律实践。作为法的价值的正义往往在法律适用与法律推理中成为解释法律的重要根据，成为解决疑难案件、填补法律空白或漏洞的依据。
      • 法律对正义的保障
        • 法律纳入保正义，权利执司保正义
          • 1.法律通过将社会生活的主要领域及其重要的社会关系纳入法律之内，使正义融入法律规范与制度之中，实行法治化治理，严格依法办事，从而全面促进和保障社会正义；
          • 2.通过法律权利和法律义务机制，公正地分配社会的利益和负担，并设定公正的程序来保障，使实体正义与程序正义得以通过立法来落实；
          • 3.通过法律效果上的认可与惩罚机制，在执法与司法上保障实体正义与程序正义的实现。
    • 效率
      • 法的效率价值，即法所具有或应当具有的促进社会财富增长和活动便利并满足人们对物 质的需求和便利条件的价值。法律是通过有利于资源优化配置的权利义务分配来实现这一价值的。
      • 方式
        • 效率主物保产权，经济责任保知产
          • 1.确认并保障主体的物质利益，从而鼓励主体增进物质利益；
          • 2.确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产;
          • 3.确认、保护、创造最具有效率的经济运作模式，使之容纳更多的生产力；
          • 4.承认和保护知识产权，使人类创造性的智力成果最大化的发展；
          • 5.通过设立法律责任、赔偿与惩罚等机制，使社会上的违法、犯罪行为最大限度地减少，从而使人们的人身安全与社会财富总量不受损害或少受损害，从而使社会效率得到一定程度的保障。
    • 法的价值冲突的情况
      • 法的各种价值包括基本价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互冲突。例如，要保证社会正义的实现，在很大程度上就必须以牺牲效率作为代价；同样，在平等与自由之间、秩序与自由之间也都会出现矛盾，甚至会出现必须选择其一而舍弃另一的局面。
      • 1.个体之间法律所承认的价值冲突，如个人自由可能导致与他人利益的冲突；
      • 2.共同体之间发生的价值冲突，如国际人权与一国主权之间的冲突；
      • 3.个体与共同体之间的价值冲突，典型的如个人自由与社会秩序之间常常会出现的矛盾情形。
      • 解决价值冲突的原则
        • 解决冲突个案平，位阶比例人民利
        • 1.价值位阶原则。即指在不同位阶的法律价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。当基本价值与非基本价值之间发生冲突时，应以基本价值为优位；而基本价值之间有冲突时，人权和正义作为法治保障的核心和标尺，具有重要的价值地位；
        • 2.个案平衡原则。即指在处于同一位阶上的法律价值之间发生冲突时，必须综合考虑主 体之间的特定情形、需求和利益，便利个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
        • 3.比例原则。即指为保护某种较为优越的法律价值须侵害某一法益时，不得逾越达此目 的所必要的程度。如为了维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现最小损害或最少限制，以保障社会上人们的自由。
        • 4.人民根本利益原则。以是否满足最广大人民的根本利益为标准，来解决一些存在重大疑难的法律价值冲突问题。
• 第五章 法的渊源、效力和分类
  • 当代中国法的渊源
    • 当代中国的法律渊源比较复杂，对作为主体，即实行社会主义制度的中国内地的法律渊 源而言，可以概括为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。正式意义上的渊源有：宪法、 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、行政规章、国际 条约和国际惯例等。
    • 1.宪法
      • 宪法是我国的根本法，是我国社会主义法律的基本渊源。宪法的内容与普通法律不同， 它规定国家和社会生活中最基本、最重要的问题。宪法在我国法律渊源体系中居于首要地位， 具有最高的法律效力。宪法是我国全部立法工作的基础、根据和最基本的效力来源，一切法 律、法规和其他规范性文件，都不得与宪法的规定相抵触。宪法在制定和修改程序上也不同 于普通法律。
    • 2.法律
      • 在我国，作为法律渊源之一的“法律”一词是在狭义上使用的，专指由国家最高权力机 关及其常设机关，即全国人民代表大会及其常委会制定颁布的规范性文件，其法律效力仅次 于宪法。根据现行宪法的规定，法律又可以分为基本法律和基本法律以外的法律。基本法律 是由全国人民代表大会制定和修改，比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本 社会关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律；基本法律以外的 法律，又称非基本法律，是指由全国人大常委会制定和修改的，规定和调整除由基本法律调 整的社会关系以外的，关于国家和社会生活某一方面具体社会关系的法律。此外，全国人民 代表大会及其常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法律渊源
    • 3.行政法规
      • 作为法律渊源之一的行政法规专指由国家最高行政机关，即国务院，在法定职权范围内 为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文件。在我国，行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。依宪法和组织法规定，国务院还有权发布决定和命 令，其中具有规范性内容的，也是法律渊源，与行政法规具有同等效力。
    • 4.地方性法规
      • 地方性法规指省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常委会根据本地区具 体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。根据我国《宪法》 和《立法法》的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具 体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规； 设区的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、 行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、 历史文化保护等方面的事项制定地方性法规；自治州的人民代表大会及其常委会可以行使设 区的市制定地方性法规的职权。
    • 5.自治条例和单行条例
      • 根据宪法、组织法和民族区域自治法的规定，民族自治地方的人民代表大会有权根据当 地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区人民代表大会制定的 自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、县人民代表大 会制定的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。
    • 6.特别行政区的法律
      • 特别行政区基本法属于基本法律，它不同于一般法律的特点在于它只适用于特别行政 区。特别行政区的法律是根据宪法和特别行政区基本法，在特别行政区内施行的法律。依照 现行宪法和特别行政区基本法的规定，特别行政区的立法机关享有自己的专属立法权，可以 根据特别行政区基本法的规定和法定程序制定、修改和废除法律。特别行政区的立法机关制 定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。
    • 7.行政规章
      • 行政规章可以分为两类：一是部门规章，即国务院所属各部委、中国人民银行、审计署 和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章。二是省、自治区、直辖市 和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方 性法规，制定规章。这种规章称为“地方政府规章”，以区别于国务院各部委制定的“部门 规章
    • 8.国际条约和国际惯例
      • 国际条约是两个或两个以上国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题 确定其相互权利义务关系的协议。除条约外，国际条约的名称还包括公约、协定、和约、盟 约、换文、声明、公报等。国际条约是国际法的重要渊源，本不属于国内法范畴，但我国签 订或者加入的国际条约，具有与国内法一样的约束力，也是我国的法律渊源之一。 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例，通常是不成文的，最初被某 些国家长期反复使用，后来为各国所接受并承认其法律的效力，并成为国际法的主要来源之 一。国际商会曾先后多次公布了具有国际性的解释贸易术语的通则，这一通则便成了一种国 际贸易惯例。我国《民法通则》规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参 加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”因此，国际惯例也构成我国的法律渊源之 一。
  • 法的效力层次
    • 法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。
    • 1.上位法的效力高于下位法，即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位，行政法规的效力高于地方性法规。
    • 2.特别法优于一般法，指在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。即同一事项，两种法律都有规定的，特别法比一般法优先，优先适用特别法。
    • 3.新法优于旧法，即在同一位阶的法律之间，两者对同一事项规定不一样的，新颁布的 法律优先适用。应该注意的是，这里所说的新法优于旧法适用所针对的行为或事件，均是在 这些法律生效期间所发生的，与后面法的时间效力所提及的法不溯及既往原则所针对的行为 或事件发生的时间完全不同。
    • 法对人的效力
      • 法对人的效力是指法对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中，先后采用 过四种对人效力的原则：属人主义、属地主义、保护主义和折中主义。属人主义，即法律只 适用于本国人，不论其身在国内还是国外。对外国人，即便其身在该国内也不适用。属地主 义，即不论本国人或外国人，凡居住在本国管辖领域内的人一律适用本国法律。保护主义， 即以维护本国利益为基础，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只要侵害了本国的利 益，就适用本国的法律。折中主义，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原 则。这是近代以来多数国家所采用的原则，我国亦然。凡是具有中华人民共和国国籍的人， 都是中国公民。中国公民在中国领域内一律适用中国法律
      • 中国公民在国外的法律适用问题，原则上仍适用中国法律，但当中国法律与所在国的法 律发生冲突时，要区别不同的情况，依据具体的国际条约、协定及国内法的规定，来确定是 适用中国法律还是适用外国法律。
      • 外国公民通常是指具有某一外国国籍的自然人和无国籍人。中国法律对外国公民的适用 包括两种情况：一是对在中国境内的外国公民的适用问题，二是对中国境外的外国公民的适 用问题。外国公民在中国境内，除法律另有规定外，一般适用中国法律。中国法律既保护他 们在中国的合法权益，又依法处理其违法问题。若外国公民在中国境外对中国国家或中国公 民犯罪，按中国刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照 犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。
    • 法的空间效力
      • 法的空间效力，是指法在哪些地域范围内发生效力的问题。一般说来，在一个主权国家， 法适用于主权管辖范围内的全部领域，它包括领土、领海、领空和底土，以及作为领土延伸 的驻外使馆、在外船舶及飞机。
      • 由于法的制定机关不同，具体法的空间效力是有所区别的。一般说来，凡中央国家机关 制定的法在全国有效，凡是地方国家机关制定的规范性法律文件，只能在制定机关所管辖的 范围内生效
      • 所谓法的域外效力是法的效力及于制定的机关所管理的领域之外。有的法不仅在国内生 效，而且根据国家主权原则还往往规定适用于国外发生的特定事件和行为。例如，我国刑法 从维护国家统一和国家主权原则出发，规定凡犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共 和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪，我国法院都可以行使管辖权。从保护 主义原则出发，我国刑法规定，外国公民在中国境外对中华人民共和国国家或我国公民的犯 罪，按刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的 刑法不构成犯罪的除外。
    • 法的时间效力
      • 法的时间效力是指法何时生效、何时终止效力以及法对其颁布实施前的事件和行为有无 溯及力的问题。法生效的时间主要有三种形式：自法的颁布之日起生效，由法来规定具体生 效时间，规定法在颁布后符合一定条件时生效
      • 法的效力终止是指通过明令废止或默示废止的形式而终止某一法律的效力。我国法的效 力终止的形式有明示废止和默示废止。明示废止是指在新法或其他法律文件中明文规定废止 旧法。默示废止是指在适用上出现新法和旧法冲突时，适用新法而使旧法在事实上废止
      • 法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法颁布后，对其生效前的事件和行为是否 适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。一般情况下，我国 法律坚持“法律不溯及既往”的原则，这一原则也是各法治国家通行的法律原则。但这个原 则也有例外，特别是在刑法中，目前各国采用的通例是"从旧兼从轻”原则，即新法原则上 不溯及既往，但新法不认为犯罪或罪轻的，可以适用新法。我国现行刑法也采用“从旧兼从 轻”的原则
  • 法的分类
    • 一般分类
      • 法的分类就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律划分为若干不同的种类。从一定 意义上讲，法的历史类型、法系、部门法、法律的渊源等都可以看作对法的分类。法的一般 分类是指世界上所有国家共同适用的法的分类。它主要有五类：成文法与不成文法，实体法 与程序法，根本法与普通法，一般法与特别法，国内法与国际法。
      • 成文法与不成文法是以法律创制方式和表达形式的不同为标准对法律进行的分类。成文 法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法 是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同 制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例，它是不以条文（成文）形 式出现的法律，因此也是不成文法的主要形式之一。
      • 实体法与程序法是以法律规定内容的不同为标准对法律进行的分类。实体法是指以规定 和确认权利与义务或职权与职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。程序法是指以保证 权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉 讼法、行政诉讼法、立法程序法等。实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言的， 它们之间也有一些交叉，实体法中也可能涉及一些程序规定，程序法中也可能有一些涉及权 利、义务、职权、职责等内容的规定。
      • 根本法与普通法是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同而对法律进行 的分类。这种分类通常只适用于成文宪法国家。根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的 法律地位和最高的法律效力；普通法指宪法以外的法律，其内容一般涉及调整某一类社会关 系，法律地位和法律效力低于宪法，其制定和修改必须符合根本法，程序也较根本法简单。
      • 一般法与特别法是按照法律适用范围的不同对法律所作的分类。一般法是指针对一般的 人和事在不特别限定的地区和期间内普遍适用的法律；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法律。针対特定人的法，如警察法、教师法；针对特定事的法， 如国籍法、教育法；在特定地区适用的法，如民族区域自治法；在特定时间适用的法，如戒 严法等。一般法和特别法这一分类是相对而言的。
      • 国内法与国际法是按照法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一 主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法 则是由参与国际关系的国家或组织通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形 式一般是国际条约和国际协议等。国内法的法律关系主体一般是个人或组织，国家仅在特定 法律关系中成为主体，而国际法的国际法律关系主体主要是国家。
    • 西方两大法系的法律分类
      • 西方两大法系根据其历史传统的不同将法律分别区分为公法与私法，普通法与衡平法。 公法与私法的分类源于古罗马法，它是在民法法系中适用的一种法律分类。古罗马法学家乌 尔比安提出，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。现代西方法学著作 认为，公法主要是调整国家与普通个人之间关系的法律，私法主要是调整国家的公民个人之 间的关系。一般认为，宪法、刑法、行政法属于公法，民商法属于私法。在当代，公法与私 法的界限日益模糊，出现了兼备公法和私法特征的法律，如经济法
      • 普通法与衡平法是普通法法系的一种法律分类方法。这里的普通法，不同于前文所讲的 法律的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在 11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成 的适用于全英格兰的一种判例法；而衡平法是指英国在 14 世纪后对普通法的修正和补充而 出现的一种判例法。今天，我国香港特别行政区的法律也适用这种分类。
• 第六章 法律要素与法律体系
  • 法律要素
    • 法律规则
      • 基本特征
        • 法律规则一般一定行，国家制认明肯行，社关权义违责任
        • 1.法律规则是一种一般的行为规则，它使用同一标准，对属于其效力范围内的主体行为进行指导和评价，这一特点使它有别于任何个别性调整措施；
        • 2.法律规则规定了一定的行为模式，是一种命令式的必须遵守的行为规则，这使它区别于不包含确定行为方案或仅具有倡导性的口号或建议；
        • 3.法律规则是由国家制定或认可的行为规则，具有强烈的国家意志性，这是它区别于其他社会规则的最基本特征；
        • 4.法律规则规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反规则要求时的法律责任和制裁措施;
        • 5.法律规则有明确的、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。
      • 种类
        • 按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规 则。授权性规则是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的"可为 模式”的规则。授权性规则的作用在于赋予人们以一定的权利去设立、变更、终止他们的法律地位或法律关系，其特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强 制性。授权性规则又可分为鼓励性规则和容许性规则。义务性规则是指在内容上规定人们的 法律义务，即有关人们应当做或不应当做某种行为的规则。与授权性规则相比，义务性规则 表现为对义务主体的约束。义务性规则具有强制性、必要性和利他性。义务性规则又可以分 为命令性规则和禁止性规则两种。命令性规则是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当 作出某种行为的规则；禁止性规则是指规定人们的消极义务，即禁止人们做一定行为的规则。 权义复合性规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。法律授予公权力的规则 通常是权义复合性规则。
        • 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和 任意性规则。强行性规则是指内容规定具有强制性，不论人们的意愿如何，都必须加以适用 的规则。一般来说，公法类法律，特别是行政法、刑法等，主要涉及公共利益，强行性规则 较多。任意性规则是指在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定法律关系中的权利义务 内容的法律规则。在民商法等私法类法律中，主要涉及私人利益，任意性规则较多。强行性 规则和任意性规则的划分是相对的。公法中也有任意性规则，民商法中也有强行性规则。
        • 按照法律规则内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则、委任性规则和 准用性规则。确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的 法律规则。法律条文中绝大多数法律规则都属于此种规则。委任性规则是指内容尚未确定， 而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。准用 性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，可以援引或参照其他相应内容规定的规 则
        • 除了上述三种分类外，常见的分类还有依据法律规则功能的不同，将法律规则分为调整 性规则和构成性规则。调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行 为。调整性规则调整的行为先于规则本身产生，比如交通法规，人们的交通行为先于交通法 规产生。调整性规则占法律规则的大多数。构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活 动的规则，规则所指定的行为在逻辑上依赖于规则本身。比如设定某一机构的规则就属于构 成性规则
      • 逻辑结构
        • 1.假定，又称为条件，是规则中关于适用该规则的条件的规定，即法律规则在什么时间、 空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。
        • 2.行为模式，是指法律规则中关于行为的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和 必须做什么的规定，它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求，包括可为的模 式、应为的模式和不得为的模式。
        • 3.法律后果，是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的规 定。
    • 法律原则
      • 作用
        • 法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。法律原则 可以是非常抽象的，例如，法律面前人人平等原则、无罪推定原则等；也可能是具体的，例 如，任何人不能做自己案件的审判者。法律原则本身不是法律规则，它既没有规定确定的事 实状态，也没有规定具体的法律后果，但是在创制、理解或适用法律的过程中，法律原则是 必不可少的。法律原则的作用主要有三个：
        • 一是为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规 则也具有指导意义；
        • 二是法律原则有时可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不 公；
        • 三是填补规则可能存在的漏洞。
      • 法律原则与法律规则的区别
        • 规则原则适用范，内容作用适用方
        • 1.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则比较笼统、模糊。
        • 2.在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽。
        • 3.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的；而法律原则的适用则不同，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡。
        • 4.在功能上，法律原则是法律规则的本源和基础，它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据。
      • 法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的、稳定 的原理和准则。
      • 种类
        • 1.公理性原则和政策性原则，按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公 理性原则和政策性原则。
        • 2.基本原则与具体原则，按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围 大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。
        • 3.实体性原则与程序性原则，按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分 为实体性原则和程序性原则。
    • 法律概念
      • 法律概念是法律的构成要素之一，是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征 而形成的权威性范畴。
      • 功能
        • 1.表达功能，法律概念间的连接使法律得以表达，没有法律概念，法律是难以想象的；
        • 2.认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动；
        • 3.改进法律、提高法律科学化程度的功能，丰富而明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。
      • 种类
        • 按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类：主体概念，这是用以表达各种法律关系 主体的概念，如公民、法人、原告、行政机关，等等；关系概念，这是用以表达法律关系主 体间权利、义务关系的概念，如所有权、抵押权、交付义务、赔偿责任，等等；客体概念， 这是用以表达各种权利、义务所指向的对象的概念，如动产、主物、支票，等等；事实概念， 这是用以表达各种事件和行为的概念，如失踪、不可抗力、违约，等等。
        • 依其所涉及的内容，法律概念可以分为涉人概念、涉事概念、涉物概念。法律概念还可 以按涵盖范围大小，分为一般法律概念和部门法律概念。
  • 法律体系和法律部门
    • 法律部门
      • 法律部门又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。
      • 其特征有
        • 法律部门变确定，主客联系统一定
        • 1.构成一国法律体系的所有部门法是统一的，各个部门法之间是协调的。比如我国法律部门都是统一于宪法基础之上的。
        • 2.各个法律部门之间既相互联系又相对独立，它们的内容是有区别的。
        • 3.各个法律部门的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。
        • 4.法律部门是主客观相结合的产物，一方面，法律部门的划分离不开客观的社会关系，它有客观的基础；另一方面，法律毕竟是人们尤其是立法者主观活动的产物，法律部门的划分又带有主观的因素。
      • 划分原则
        • 部门划分主次客观合目的，辩证发展相对稳定适当平
        • 1.客观原则，又称从实际出发原则。划分法律部门不是主观任意进行的，它有相对稳定的客观依据，这就是社会关系。
        • 2.合目的性原则。划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律，所以合目的性原则是划分部门法时首先应当坚持的原则。
        • 3.适当平衡原则。划分法律部门时应当注意在各种法律部门之间保持适当的平衡，各个法律部门所包含的法律范围不宜太宽，也不宜太窄。
        • 4.辩证发展原则。客观世界是在发展变化的，社会关系也是在发展变化的，那么作为调整社会关系的法律本身当然也会发展变化，法律和法规也始终处在变化中。
        • 5.相对稳定原则。虽然法律部门是发展的，但是法律的稳定性特征要求我们不能频繁地变动法律部门的内容和结构。
        • 6.主次原则，又称重点论原则。具体的社会关系和法律规范是极为复杂的，有时同一部法律、法规可以被划归几个不同的法律部门。
  • 当代中国法律体系
    • 当代中国法律体系的特色
      • 本质时代国情要，文化社会发展要
        • 1.当代中国的法律体系是产生于我国社会主义经济基础之上，并为我国社会主义经济基 础服务的上层建筑之一。
        • 2.当代中国的法律体系，既与人类政治文明发展的普遍性原则相一致，又与中国社会主 义初级阶段的基本国情相适应，与社会主义根本任务相协调，具有鲜明的中国特色。
        • 3.在当代中国特色社会主义法律体系中，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、 地方性法规为重要组成部分，由宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑 法、程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。
        • 4.中国法律体系的形成，体现中国特色社会主义的本质要求，体现改革开放和现代化建 设的时代要求，体现结构内在统一而又多层次的国情要求，体现继承中国法律文化优秀传统 和借鉴人类法治文明成果的文化要求，体现动态、开放、与时俱进的社会发展要求，是中国 社会主义民主法治建设的一个重要里程碑。
    • 构成
      • 宪刑民商行政法，经济社会程序法
        • 当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学。构成当代中国法律 体系的法律部门主要有宪法及其相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法和程序法 7 个法律部门。
        • 1.宪法及其相关法 作为部门法之一的宪法，是我国社会主义法律体系的基础和主导性的法律部门，是其他 部门法所有规范性法律文件的最高依据，处于特殊的地位，起着特殊的作用。宪法作为一个 法律部门，除了包括现行《中华人民共和国宪法》这一占主导地位的法律文件外，还包含处 于附属层次的一些法律文件：国家机关组织法、选举法和代表法、国籍法、国旗法、特别行 政区基本法、民族区域自治法、公民基本权利法、法官法、检察官法、立法法和授权法，等 等
        • 2.行政法 行政法是有关国家行政管理活动的法律规范的总称，它是由调整行政管理活动中国家机 关之间、国家机关同企业事业单位、社会团体、公民之间发生的行政关系的规范性文件组成 的。行政法与行政法规是两个不同的概念。行政法作为一个法律部门，是规范和调整行政法 律关系的法律的总称。行政法规是国务院制定的规范性法律文件的总称，是法的渊源之一。 行政法是由众多的单行的法律、法规和规章以及其他规范性文件构成的。行政法可以分为一 般行政法和特别行政法两个部分。一般行政法是对一般的行政关系加以调整的法律规范的总 称。主要法律有：行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法、行政复议法、公务员法，等等。 特别行政法则指对各专门行政职能部门管理活动适用的法律、法规。主要法律有：国家安全 法、城市居民委员会组织法、村民委员会组织法、监狱法、土地管理法、高等教育法、食品 卫生法、药品管理法、海关法等。
        • 3.民商法 民商法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身 关系的法律规范的总和。民商法可以分为民法和商法两个次级法律部门。关于民法和商法是 分立还是合一，各国做法不尽相同。从立法模式上看，我国采取的是民商合一的模式。民法是指调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规 范的总称。主要指《民法典》。商法是民法的一个特殊部分，是指调整商事法律关系主体和 商业活动的法律规范的总称。商法是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐 发展起来的，主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律规范。
        • 4.经济法 经济法是有关国家对经济实行宏观调控的各种法律规范的总和。经济法涉及的范围很 广，包括关于国民经济和社会发展规划、计划和政策的法律，关于经济体制改革的原则、方 针和政策的法律，预算法，审计法，会计法，统计法，农业法，企业法，银行法，市场秩序 法，税法，等等。
        • 5.社会法 社会法是一个新兴的法律部门，关于这一法律部门的理论还不完善。一般认为，社会法 是指调整国家在解决社会问题和促进社会公共事业发展的过程中所产生的各种社会关系的 法律规范的总称，它的主要功能是解决社会问题，促进社会事业发展。该部门的法律规范主 要包括：保护弱势群体的法律规范，如未成年人保护法、老年人权益保障法，等等；维护社 会稳定的法律规范，如劳动法与社会保障法；保护自然资源和生态环境的法律规范，如环境 保护法、能源法、自然资源保护法、生态法等；促进社会公益的法律规范，如社区服务法、 彩票法、人体器官与遗体捐赠法、见义勇为资助法等；促进科教、文卫、体育事业发展的法 律规范，如教师法、科技进步法、义务教育法、教育法、卫生法，等等。
        • 6.刑法 刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律规范的总称。刑法是一个传统和基本的法律部门，在 国家生活中起着非常重要的作用，而在人们的日常生活中，也是人们最为关注的一个法律部 门。我国有关犯罪和刑罚的基本规定主要集中在《中华人民共和国刑法》这一法典中。除此 之外，还有许多单行决定。这些规范都是刑法部门的组成部分。
        • 7.程序法 程序法部门指规范因诉讼和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和，由诉讼程 序法与非诉讼程序法两部分构成。诉讼程序法是有关诉讼活动的法律规范的总和，简称诉讼 法。我国的诉讼法主要由刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法组成。非诉讼程序法主要由 仲裁法、律师法、公证法、调解法等基本法律构成
    • 如何完善我国的法律体系
      • 民主社会强经济，文化生态推立法
        • 1.积极加强发展社会主义民主政治的立法。如适应司法体制改革要求，进一步修改法院组织法、检察院组织法，完善诉讼法律制度；
        • 2.继续加强经济领域立法。如适应社会主义市场经济发展要求，完善民事商事法律制度；
        • 3.加强社会领域立法。如进一步完善劳动就业、劳动保护、收入分配、教育、医疗、住房以及社会组织等法律制度，不断创新社会管理体制机制，深入推进社会事业建设；
        • 4.注重文化科技领域立法。如完善扶持公益性文化事业、发展文化产业、鼓励文化科技创新、保护知识产权等方面的法律制度；
        • 5.重视生态文明领域立法。适应资源节约型、环境友好型社会建设的要求，完善节约能源资源、保护生态环境等方面的法律制度；
        • 6.推进科学立法、民主立法，着力提高立法质量。如完善人大代表参与立法工作机制，充分发挥人大代表在立法工作中的作用
• 第七章 立法
  • 立法
    • 立法是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，
    • 特征
      • 立法主体专门活动，法定程序专门技术，系统多层国家意志
      • 1.是国家的一项专门活动。现代国家的职能主要包括立法职能、行政职能、司法职能、监察职能等，其中立法职能是国家最为重要、最为根本的职能，是其他职能的基础和前提。
      • 2.主体是特定的国家机关。立法活动是特定的国家机关依照法定职权进行的一项专门活动。法律制定只能由特定的享有立法权的国家机关来进行。
      • 3.是国家专门机关依照法定的程序进行的活动。
      • 4.是特定国家机关运用专门技术的活动。
      • 5.是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动。
      • 6.目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统治阶级或人民的意志上升为国家意志。
    • 我国现行的立法体制及其形成原因
      • 单一人大分层次，统一地域改革放
      • 我国现行的立法体制既不同于联邦制国家结构的二元或多元的立法体制，也不同于单一 制国家所采用的一元立法体制，而是综合了两种立法体制的一些特点，并结合我国的具体情 况确立的“既统一而又分层次”的立法体制。概括地说，就是在全国人民代表大会及其常务 委员会统一行使国家立法权的同时，赋予国务院制定行政法规和设区的市的人民代表大会及 其常务委员会制定地方性法规的权限，还赋予民族自治地方制定自治条例和单行条例，以及 经济特区所在省、市制定经济特区法规的权限。
      • 1.我国是单一制国家，不是联邦制。这决定了我国的立法权必须相对集中于中央
      • 2.我国实行人民代表大会制度，各级人民代表大会是人民行使国家权力的根本途径。这 就决定了我国的立法权必须相对集中于国家权力机关。
      • 3.我国地域辽阔，人口众多，各地经济、政治、文化、社会情况各不相同，特别是民族 多，这就决定了我国的立法不能全部集中在中央，必须给民族自治地方一定的立法权，在少 数民族聚居的地方实行民族区域自治，以适应各地的不同情
      • 4.我国正在实行改革开放，法律尚不完备。这就决定了我国的立法权不能完全集中在国 家权力机关的手中，必须给行政机关以一定的立法权，以适应体制改革和对外开放的实际需 要
    • 我国立法法的主要修改内容与意义
      • 第一，授予设区的市地方立法权。修改后的《立法法》依法赋予所有设区的市地方立法 权，同时明确地方立法权的边界，规定设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史 文化保护等方面的事项”制定地方性法规。这一修改意味着具有地方立法权的市实现扩围。
      • 第二，落实“税收法定”原则。修改后的《立法法》将“税收”专设一项作为第六项， 明确“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”只能由法律规定。这意味 着政府收什么税、向谁收、收多少、怎么收等问题，都要通过人大立法决定。
      • 第三，规范部门规章权限。修改后的《立法法》规定，部门规章规定的事项应当属于执 行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、 命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不 得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
      • 第四，发挥人大在立法工作中的主导作用。修改后的《立法法》规定，全国人大有关的 专门委员会、常委会工作机构可以提前参与有关方面的法律草案起草工作；涉及综合性、全 局性、基础性等事项的法律草案，可以由全国人大有关的专门委员会或者常委会工作机构组 织起草。
      • 第五，深入推进科学立法、民主立法。修改后的《立法法》将提高立法质量明确为立法 的一项基本要求；规定建立开展立法协商，完善立法论证、听证、法律草案公开征求意见等 制度；健全审议和表决机制。
      • 第六，加强备案审查。修改后的《立法法》规定，全国人大有关的专门委员会和常委会 工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查；可以将审查、研究情况向提出审查建 议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公
  • 立法的原则
    • 立法科民合宪统，依法统一遵宪法，意志公开参立法，实际权责明具体
    • 1.合宪和法制统一原则。立法遵循宪法；依法立法；立法维护法制统一。立法要遵守宪 法，要维护法制统一，这是维护和保障立法活动合法性的重要原则。 合宪原则是指享有立法权的立法机关在创制法律的过程中，应当以宪法为依据，符合宪 法的理念和要求，遵循宪法的基本原则。立法合宪性的要求具体还包括立法主体的合宪性、 内容的合宪性和程序的合宪性等。依法立法原则，是在前述合宪原则的前提下，立法还应遵 循《立法法》。我国现行《立法法》不仅明确规定了立法原则，还规定了不同立法主体所具 有的不同立法权限与程序。《立法法》特别对法律、行政法规、地方性法规与规章等的制定 主体、内容与程序做了明确的规制。各主体均应严格依法立法，保证立法合法。法制统一原 则是指立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和 尊严。它同时要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到法律体系内各项法律、法规 之间相互衔接且相互一致、相互协调。法制统一的前提和基础是宪法，只有在严格遵守和维 护宪法的前提下，才能保证法制的统一。
    • 2民主原则。立法体现人民意志.；坚持立法公开，保障公众参与立法。立法的民主原则， 是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿 望，使立法机关与人民群众相结合，使立法活动与人民群众参与相结合。 立法的民主原则应该包括两个方面：一是立法内容的民主，二是立法过程和立法程序的 民主。立法内容的民主是指立法必须从最大多数人的最根本利益出发，发扬社会主义民主， 体现人民的意志，这是由我国社会主义的性质决定的。我国宪法规定的公民的基本权利体现 了民主立法的原则，但要使立法的内容更充分地体现民主原则，还要用其他法律将宪法规定 的公民权利具体化。立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的产生要民主；其次 是立法过程要公开；最后是立法主体的活动要民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。
    • 3.科学原则。立法从实际出发；科学合理地规定权利与义务、权力与责任；法律规范明 确、具体，具有针对性和可执行性。立法活动应坚持从实际出发，尊重客观规律，维护和保 障立法的科学性。立法不能脱离客观实际，不能凭主观臆想进行。从实际出发首先要求立法 要从现实国情出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求；其次要求立法要尊重和反映 客观规律。马克思深刻地指出，立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律， 不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律 之中。立法活动应该科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务以及国家机关的权 力与责任，这就要求在立法工作中首先要坚持权利本位，把保障权利作为权利义务设定的出 发点；其次要考虑权利义务的平衡；此外，还应该要考虑弱势群体的实际承受能力。而国家 机关的权力与责任应当是统一的。按照现代法治原则，国家机关并不是权力的天然享有者， 权力的赋予必须以责任为基础，以维护公共利益、实现社会职能为目标。立法机关赋予国家 机关以某种权力，必须与其承担的责任相对应。立法的科学性原则还要求法律制定过程中要注意法律规范的明确、具体，具有针对性与 可执行性。这就要求立法不仅要在语言上具有明确性和严谨性，而且要在内容上具有针对性 和可执行性。法律不明确，执法者的自由裁量权就会扩大，法律的权威和效能会降低。
  • 立法程序
    • 特点
      • 立法程序法规定，步骤方法必遵守
      • 1.立法程序是法律规定的程序。立法程序法定既体现了立法活动的严肃性，也保证了立 法活动的合法性，只有以法律形式确定立法程序，才能对立法活动具有高度的约束力。
      • 2.立法程序规定了立法步骤和方法。立法步骤是对立法活动先后顺序的具体安排，立法 方式是对立法活动运作方法的规定，立法程序具有确定工作顺序和固定活动步骤的功能。
      • 3.立法程序是所有立法环节必须遵守的程序。立法活动的工作程序大多不需要由法律加 以规定,可以在具体立法活动中进行调整甚至省略。但立法程序则由法律明确规定,是一切有 立法权的国家机关在所有立法环节中必须遵循的程序。
    • 我国法律的制定程序
      • 法律制定的程序是指在立法过程中需要遵守的一系列步骤与方法。法律制定的程序包 括：
      • 1.法律草案的提出。法律草案，亦称法律议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向 立法机关提出的关于法律的创制、认可、修改或废止的提案和建议。
      • 2.法律草案的审议。法律草案的审议是指立法机关为保证立法质量对法律草案的审查和 讨论。法律草案审议的结果主要有：提付立法机关表决、搁置、终止审议。
      • 3.法律草案的表决和通过。这是立法程序中具有决定意义的一个步骤。表决是有立法权 的机关和人员对议案及法律草案表示的最终态度：赞成、反对或弃权。
      • 4.法律的公布。指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全 社会遵照执行。法律的公布是法律生效的前提。
• 第八章 法律实施
  • 法律实施
    • 法律实施
      • 法律实施
        • 法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，即在社会生活中通过 执法、司法、守法等方式对法律的贯彻落实。法的实施就是使法律从书本上的法律变成行动 中的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态到实然状态。
        • 通常以实施主体和法的内容为标准，将法律实施的方式分为三种：法律的遵守（守法）、 法律的执行（执法）和法律的适用（司法）。
        • 法律实施是实现法的作用与目的的条件。法律本身反映了立法者通过法律调整社会关系 的愿望与方法，反映了立法者的价值追求。法律实施是实现立法者的立法目的、实现法律的 作用的前提，是实现法的价值的必由之路。
        • 另外，法律实施是建立法治国家的必备条件。制定好的法律，并严格实施这种法律，被 古希腊思想家亚里士多德认为是法治的两个重要条件。当前我国要加强宪法和法律实施，维 护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境， 做到有法必依、执法必严、违法必究。
      • 法律实施的主要基础与动力
        • 实施动力靠人民，权威公正是基础
        • 1.法律的人民性是法律实施的根本基础与动力。法律实施需要人民的拥护和信赖。我国 宪法法律秉持“以人为本”的基本理念，以尊重人民主体地位、增进人民利益福祉、促进人 的全面发展、保障和改善民生、确保改革成果的广泛公平分享为核心价值，必将获得人民群 众发自内心的拥护和支持，进而不断增强宪法法律实施的内生动力，提升宪法法律实施的水 平和效果
        • 2.法律的公正性是法律实施的前提基础。公正是法律的生命线，保障和维护社会公正是 法治的核心价值。法律公正是良法善治的基本标志，也是法律有效实施的基本前提。只有公 正的法律才能获得人民群众的认可、接受和遵守。在法治的范畴内，法律公正主要包括权利 公平、机会公平、规则公平等。
        • 3.法律的权威性是法律实施的根本保障和动力。法律的权威性是指在国家生活中法律应 当有至上的效力和尊严，宪法和法律拥有足够的力量规范权力运行、制约权力任性，维护宪 法法律秩序，维护国家制度安全。法律权威的重要标志和基本保障在于，法律由国家强制力 保证实施。
      • 法律实施的状况与评价
        • 改革开放以来，我国法律实施的情况在不断变好，但仍存在一些问题和不足：
          • 1.保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全
          • 2.有法不依、执法不严、违法不究的现象在一些地方和部门仍然存在；
          • 3.关系人民群众切身利益的食品药品安全、环境保护、生产安全等执法司法问题还比较 突出；
          • 4.滥用职权、失职渎职、知法犯法甚至徇私枉法，严重损害国家法律权威。
        • 对法律实施进行评价或评估，主要有以下标准：
          • 1.人们按照法律规定的行为模式行为的程度；刑事案件的发案率、案件种类、破案率及 对犯罪分子的制裁情况；
          • 2.各类合同的履约率与违约率；
          • 3.普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提 高的程度；
          • 4.社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、效率等法的价值的切身感受；
          • 5.法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；
          • 6.有关法律活动的成本与收益的比率。
    • 法律实现
      • 影响法律实现的因素
        • 根据辩证唯物主义关于事物之间普遍联系的观点，与法律实施过程相联系的各种社会因 素都会影响法律在社会生活中的实现。其中有重要影响的因素包括：
        • 1.国家的阶级本质；
        • 2.法律、法规等规范性法律文件反映统治阶级或人民意志的程度；
        • 3.现行法律与社会生活（归根到底是与经济发展）相适应的程度；
        • 4.国家机关活动中贯彻法治原则的程度
        • 5.社会成员的法律意识，法律文化水平等
        • 影响法律实现的因素很多，应针对具体问题作具体分析。
  • 执法
    • 广义的执法是指所有国家行政机关、司法机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及 其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动，包括一切执行法律、适用法律的活动； 狭义的执法则专指国家行政机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法 定职权和程序行使行政管理职权、履行职责、实施法律的活动。与司法等比较，执法主要有 以下特征：
    • 特点
      • 执法主体很广泛，主动执法单方性，权威强制灵活性
      • 1.执法的主体具有法定性。只能是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委 托的组织及人员。
      • 2.执法内容具有广泛性。执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理，它涉及国 家社会、经济生活的各个方面
      • 3.执法活动具有单方面性。执法行为虽然是双方或多方的行为，但仅以行政机关单方面 的决定而成立，不需要行政相对人的请求和同意。
      • 4.执法活动具有主动性。执行法律是国家行政机关的法定职权，它既是国家行政机关对 社会进行全面组织和管理的一项权力，又是国家行政机关所应当承担和履行的一种职责。
      • 此外，执法还具有国家权威性、强制性、灵活性等特点。
    • 原则
      • 合法合理程正当，效率比例诚实统
      • 1.依法行政原则，依法行政原则是指行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精 神进行管理，越权无效
      • 2.讲求效率原则，指行政机关应当在依法行政的前提下，讲求效率，主动有效地行使其 权能，以尽可能低的成本取得最大的行政执法效益。
      • 3.合理性原则，指执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时， 必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和 法律依据，与社会生活常理相一致。
      • 4.正当程序原则，指执法机关在实施行政执法行为的过程中，必须遵循法定的步骤、方 式、形式、顺序和时限
      • 5.比例原则，指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如 果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。
      • 6.诚实守信原则，要求行政信息真实、保护公民的信赖利益。
      • 7.权责统一原则，基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、 用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
  • 司法
    • 司法
      • 司法又被称为“法的适用”，通常指国家司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律 处理各种案件的专门活动。这种专门活动是以国家名义实现其司法权的活动，是实施法律的 一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要意义。
      • 在许多情况下，只要公民和社会组织依照法律行使权利并履行义务，法律就能够在社会 实际生活中得以实现，而无须法的适用。只有在两种情况下，才需要法的适用：一种情况是， 当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议，致使法律规定 的权利或义务无法实现时，需要司法机关适用法律裁决纠纷，解决争端；另一种情况是，当 公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权时，需要司法机关适用法 律制裁违法、犯罪，恢复权利。
    • 司法权
      • 司法权是指对案件事实和法律的判断权和裁决权。根据宪法规定，我国的司法权包括审 判权和捡察权。审判权是适用法律处理案件，作出判决和裁定的司法权；检察权包括代表国 家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等司法权。司法活动不同于国家行政机关、社会组织 和公民实施法律的活动，它具有被动性、中立性、终极性、形式性和专属性等特点。
    • 特点
      • 司法被动中立，形式专属终极
      • 1.司法的被动性，司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。
      • 2.司法的中立性，指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响， 至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素影响。
      • 3.司法的形式性，严守程序，更注重权力过程的形式性。
      • 4.司法的专属性，仅限于有司法权的司法机关，不可转授
      • 5.司法的终极性，司法权的终极性意味着它是最终的判断权，最权威的判断权。
    • 司法法治原则
      • 我国的三大诉讼法都规定了以事实为依据、以法律为准绳的原则。
      • 以事实为依据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的事实作为依据， 而不能以主观臆断作依据。任何一个案件，都是一种客观存在，由特定的、已经发生的事实 构成。法理上人们普遍认为，以事实为依据的“事实”包括被合法证据证明了的事实和依法 推定的事实。前一种事实属于客观事实的范围，它是已经被具有证明力的、合法的证据所确 定的事实。后一种事实是在案件客观事实真相无法查明的情况下，依照法律中有关举证责任 和法律原则推定的事实。尽管这种事实可能与客观事实有所不同，但是，在法律上能够引起 同样的效果。
      • 以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为 处理案件的唯一标准和尺度。在查办案件的全过程中，都要按照法定权限和法定程序，依据 法律的有关规定，确定案件性质，区分合法与违法、一般违法和犯罪等，并根据案件的性质， 给予恰当正确的裁决。以法律为准绳，意味着在整个司法活动中，在审理案件中，法律是最 高的标准，这是社会主义法治对司法提出的必然要求。
      • 认真贯彻这项原则，1.首先要求在司法工作中，应当坚持实事求是、从实际出发的思想 路线，重证据，重调查研究，不轻信口供；
      • 2.其次要求在司法工作中，坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅要严格遵守实体 法的规定，而且要严格执行程序法的各项规定
      • 3.另外，还要求在司法工作中，正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系。 一方面，不能将坚持依法办事和坚持党的政策的指导作用对立起来；另一方面，也不能以政 策改变、代替法律甚至取消法律，而是应当将两者统一起来
    • 司法平等原则
      • 平等适用平等保护，行民刑诉追究责任
      • 首先，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
      • 其次，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护，不能歧视任何公民。
      • 再次，在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
      • 最后，对任何公民的违法犯罪行为，都必须追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
    • 司法独立原则
      • 专属独立要合法
      • 1.司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；
      • 2.司法权行使的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；
      • 3.司法权行使的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
    • 司法责任原则
      • 司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他 社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担的一种责任制度。司法责任原则是根据权力与 责任相统一的法治原则而提出的权力约束机制。司法机关和司法人员接受人民的委托，行使 国家的司法权，掌握着重大的责任。
      • 按照权力与责任相一致的原则，一方面对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律 保障，另一方面对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩。只有将司法权力与司 法责任结合起来，才能更好地增强司法机关和司法人员的责任感，防止司法过程中的违法行 为，并对违法行为进行法律制裁，以更好地维护社会主义司法的威信和社会主义法制的权威 和尊严。在我国，已颁布的《国家赔偿法》《法官法》《检察官法》等法律确立了司法责任制 度，对于实现公正司法、廉洁司法必将产生深远的影响
    • 司法公正原则
      • 司法公正原则是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公 平和正义的原则。
      • 司法公正是社会正义的重要组成部分，它包括实体公正和程序公正，其中实体公正主要 是指司法裁判的结果公正，当事人的权益得到了充分的保障，违法犯罪者受到了应得的惩罚 和制裁。程序公正主要是指司法过程的公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受 到公平公正的对待。司法活动的合法性、独立性、有效性，裁判人员的中立性，当事人地位 的平等性以及裁判结果的公正性，都是司法公正的必然要求和体现
      • 司法公正是司法的生命和灵魂，是司法的本质要求和终极价值准则。追求司法公正是司 法的永恒主题，也是民众对司法的期望。当今中国正在进行司法改革，它包括制度、程序和 体制的改革以及建立现代司法制度，其最终目的就是为了实现司法公正，并通过司法公正维 护和促进社会公正
    • 如何深化司法体制改革
      • 司法改革政治向，宪法公信国情律
      • 深化司法体制改革事关党和国家事业大局，必须树立科学的司法改革观，在司法改革中 坚持正确的方向和原则：
      • 一是坚持正确的政治方向。坚持党的领导是我国社会主义司法制度的根本特征和政治优 势。深化司法体制改革，必须在党的统一领导下进行，坚持党的领导，关键是坚持党对政法 工作的领导，坚持党管政法干部的原则，坚持走中国特色社会主义司法改革之路，努力创造 更高水平的社会主义司法文明。
      • 二是坚持以宪法为根本遵循。我国宪法以国家根本法的形式确立了司法制度的基本框架 和司法活动的基本规矩，是组织实施司法体制改革的根本遵循。深化司法体制改革，不仅不 能违反宪法的规定，更重要的是把宪法的规定落实到位。
      • 三是坚持以提高司法公信力为根本尺度。推进司法体制改革，必须坚持以提高司法公信 力为根本尺度，以矛盾纠纷得到公正的解决、合法权益得到有效的维护为目标，确保取得人 民满意的改革实效
      • 此外，还要坚持符合国情和遵循规律相结合，坚持依法有序推进。凡是同现行法律规定 不一致的改革举措，必须先提请立法机关修改现行法律规定，然后再开展改革。修改现行法 律规定的条件尚不成熟的，应及时提请立法机关进行授权，在授权范围内进行改革试点。
    • 当前司法改革的主要任务
      • 司法全民法治队伍
      • 一是保证公正司法、提高司法公信力。重点包括推进以审判为中心的诉讼制度改革，改 革法院案件受理制度，探索建立检察机关提起公益诉讼制度，实行办案质量终身负责制和错 案责任倒查问责制，完善人民陪审员和人民监督员制度等。探索设立跨行政区划的人民法院 和人民检察院，办理跨地区案件。完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题
      • 二是增强全民法治观念、推进法治社会建设。重点包括发展中国特色社会主义法治理论， 把法治教育纳人国民教育体系和精神文明创建内容，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为 惩戒机制，推进公共法律服务体系建设，构建对维护群众利益具有重大作用的制度体系，完 善多元化纠纷解决机制等
      • 三是加强法治工作队伍建设。重点包括完善法律职业准入制度，加快建立符合职业特点 的法治工作人员管理制度，建立法官、检察官逐级遴选制度，健全法治工作部门和法学教育 研究机构人员双向交流与互聘机制，深化律师管理制度改革
    • 如何全面落实司法责任制
      • 党的十九大报告指出，要深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人 民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。审判不公正所造成的危害远大于一般犯罪，就 像污染水源的危害远大于污染水流。英国哲学家培根的这一论述鲜明地展现了司法公正的重 大意义。司法公正的实现，离不开德才兼备的高素质司法队伍；全面落实司法责任制改革的 各项要求，也需要加强司法队伍建设。司法责任制改革被视为司法体制改革的关键。司法责 任制改革作为必须紧紧牵住的“牛鼻子”，针对“审者不判、判者不审”问题对症下药，明 确要求法官、检察官对案件质量终身负责。通过改革，形成以法官、检察官依法独立办案为 前提，以法官、检察官员额制为配套，以完善法官、检察官职业保障为条件，以主客观相统 一为追责原则的司法权力运行机制。
      • 对于全面落实司法责任制，还应当完善一系列配套性措施，如完善法官、检察官人额遴 选办法，加强编制和员额的省级统筹、动态调整，有条件的地方探索跨院人额；配套建立员 额退出实施办法，让办案绩效不符合要求的法官、检察官退出员额；科学配置办案团队，专 业化与扁平化相结合；推广科学分案办法，以随机分案为主、指定分案为辅；加强领导干部办案情况分级考核和定期通报；多措并举增补辅助人员，努力做到省级层面达到 1：1 比例 配置；对司法辅助事务进行内部集约化管理和外部社会化购买；利用信息化、大数据等辅助 法官办案，建立类案与关联案件检索机制；对边疆民族地区，有序确定放权事项和步骤，研 究制定边疆民族地区人员招录、待遇保障等特殊政策，加大民族地区双语法官、检察官培训 力度，加强边疆民族地区人才培养。
    • 如何完善人权司法保障制度
      • 人权法治基人权，制约救济保诉权
      • 一是完善人权司法保障要注重对法治原则的遵循。法治原则要求良法善治，坚持法律面 前人人平等。加强对人权的司法保障要以宪法和法律为依据，逐步健全人权司法保障的法律 法规，完善制度设计，细化保障措施。在司法活动中，要切实遵守人权保障的相关法律规定， 着力提升司法理念、加强保障力度、完善监督制约，做到尊重人权与防止侵权有机结合，充 分发挥社会主义司法制度的优越性
      • 二是完善人权司法保障要体现对基本人权的尊重。国家尊重和保障人权是宪法的明确要 求，要始终贯彻尊重和保障人权的理念，切实保护公民的人身权利、财产权利、民主权利等 合法权益。司法活动直接涉及公民的人身、自由、人格尊严、财产权益等基本权利，要以完 善人权司法保障改革为契机，不断提升人权司法保障的制度化、法治化水平。
      • 三是完善人权司法保障要突出对司法权力的制约。在司法活动中，当事人及诉讼参与人 的权利相对于司法机关的公权力，处于弱势地位，容易受到侵犯。完善人权司法保障就要强 化对司法权力的限制和制约，防止滥用权力侵犯人权。要完善外部监督制约，认真贯彻《宪 法》和《刑事诉讼法》关于司法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的基本原则，完善 内部监督制约，改革人民陪审员制度，健全人民监督员制度，推进审判公开、检务公开，为 公民维护自身权利提供坚实的制度保障。
      • 四是完善人权司法保障要强化对诉讼权利的保障。树立理性、平和、文明、规范的执法 理念，严禁刑讯逼供、体罚虐待。充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权、辩解权等诉讼权 利，要重视其辩护辩解的内容，对涉及无罪、罪轻的辩护意见要认真核实。完善律师执业权 利保障机制，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。
      • 五是完善人权司法保障要加强对公民权利的救济。完善人权司法保障，既要有效防止侵 权行为的发生，又要切实保障公民权利在受到侵犯后，能及时得到有效救济。不论是民事诉 讼、行政诉讼还是刑事诉讼，司法活动本身就是对公民权利最有效的救济手段。
    • 保证公正司法、提高司法公信力的改革要求
      • 司法公信独立检，优化配置推进严，群众人权活动监
      • 一是完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度。主要有：建立领导干部干预司 法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，健全尊重法院裁判制度，建立健 全司法人员履行法定职责保护机制等举措。
      • 二是优化司法职权配置。主要有：推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，统 一刑罚执行体制，探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离，最 高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，探索建立检察机 关提起公益诉讼制度等举措。
      • 三是推进严格公正司法。主要有：推进以审判为中心的诉讼制度改革，实行办案质量个 人负责制和错案责任倒查问责制等举措。
      • 四是保障人民群众参与司法。主要有：完善人民陪审员制度，构建开放、动态、透明、 便民的阳光司法机制等举措。
      • 五是加强人权司法保障。主要有：健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督等举措。
      • 六是加强对司法活动的监督。主要有：完善检察机关行使监督权的法律制度，完善人民 监督员制度。建立终身禁止从事法律职业制度等举措。
  • 守法
    • 法的遵守有广义和狭义两个方面的含义。广义上的法的遵守，就是法的实施。狭义上的 法的遵守，又称守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依法行使 权利、履行义务的活动。包括积极守法和消极守法（不违法）。
    • 要素
      • 1.守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体，即一定守法行为的实施者。 在我国，守法的主体包括：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织，中 华人民共和国公民，在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人
      • 2.守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。守法范围直接决定于一个国家法 的渊源。在我国，守法的范围并不限于各种制定法，还包括有法律效力的非规范性法律文件， 如人民法院的判决书、调解书、裁定书等
      • 3.守法内容包括履行法律义务和行使法律权利。履行法律义务可分为两种不同的形式： 一是履行消极的法律义务。这是指人们遵守法律规范中的禁止性规范，不作出一定的行为。 二是履行积极的法律义务。这是指人们遵守法律规范中的命令性规范，作出一定的行为。
    • 守法的三种状态
      • 守法的状态是指人们对法律的遵守程度和状态。包括守法的最低状态、守法的中层状态 和守法的高级状态这三种类型。
      • 1.守法的最低状态是不违法犯罪。
      • 2.守法的中层状态是依法办事，形成统一的法律秩序。
      • 3.守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要 求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。
  • 法律监督
    • 狭义的法律监督是指特定的国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的 合法性进行的监督。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活 动的合法性进行的监察和督促。
    • 法律监督的意义主要体现在：
      • 法律监督保组成，法治国家经济要
      • 1.法律监督是社会主义民主政治的保障和重要组成部分
      • 2.法律监督是依法治国、建设社会主义法治国家的保证
      • 3.法律监督是建立和完善社会主义市场经济的需要。
    • 当代中国的法律监督
      • 当代中国的法律监督分为国家监督与社会监督。国家监督包括国家权力机关的监督、国 家监察机关的监督、国家司法机关的监督和国家行政机关的监督。
      • 监察权力司法行政，政党组织舆论群众
      • 国家权力机关的监督，是指各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有 效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。这种监督在国家监督乃至 全部法律监督中都处于核心和主导地位。国家权力机关的监督内容是非常广泛的，习惯上， 人们将这种监督概括为法律上的监督和工作监督两种。法律上的监督，是指全国人大和地方 人大及其常委会对法律实施的监督。工作监督主要是指对政府、检察机关和审判机关工作的 监督。
      • 国家监察机关的监督是由新修改的《宪法》和新出台的《监察法》所规定的，由国家监 察机关作为主体进行的监督。具体内容参见后面有关《监察法》制定的意义与内容。
      • 国家司法机关的监督是以国家司法机关为主体进行的监督。在我国，国家司法机关的监 督包括检察机关的监督和审判机关的监督。检察机关的法律监督被称为检察监督，是一种专 门监督。检察机关的监督分为三类：刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。审判机 关的监督也叫作人民法院的监督，分为三种：一是人民法院系统内的监督，二是人民法院对 检察机关的监督，三是人民法院对行政机关的监督。
      • 国家行政机关的监督是指以行政机关为监督主体进行的监督。它既包括国家行政系统内 部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督，也包括行政机关在行使行政权 时对行政相对人的监督。国家行政机关的监督可以分为四类，即一般行政监督、专门行政监 督、行政复议、行政监管
      • 社会监督，即非国家的监督，指由各政党、各社会组织和人民群众依照宪法和有关法律， 对各种法律活动的合法性进行的监督。在我国，根据社会监督的主体不同，可以将其分为政 党的监督、社会组织的监督、社会舆论的监督、人民群众的监督。这种监督主体范围十分广泛，民主性比较突出，虽然不具有法律效力，但发挥着非常重要的作用。
      • 社会组织的监督，主要指人民政协、民主党派、社会团体以及其他社会组织的监督。人 民政协在政治协商和民主监督方面发挥着重要作用。我国的各民主党派作为参政党，可以通 过多种形式、多种途径积极地开展法律监督的工作，是法律监督的一支重要的社会力量。社 会团体的监督主要是指由工会、青年团、妇女联合会以及城市居民委员会、农村村民委员会、 消费者保护协会等社会组织进行的监督。这类监督作为一种集体监督，可以在某些特定的领 域发挥重要的监督作用。其他社会组织的监督是依法登记的社会组织所进行的法律监督，随 着法治社会建设的逐步推进，此类监督的价值越来越受到重视
      • 社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。它既是宪法规定的公民享 有言论、出版自由在法律监督领域的具体应用，也是人民群众的监督在新闻、出版领域中的 体现。舆论监督最能体现社会监督的广泛性、公开性和民主性，能够十分有效地影响国家机 关及其工作人员的行为，起到其他监督形式无法替代的作用。
      • 人民群众的监督是指由人民群众直接进行的法律监督。这种监督的主体是公民个人，客 体是所有国家机关及其工作人员、政党、社会团体、社会组织、大众传媒。人民群众的监督 行为是一种法律行为，它或者直接促使监督客体纠正错误、改进工作，或者可以启动诉讼程 序或国家权力机关的监督，任何破坏或阻止人民群众行使监督权的行为，都是违法行为，应 当受到法律的追究。
    • 《监察法》
      • 《监察法》制定的意义：
        • 第一，制定《监察法》是深化国家监察体制改革决策部署的重大举措。制定《监察法》， 贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革决策部署，使党的主张通过法定程序成为国家意志，对于创新和完善国家监察制度，实现立法与改革相衔接，以法治思维和法治方式开展反 腐败工作，意义重大、影响深远。
        • 第二，制定《监察法》是坚持和加强党对反腐工作的领导，构建集中统一、权威高效的 国家监察体系的必然要求。《监察法》是反腐败工作国家立法成果，是一部对国家监察工作 起统领性和基础性作用的法律。为整合反腐败资源力量，加强党对反腐败工作的集中统一领 导，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖提供法律依据
        • 第三，制定《监察法》是坚持党内监督与国家监察有机统一，坚持走中国特色监察道路 的创制之举。通过立法方式保证依规治党与依法治国、党内监督与国家监察有机统一，将党 内监督同国家机关监督、民主监督、司法监督、群众监督、舆论监督贯通起来，不断提高党 和国家的监督效能
        • 第四，制定《监察法》是加强宪法实施，丰富和发展人民代表大会制度，推进国家治理 体系和治理能力现代化的战略举措。
      • 《监察法》的指导思想：
        • 高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面贯彻党的十九大精神，坚持以马克思列宁主义、 毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、***新时代中国特色社 会主义思想为指导，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚持统筹推进“五 位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，加强党对反腐败工作的集中统一领导， 实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，使依规治党与依法治国、党内监督与国家监 察有机统一，推进国家治理体系和治理能力现代化。
      • 《监察法》立法工作遵循以下思路和原则：
        • 一是坚持正确政治方向。严格遵循党中央确定的指导思想、基本原则和改革要求，把坚 持和加强党对反腐败工作的集中统一领导作为根本政治原则贯穿立法全过程和各方面。
        • 二是坚持与宪法修改保持一致。宪法是国家各种制度和法律法规的总依据。《监察法》 草案相关内容及表述均与现行宪法修正案（五）修改关于监察委员会的各项规定相衔接、相 统一。
        • 三是坚持问题导向。着力解决我国监察体制机制中存在的突出问题
        • 四是坚持科学立法、民主立法、依法立法。贯彻落实党中央决策部署，吸收各方面意见， 回应社会关切，严格依法按程序办事，使草案内容科学合理、协调衔接，制定一部高质量的 《监察法》。
• 第九章 法律职业与法律方法
  • 法律职业
    • 法律职业是指以法官、检察官、律师等为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟 的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括法 官、检察官、律师三种具体的职业。从广义上说，法律职业还包括一切受过法律专业训练、 从事法律工作的人员，如司法辅助人员、企业和行政机关里从事法律事务的人、法学教师、 法学研究人员等。法律职业共同体的成员是法律人，法律人是受过专门的法律专业训练，具 有娴熟的法律技能与法律伦理的人。
    • 法律职业具有以下特征：一是法律职业的技能特征。二是法律职业的伦理特征。三是法 律职业的自治特征。四是法律职业的准入特征。
  • 法律职业伦理
    • 审判伦理
      • 审判伦理就是法官伦理，是法官从事审判工作应遵循的基本准则。
      • 依据我国《法官法》第 10 条，法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二） 秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护 国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；（五）保守国家秘密和审判工作秘 密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密；（六）依法接受法律监督和人民群 众监督；（七）通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设；（八） 法律规定的其他义务
    • 检察伦理
      • 检察伦理，就是检察官伦理，是检察官从事检察工作应遵循的基本准则。最高人民检察 院曾于 2009 年发布了《检察官职业道德基本准则（试行）》，强调检察官应忠诚、公正、清 廉、文明，之后又于 2016 年正式通过了《检察官职业道德基本准则》，要求全体检察官遵 照执行，检察辅助人员参照执行。该《准则》规定的检察官的职业伦理包含五个方面：一是 坚持忠诚品格，永葆政治本色；二是坚持为民宗旨，保障人民权益；三是坚持担当精神，强 化法律监督；四是坚持公正理念，维护法制统一；五是坚持廉洁操守，自觉接受监督。
      • 我国《检察官法》第 10 条规定，检察官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法 律；（二）秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利； （四）维护国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；（五）保守国家秘密和 检察工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密；（六）依法接受法律监 督和人民群众监督；（七）通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会 建设；（八）法律规定的其他义务
    • 律师伦理
      • 律师伦理，是指律师接受委托为当事人提供法律服务过程中应遵循的基本伦理道德准 则。律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人 员。律师这一职业具有以下几个特点：第一，律师必须是受过法律专业训练，具备丰富法律 知识的人；第二，律师必须是依法取得律师执业证书的人；第三，律师是为社会提供法律服 务的执业人员。
      • 依据我国《律师法》的规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护 社会公平和正义。律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业 必须以事实为根据、以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依 法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。
      • 全国律协于 2014 年专门出台了《律师职业道德基本准则》，主要包括以下六方面内容： 一是忠诚。律师应当坚定中国特色社会主义理想信念，坚持中国特色社会主义律师制度的本 质属性，拥护党的领导，拥护社会主义制度，自觉维护宪法和法律尊严。二是为民。律师应 当始终把执业为民作为根本宗旨，全心全意为人民群众服务，通过执业活动努力维护人民群 众的根本利益，维护公民、法人和其他组织的合法权益。认真履行法律援助义务，积极参加 社会公益活动，自觉承担社会责任。三是法治。律师应当坚定法治信仰，牢固树立法治意识， 模范遵守宪法和法律，切实维护宪法和法律尊严。在执业中坚持以事实为根据，以法律为准 绳，严格依法履责，尊重司法权威，遵守诉讼规则和法庭纪律，与司法人员建立良性互动关 系，维护法律正确实施，促进司法公正。四是正义。律师应当把维护公平正义作为核心价值 追求，为当事人提供勤勉尽责、优质高效的法律服务，努力维护当事人合法权益。引导当事 人依法理性维权，维护社会大局稳定。依法充分履行辩护或代理职责，促进案件依法、公正 解决。五是诚信。律师应当牢固树立诚信意识，自觉遵守执业行为规范，在执业中恪尽职守、 诚实守信、勤勉尽责、严格自律。积极履行合同约定义务和法定义务，维护委托人合法权益，保守在执业活动中知悉的国家机密、商业秘密和个人隐私。六是敬业。律师应当热爱律师职 业，珍惜律师荣誉，树立正确的执业理念，不断提高专业素质和执业水平，注重陶冶个人品 行和道德情操，忠于职守，爱岗敬业，尊重同行，维护律师的个人声誉和律师行业形象。
  • 法律解释
    • 法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。
    • 特点
      • 解释循环有取向，具体案件有对象
      • 1.法律解释的对象是法律规定。法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即 制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨。
      • 2.法律解释与具体案件密切相关。法律解释往往由等待处理的案件所引起，法律解释需 要将条文与案件事实结合起来进行
      • 3.法律解释具有一定的价值取向性。法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过 程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。
      • 4.法律解释受解释学循环的制约。解释学循环是解释学中的一个中心问题，它是指整体 只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解来实现。
    • 必要性
      • 法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的，它有助于解决法律 实施中原则性与灵活性、一般与具体的矛盾，是完备立法的需要。
      • 解释缺憾概抽象，普及理解稳发矛
      • 1.由于法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定。
      • 2.由于人们在认识能力、认识水平上以及利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中一些专门术语有不同的理解。
      • 3.对于立法缺憾，需要通过法律解释改正、弥补。
      • 4.通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。
      • 5.通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。
    • 分类
      • 法律解释根据解释主体和解释效力的不同区分，可以分为正式解释与非正式解释两种。 是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。正式解释，通常也叫法定解 释，有时也称有权解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具 有法律上约束力的解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法解释、司法 解释和行政解释三种。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织 对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，一般不被作为 法律实施的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及 法律发展方面仍然有着很重要的意义。
      • 根据解释尺度的不同，法律解释可以分为限制解释、扩充解释与字面解释三种。限制解 释是指在法律条文的字面含义明显比立法原意广时，为贯彻立法意图，反映社会发展的实际 需要，而作出比字面含义窄的解释。扩充解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄 时，作出比字面含义广的解释。在我国，扩充解释不能任意扩大法律的内容，因此，它始终必须以立法意图、目的和法律原则为基础。字面解释是指严格按照法律条文字面的通常含义 解释法律，既不缩小，也不扩大。
    • 法律解释方法
      • 法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。对于法 律解释的方法，大陆法系国家和普通法法系国家的概括和表述是有所不同的，国内学者以往 的概括也多有不同。法律解释的方法大体上可概括为文义解释、历史解释、体系解释、目的 解释等方法。这些方法有时是综合使用的。
      • 文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释，是指严格遵循法律规范的字面含义的 一种以尊重立法者意志为特征的解释。这种解释按照法律条文的语言表述的字义、语法和通 用的表达方式以及逻辑规律进行解释，目的在于使人们正确理解法律规范的含义和立法语言 的含义。这种解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是 否公正、合理。
      • 历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通 过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。进行历史 解释的目的，主要是探求某一法律概念如何被接受到法条中来，立法者是基于哪些价值作出 的决定。
      • 系统解释，又称体系解释，是指通过分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门 中的地位和作用，来揭示其内容和含义。这种解释之所以必要，是因为每一个法律规范都是 统一的法的整体的一部分，也是某一法律部门的一部分。它是在与相关法律规范的相互配合 下发挥作用的。因此，要正确了解和适用某一法律规范，就必须同其他法律规范联系起来理 解，以便更好地了解它的真实内容和含义。
      • 目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里所讲的目的不仅可以指原先制定 该法律时的目的，也可以是探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。按照这种方法，在解释法律时应当首先了解立法机关在 制定法律时所希望达到的目的，然后以这个目的或这些目的为指导，去说明法律的含义，尽 量使有关目的得以实现。如果由于社会关系发展变化，原先的立法目的不能适应新的社会形 势的需要，解释者可以通过这种解释方法，根据需要确定该法律的新的目的。
      • 其他解释方法还有：
        • 社会学解释，是指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律 规范的社会目的和社会效益进行解释，以更深刻地理解法律的社会内容和利益所在，适应社 会的发展变化，使法律适用符合社会政策。
        • 比较法解释，是指通过比较外国的立法和判例及其原则、经验和效果，对本国法律进行 解释。其不仅有助于在法的适用中准确理解立法原意，同时有助于弥补法律漏洞
    • 立法解释的任务
      • 1.阐明法律实施中产生的疑义。对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明，或 者规定本身虽然清楚、明确，但实施法律的人不了解立法者的立法精神，因此需要立法解释 的
      • 2.适应社会发展，赋予法律规定以新含义。在没有对原法律进行修改、补充、废止之前， 通过赋予法律规定新含义的方法补充法律
      • 3.解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。一方面，当出现法条冲突，而不能用法条竞 合的一般规则来解释时，需要全国人民代表大会常务委员会进行立法解释；另一方面，如果 最高检和最高法的司法解释发生冲突的，应当报请全国人大常委会作出最终解释
    • 司法解释的基本作用
      • 司法解释的基本作用是为司法机关适用法律审理案件提供说明。这种作用具体表现为:
      • 1.对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体内容。
      • 2.通过法律解释适应变化了的新的社会情况。法律调整应当与社会现实相协调，应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义，作出适合社会发展的评价。
      • 3.对适用法律中的疑问进行统一的解释。一种情况是在适用法律过程中对具体法律条文理解不一致，通过解释，统一认识，正确司法；另一种情况是为统一审理标准，针对某一类案件、某一问题或某一具体个案，就如何理解和执行法律规定而作出的统一解释。
      • 4.对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件，确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。
      • 5.通过解释活动，弥补立法的不足。
    • 适用行政解释的两种情况
      • 行政解释指由国家最高行政机关，即国务院及其主管部门对有关法律和法规进行的解 释。它包括两种情况：一种是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所 作的解释，另一种是国务院及其主管部门在行使职权时对自己制定的法规进行的解释。有权 进行行政解释的机关包括制定行政法规的国务院以及制定行政规章的各部委。为了保证国家 法制的统一，行政解释不得与宪法和法律相抵触。全国人大常委会有权撤销国务院及其主管 部门违反宪法和法律的解释
  • 法律推理与论证
    • 法律推理
      • 法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适 用提供正当理由的一种逻辑思维活动
      • 特征
        • 1.法律推理是法律运用中的一种思维活动。它不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择，而且还需要将这种抽象的法律规范应用于具体案件之中。
        • 2.法律推理以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提。
        • 3.法律推理运用多种科学的方法和规则进行。其中除了最基本的逻辑推理方法外，还需要应用一些非逻辑的分析和论证，比如价值分析判断等。
        • 4.法律推理的目的是为法律提供正当理由。
        • 5.法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系。
      • 方式
        • 法律推理的方法有两大类：一是形式逻辑方法，二是辩证逻辑方法。法律推理按照这两 种方法可以分为形式推理和实质推理两大类
        • 形式推理又称分析推理，它是指运用演绎推理、归纳推理和类比推理解决法律问题的方 法。
        • 演绎推理又可以称为三段论推理，它是从一般郅特殊的推理形式，即从一般的知识推出 特殊知识的推理活动。它是一种必然性推理。在成文法国家，这是一种主要的法律推理方式。 在法律推理过程中，演绎推理的特点是，法院有可以适用的法律规则或原则（大前提），也 有通过审理确定的、可以归人该规则或原则的案件事实（小前提），由此法院可以作出一个 确定的判决（结论）。
        • 归纳推理是从特殊到一般的推理，即从个别知识推出一般知识的推理活动。它是一种或 然性推理。在法律推理中，归纳推理是在没有现成的对号人座的法律规则或原则的情况下， 法院从以往判例中总结出法律规则或原则的活动。它主要适用于判例法国家。由于归纳推理 意味着确立新的规则，因此这实际上是一种立法活动。
        • 类比推理是一种从个别到个别的推理，它是根据两类对象的某些属性的相似性推出它们 在另一些属性方面也具有相似性的推理活动，也是一种或然推理。在法律推理中，法院有时 可以在确定两个案件的事实存在相似性的情况下，推定两个案件适用的法律以及判决结果也 应相似。这就是所谓的“类似案件，类似处理”。在判例法国家，这是一种基本的法律推理 方法。
        • 实质推理又称辩证推理，它是指这样一种情形：当作为推理前提的是两个或两个以上的 相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维，从中选择出最佳的命题，以解决法律问题。辩证 推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。辩证推理是法官对法律 或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上，而绝不应该是从法官的主观想象中得出结论
    • 法律论证
      • 法律论证，主要是指在司法过程中对判决理由的正当性、合法性或合理性进行论证，即 在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实、得出结论的思维过程。
      • 其正当性标准有：
        • 1.内容的融贯性。所谓融贯，是指法律体系本身的价值与事实、整体与部分、规则与原 则、原理与精神的系统性、连贯性和一致性，以及法律体系与外部社会之问的内外融贯。
        • 2.程序的合理性。法律论证理论建立在对结论的非绝对性、非唯一性认知上，论证过程 的合理、公正决定着结论的正当性。因此，应建立相应的程序标准。
        • 3.依据的客观性和逻辑有效性。法律论证不是完全主观和随意的主张，而是必须依据基 本的法律和社会规范以及合理的逻辑规则达成。
        • 4.结论的可接受性。法律论证的结果是否正当、合理，取决于其说服力，即能否被决策 者和公众认同和接受。特别是超越既有法律的论证结论，必须具有非常正当的合理性，符合 社会绝大多数公众的利益、价值观或具有人权、公共利益等正当性，否则就可能造成对法治 本身的破坏
• 第十章 法律关系
  • 法律关系
    • 法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系是法律关系
    • 特征
      • 法律关系权义意志依法立，规范社会实现合法系
      • 1、法律关系是依法建立的社会关系
        • (1)法律规范是法律关系产生的前提。
        • (2)法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
        • (3)法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中得到的具体贯彻。
        • (4)法律关系是人与人之间符合法律规范的社会关系。
      • 2、法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系
        • (1)法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现。
        • (2)法律关系参加者的意志对于法律关系的建立和实现也有着重要的作用。
        • (3)承认法律关系的意志性，并不能否认它的客观性。
      • 3、法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。
    • 分类
      • 1.基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律美系，这是按法律关系所体现的社会内容的 性质所作的分类。
      • 2.平权型法律关系与隶属型法律关系，这是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作 的分类。
      • 3.绝对法律关系与相对法律关系，这是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类。
      • 4.根据法律关系产生的依据、作用和实现规范的内容不同，还可以将法律关系分为调整 性法律关系与保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为产生的、发挥法的调 整作用的法律关系，所实现的是法律规范逻辑结构中的行为模式的内容。保护性法律关系是 由于违法行为而产生的、旨在恢复破坏的权利和秩序的法律关系。
  • 法律关系的构成要素
    • 构成要素
      • 1.法律关系的主体。法律关系的主体是指法律关系的参加者，即法律关系中权利的享 有者和义务的承担者。法律关系的主体具有法律性和社会性。法律关系主体的法律性是指 法律关系主体是由法律规范所规定的，不在法律规定的范围内，不得任意参加法律关系， 成为法律关系的主体。
        • 权力和权利的区别
          • 职权权限利不同，主体自由强制中
          • 1.在我国现行宪法中，对中央国家机关使用职权一词，对地方国家机关使用权限一词， 对公民则使用权利一词。
          • 2.权利主体一般是公民与法人和其他社会组织，权力主体则只能是被授予权力的国家机 关及其特定的工作人员。
          • 3.权利和权力的自由度不同。权利主体对其享有的某些权利是可以转让或放弃的，职权 不能放弃、不可让与。
          • 4.权力的强制性是直接的，权利的强制性则是以权力为中介的，是间接的。
      • 2.法律关系的内容。法律意义上的权利一词最早来源于罗马法。从形式意义上讲，法 律权利的一般含义是，国家通过法律赋予法律关系主体可以自主决定做出某种行为的能力 或资格。法律意义上的权利与其他性质上权利的主要区别在于，它是体现国家意志的法律、法规所承认和保护的。权利和法一样受着社会经济关系的制约，权利永远不能超出社会的 经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。法律义务是指国家通过法律对法律关系 主体的行为作出的限制和约束。包括作为的义务和不作为的义务。法律权利和法律义务是 一对表征法律主体关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴
        • 法律权利与法律义务的关系
          • 1.法律权利是作为法律关系主体即权利主体或享有权利人，依法具有自己这样行为或不 这样行为，或要求他人这样或不这样行为的能力或资格。法律义务是指作为法律关系主体即 义务主体或承担义务人依法应这样或不这样行为的限制和约束。
          • 2.法律权利和法律义务是一对表征法律主体关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基 本的范畴。义务是权利的关联词或对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权 利，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，二者互为目的，互为手段。
          • 3.从本质上看，权利是指法律所保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求 权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。权利的实现离不开义务的履行， 它反映着主体在社会关系中独立自主和相互协作的关系的状态。但是，由于社会分工和利益 资源的制约，每个人自身利益的实现和满足又离不开他人的协作和帮助，每个人必须为社会 承担一定的责任，这就构成了义务概念存在的客观基础
      • 3.法律关系的客体。法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。 它是构成法律关系的要素之一。
        • 物理意义上的物要成为法律关系的客体的条件
          • 客体认可控独济
          • 1.应得到法律的认可。
          • 2.应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物不能成为法律关系客体。
          • 3.能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。
          • 4.须具有独立性。不可分离之物(如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗)一般不能脱离主物，故能单独作为法律关系客体存在。
        • 人身利益需要注意的点
          • 1.活人的整个身体不得视为法律上的“物”，不得成为物权、债权和继承权的客体。
          • 2.行为人对自己人身的利用不得违反法律的规定或进行有伤风化的活动。
          • 3.对他人的人身行使权利，需要把握一定的界限，禁止对他人的人身非法强行行使权利。
          • 4.人身的组成部分，即各个人体器官，在与人体相分离之后，视为法律上的“物”，在与人体未分离之前或进入他人的人体以后，视为人身
        • 智力成果改为精神产品
  • 法律关系产生、变更与消灭的条件
    • 法律关系产生、变更与消灭的条件
      • 法律关系的产生、变更和消灭称为法律关系的演变。由于社会生活本身是不断变化的， 法律关系也就不能不具有某种流动性，每一法律关系自产生后都可能在一定条件下趋于变更 或消灭。法律关系的产生指的是在主体之间出现了权利、义务关系；法律关系的变更指的是 法律关系的主体、客体或内容中的任何一项发生了变化；法律关系的消灭指的是主体间权利 义务关系完全终止。
      • 法律关系的产生、变更与消灭不是随意的，必须符合两方面的条件：
        • 一是抽象的条件，即法律规范的存在，这是法律关系形成、变更与消灭的前提和依据。
        • 二是具体的条件，即法律事实的存在，也就是法律规范中假定部分所规定的各种情况， 一旦这种情况出现，法律规范中有关权利和义务的规定以及有关行为法律后果的规定就发挥 作用，从而使一定的法律关系产生、变更或消灭。
    • 法律事实的含义和分类
      • 法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。按照法律事实是 否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为。
      • 1.法律事件，是法律规范规定的、与当事人意志无关的，且能够引起法律关系产生、变 更或消灭的客观事实。根据事件是否由人们的行为而引起可以划分为绝对事件和相对事件。 绝对事件不是由人们的行为而是由某种自然原因引起的，例如人的出生和自然死亡、时间的 流逝等自发性质的现象。相对事件是由人们的行为引起的，但它的出现在该法律关系中并不 以权利主体意志为转移。
      • 2.从法律关系的角度看，法律行为指的是与当事人意志有关的，能够引起法律关系产生、 变更或消灭的作为和不作为。当事人既无故意又无过失，而是由于不可抗力或不可预见的原 因而引起的某种法律后果的活动，在法律上不被视为行为，而被归入意外事件
• 第十一章 法律责任和法律制裁
  • 法律责任
    • 法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的 法律后果。法律责任包括刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。
    • 种类
      • 刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性 法律后果。它是犯罪人向国家所负的一种法律责任，追究刑事责任的唯一法律依据是刑事法 律。刑事责任是一种惩罚性的责任，是所有法律责任中最严厉的一种。刑事责任通常由个人 承担，也有一些刑事责任由法人或组织承担。
      • 民事责任是指行为人由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责 任。民事责任主要是一种救济责任，其功能主要在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人 的损失。当然，民事责任也具有惩罚的功能。民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的 责任，在法律允许的情况下，民事责任可以由当事人协商解决。民事责任可以分为违约责任 和侵权责任。
      • 行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。承担行政责任的 主体是行政主体和行政相对人。产生行政责任的原因是行为人的行政违法行为或法律法规的 规定。与刑事责任和民事责任相比，行政责任的承担方式较为多样化，可以是行为责任、精 神责任、财产责任，甚至还可以是人身责任。这些责任方式共同执行着行政责任惩罚、救济 和预防的功能。
      • 违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章与宪法规定相抵触，或有 关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动，而产生的法律责任。违宪责 任产生的原因是违宪行为。
    • 构成要件
      • 法律责任主关系，行为结果主观错
      • 法律责任的构成要件是指承担法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国 家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。主要有
      • 1.责任主体是指承担法律责任的主体。责任主体必须具有法定责任能力。
      • 2.违法行为是指违反法律规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称。
      • 3.损害结果是指由于违法行为所导致的损失和伤害的事实，包括人身、财产和精神方面的损失和伤害。
      • 4.因果关系即违法行为与损害结果之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。法律归责原则上要求证明违法行为与损害结果之间的因果关系。
      • 5.主观过错是指行为主体的主观故意和主观过失。
    • 归责原则
      • 在我国，归责的原则主要包括责任法定原则、因果关系原则、责任与处罚相称原则、责 任自负原则等
      • 1.责任法定原则，是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包 括在法律规范的逻辑结构之中，当出现违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性 质、责任范围、责任方式追究行为人的责任
      • 2.因果关系原则，是指在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害或损害结 果之间的因果关系；其次应当确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果关系； 应当还区分这种因果关系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。
      • 3.责任与处罚相称原则，是指法律公正精神在法律责任归结上的具体表现。其含义是指， 法律责任的性质与违法行为性质应当相适应，法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害 或者损害相适应，法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应
      • 4.责任自负原则，是指违法行为人应当对自己的违法行为负责，不能让没有违法行为的 人承担法律责任，在某些特殊情况下，也产生责任转承问题，比如监护人的替代责任
    • 免责的条件
      • 免责，也称法律责任的减轻和免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免 除。免责以法律责任的存在为前提，正当防卫没有法律责任，不是免责条件。
      • 1.时效免责，指违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任，如果没 有法律的特别规定，违反法律的行为超过一定的期限将不再被追究法律责任，法律责任因时 间流逝而消失
      • 2.不诉免责，即所谓“告诉才处理”“不告不理”。不告不理意味着当事人不告，国家就不 会把法律责任归结于违法者，亦即意味着违法者实际上被免除了法律责任。
      • 3.自首立功免责，对那些违法之后有自首或立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。
      • 4.有效补救免责，指对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采 取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任
      • 5.自助免责，指对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。
  • 法律制裁与法律责任的关系
    • 法律制裁是由特定的国家机关对违法者（或违约者）依其所应承担的法律责任而实施的 强制性惩罚措施。根据违法行为、违约行为和法律责任的性质不同，法律制裁可以分为刑事制裁、民事 制裁、行政制裁和违宪制裁。
    • 法律责任与法律制裁具有密切关系。法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。应承担 法律责任是实施和接受法律制裁的前提，法律制裁是具体承担法律责任的结果或体现。法律 责任与法律制裁又有明显的区别。法律责任并不等于法律制裁，有法律责任并不一定就有法 律制裁
  • 法律制裁
    • 种类
      • 刑事制裁是司法机关对于犯罪者根据其所应承担的刑事责任而确定和实施的强制性惩 罚措施。刑事制裁以刑罚为主，承担刑事责任的主体既可以是公民，也可以是法人或其他组 织。根据我国刑法的规定，刑罚分为主刑和附加刑两类。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、 无期徒刑、死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产等。刑罚是一种最严厉的法律 制裁
      • 民事制裁是由法院确定并实施的，对民事责任主体依其所应承担的民事责任而给予的强 制性惩罚措施。我国现行民事制裁的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财 产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉、赔礼道 歉。这些方式可以单独适用，也可以合并适用。我国人民法院审理民事案件，除适用以上制裁方式外，还可以对违法者予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得 等。民事制裁在制裁目的、制裁程序和制裁方式上不同于刑事制裁。民事制裁是以财产关系 为核心的、适用范围最为广泛的法律制裁形式。
      • 行政制裁是指国家行政机关对行政违法者实施的强制性惩罚措施。根据行政违法的社会 危害程度、实施制裁的方式等不同，行政制裁又可分为行政处分和行政处罚两种。行政处分 是国家行政机关或其他组织依照行政隶属关系，对于违法失职的国家公务员或所属人员实施 的惩罚措施，主要有警告、记过、记大过、降级、降职、开除等形式。行政处罚是由特定机 关对违反行政法规的公民或社会组织实施的惩罚措施，其处罚方式主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销营业执照、暂扣或吊销许可证、行政拘留等。其中，限制人身自由的处 罚，只能由法律设定。
      • 违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。在我国，监督宪法实施的全国人民代表 大会及其常务委员会是行使违宪制裁权的机关。承担宪法责任的主体主要是国家机关及其领 导干部。制裁措施有：撤销或改变同宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规，罢免违宪 的国家机关领导成员等。
• 第十二章 法治
  • 法治
    • 法治是一种治国方略，是依法办事的原则，是将国家权力的行使和社会成员的活动纳入 完备的法律规则系统。
    • 1.法治意指一种治国方略或社会调控方式。在这种意义上，法治的对立面是“人治”。法治是与人治对立的治国方略。
    • 2.法治意指依法办事的原则。法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本的意义是依法办事。
    • 3.法治意指良好的法律秩序。无论是作为治国方略，还是作为依法办事的原则，法治最终要表现为一种良好的法律秩序。
    • 4.法治代表某种包含特定价值规定性的社会生活方式。法治不是单纯的法律秩序，而是有特定价值基础和价值目标的法律秩序
    • 法治生活社会调，依法办事秩序好
  • 法治与法制的区别
    • 法制对人民主治，法治内容要实质
    • 1.法治不仅包括形式意义上的法律制度及其实施，更强调实质意义上的法律至上、权利 保障的内涵。而法制则侧重于形式意义上的法律制度及其实施。
    • 2.法治关注法律制度的内容，讲究“良法”之治，强调法律的至高权威和法律的公正性、 稳定性、普遍性、公开性和平等性，以及对权力的制约与对人权的保障。而法制则侧重于关 注法的规范性和有效性，要求严格依法办事，以实现立法者期待的法律程序，对法律本身的 内容和价值取向并无特殊的规定性。
    • 3.法治与人治相对立，法治要求“法律的统治”，将法律置于统治者的权力之上，要求 公共权利必须依法取得和行使，而法制与人治并不截然对立。
    • 4.法治的政治基础是民主政治，在没有民主和宪政的时代，不可能有真正的法治，而法 制问世先于法治，在没有民主和宪政的时候，就已经有法制
  • 法治与人治的区别
    • 法治是与人治对立的治国方略。这种对立在古代和近代史上，其内容和表现形式是不尽 相同的。近代以来，法治与人治的对立主要表现为主权在民与主权在君、法律与当权者个人 意志之间的对立。法治与人治的区别主要表现为：
    • 1.法治是民主政治，人治一般是君主专制或贵族政治；
    • 2.法治依据的是反映众人意志的法律，人治依据的是统治者个人或少数人的意志；
    • 3.当法律与当权者个人的意志发生冲突时，法治国家中的法律高于个人意志，而在人治国家中则相反。
  • 民主与法治的关系
    • 法治民主发展史，息息相关不可分
    • 1.法治与民主的区别
      • 民主与法治是现代文明政治制度的主要支柱，但民主与法治并不是天然统一的，在某种 意义上民主与法治之间也存在着矛盾。法治的前提是国家里没有一个最高的权威和力量，如 果有，只有作为妥协的法律是最高的权威。而民主的前提是国家中有一个最高权威：公意或 多数，而公意是可以随时变化的，如果法律沦为工具，法治就不可能真正实现。这是民主与 法治的根本区别。
    • 2.民主与法治的联系
      • (1)法治是一种以民主宪政为核心的政治法律制度，法治与民主息息相关，没有民主就 没有法治。作为一种政治法律制度，法治必须建立在民主基础上，民主化是实现法治的先决 条件。
      • (2)从民主的发展史来看，民主理念要在国家统治中得到实现，离不开法治。法治用程 序保障了民主制的正常运行，法治的确立有助于培养与民主相适应的思想和道德；法治将民 主制度化、法律化，为民主创造一个可操作的、稳定的运行和发展空间。
      • (3)在法治社会中，民主是法治不可分割的一部分，法治支持民主，民主也兼容法治。 既不能抛开民主片面地强调法治，也不能脱离法治的轨道片面地强调民主。
  • 社会主义法治与民主的关系
    • 民法制度决质量，力量源泉促发展；法民当家确权利，重要武器确范围
    • 社会主义民主是社会主义法治的前提，社会主义法治是社会主义民主的保障，
    • 1.社会主义民主是社会主义法治的前提和基础：
      • （1）从民主作为一种国家制度来看，社会主义民主是社会主义法治的政治前提或基础；
      • （2）从民主作为一种公共决策方法和机制来看，社会主义民主决定着法的创制和质量；
      • （3）社会主义民主是社会主义法治的力量源泉；
      • （4）社会主义民主在促进社会主义法治发展方面也有重大作用。
    • 2.社会主义法治是社会主义民主的保障
      • （1）社会主义法治确认人民群众当家作主的地位，确认国家的基本民主体制及其活动原则的合法性；
      • （2）社会主义法治确认和保障广大人民群众享有广泛的民主权利和自由，为政治参与提供畅通的渠道；
      • （3）社会主义法治确认和规范社会主义民主的范围及其实现社会主义民主的程序和方式；
      • （4）社会主义法治是保卫社会主义民主的重要武器。
  • 法治的基本原则
    • 1.法律至上原则，指法律具有至高无上的地位与权威的法治原则，是法治区别与人治的根本标志，也是法治的首要条件和最基本的重要原则，其核心是宪法至上。
      • 法律至上是法治区别于人治的根本标志，也是法治的首要条件。法律至上原则是指法律 具有至高无上的地位与权威的法治原则，它是法治中最基本的重要原则，其中宪法至上是法 律至上原则的核心。不确立法律至上原则，即使法律完全建立在民主基础上，也仅是“纸上 的法律”，人权保障、法律面前人人平等、政府权力受制约等原则均无法实现。法律至上原 则意在强调法律在整个社会规范体系中具有至高无上的地位，其他任何社会规范都不能否定 法的效力或与法相冲突
    • 2.权利保障原则，主要包括尊重和保障人权、法律面前人人平等和权利与义务相一致。
      • 权利保障原则的内容主要包括国家尊重和保障人权、法律面前人人平等和权利与义务相 一致。
        • 一、国家尊重和保障人权
          • 从一定意义上说，法治的所有价值目标都可以归结为国家充分尊重和保障人权，促进公 民自由意识和能力的提高。对国家权力的法律限制本身就是对人权的有力保障。法律至上的 最终目标也是为人的权利和自由发展服务的。因此可以说，充分尊重和保障人权是法治的终 极性的目的价值。
        • 二、法律面前人人平等
          • 1.首先，法律面前人人平等是民主和法治的基本要求。法治原则首先要求法律适用上的 平等，即在执法和司法过程中，对一切公民权利和自由的平等保护，对一切主体义务的平等 要求，对违法行为平等地追究法律责任，不承认任何法外特权
          • 2.其次，法律面前人人平等还要求在立法上平等分配各种社会资源。
          • 3.平等意味着尊重社会主体的多元价值观和生活方式，消除歧视与偏见。
        • 三、权利与义务相一致
          • 1.法治原则要求在法的制定和实施过程中贯彻主体的权利与义务相一致原则。
          • 2.一方面，确认和保障主体的权利和自由是法治的根本目的；
          • 3.另一方面，权利和义务又具有一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，这是平等原则的必然要求。对国家权力而言，在资源分配上不能将权利只分配给一部分人，而 将义务分配给另一部分人；对社会主体而言，在行使权利时，也必须尊重他人和社会的相应 权利，不能只享有权利而不承担义务。
    • 3.权力制约原则，法治内在地要求对国家权力进行合理的分配和有效制约。
      • 法治内在地要求对国家权力进行合理的分配和有效的制约。权力如何分配和制约是法治 国家权力结构的基本问题。能否实现法治，也取决于国家权力结构中是否实行分配和制约。 之所以强调权力的分配和制约，是因为法治的目的就在于运用法律防止国家权力的专横、恣 意和腐败，保障公民的权利和自由。法治所强调的对国家权力进行制约，是权力之间的相互 制约。让权力之间互相监督，是维护法的权威、保证国家权力的执行者不违背法律的有力措 施。法治原则特别强调对国家行政权力的制约，要求严格依法行政。因为行政机关执掌着大 量日常公共生活的组织指挥权能，代表公权力，能够通过各种抽象和具体行政行为直接干预 公民和社会组织的活动，行政权力行使的广泛性、主动性和强制性、单方面性等都使得对行 政权的约束成为法治的重点。
    • 4.正当程序原则，主要是针对国家公权力而言的，即国家机关在行使权力时，应当按照公正的程序采取公正的方法进行。
      • 正当程序原则主要是针对国家公权力而言的，即国家机关在行使权力时，应当按照公正 的程序采取公正的方法进行。它强调程序正义，如个人不能作自己的法官、法官应听取双方当事人的意见等内容。正当程序原则的理论根据主要是自然公正原则。自然公正原则要求， 任何权力的行使都必须公正，对涉及当事人利益的事项作出裁判要听取当事人的意见，平等 地对待各方当事人，不偏袒任何一方。确立正当程序原则的法律最早源于英国，后来美国联 邦宪法修正案对“正当法律程序”作出了规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、 自由或财产。从此，奠定了正当法律程序原则在美国的宪法地位。在我国，随着全面依法治 国方略的确立和实施，正当程序原则正在被广泛地应用到立法、行政、司法等社会生活领域。
  • 社会主义法治
    • 1.社会主义法治的核心内容就是要实行依法治国。
    • 2.依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和 形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐 步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因 领导人看法和注意力的改变而改变。
    • 3.依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要， 是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。
  • 社会主义法治理念
    • 当代中国社会主义法治理念是马克思主义关于国家与法的理论同中国国情和现代化建 设实际相结合的产物，是中国社会主义民主与法治实践经验的总结，是党的领导、人民当家 做主、依法治国思想的统一体。其核心本质是广泛的人民性。
    • 基本特征
      • 1.鲜明的政治性和时代性；
      • 2.系统的科学性和合理性；
      • 3.真正的开放性和可实证性。
    • 社会主义法治理念的基本内容：
      • 1.依法治国是社会主义法治的核心内容。
      • 2.执法为民是社会主义法治的本质要求。这是党全心全意为人民服务的根本宗旨和立党为公、执政为民的执政理念在政法工作上的体现。
      • 3.公平正义是社会主义法治的价值追求。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。
      • 4.服务大局是社会主义法治的重要使命。社会主义法治的重要使命就是保障和服务建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国这一根本目标。
      • 5.党的领导是社会主义法治的根本保证。
  • 法治思维
    • “法治思维”是指按照社会主义法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式， 它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施的认识过程，其内涵有：
    • 1.法治思维是规则思维。法律实质上是一种规则。法律规则具有明确性、稳定性和可预 测性，可以为人们提供基本的行为准绳。规则思维要求制定良好的法律，并贯彻它、遵守它。
    • 2.法治思维是平等思维。法律的一个重要价值取向便是平等，有权利平等、机会平等、 规则平等。任何人不得凌驾于法律之上，不得有法外特权。
    • 3.法治思维是权力受制约思维。权力受制约思维要求制定科学的制度机制，使权力得到 制约，使权力行使具有明确边界。依据法治思维，权力体制与机制必须保证权力在相互制约 前提下相互配合
    • 4.法治思维是程序思维。程序正义是实体正义的重要保证。程序思维要求分析问题特别 是处理问题按照法定程序进行。必须遵循规律，为公权力行使设立科学、合理的程序，并确 立违反程序的制裁性后果，从而防止破坏法定程序的行为
  • 全面依法治国的重要意义
    • 1.依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障。
    • 2.依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。
    • 3.依法治国事关我们党执政兴国、事关人民幸福安康、事关党和国家长治久安。
    • 4.依法治国也是全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦的必然要求。
    • 5.依法治国是全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度、提高党的执政能力和执政水平的必然要求。
  • 全面依法治国的总目标
    • 目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。即在中国共产党领导 下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体 系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法 规体系，坚持依法治国，依法执政，依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社 会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能 力现代化
  • 全面依法治国的基本原则
    • 1.坚持中国共产党的领导。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法 治最根本的保证。
    • 2.坚持人民主体地位。人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人 民当家作主的根本政治制度。
    • 3.坚持法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性。
    • 4.坚持依法治国和以德治国相结合。
    • 5.坚持从中国实际出发。必须从我国基本国情出发。
  • 全面依法治国的基本格局
    • 坚持中国特色社会主义法治道路，既要建成一套高效严密、统一协调的法治体系，更要 以此为前提，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能 力现代化，建成社会主义法治国家
    • 1.科学立法是法治的前提。立法要尊重客观规律，反映民意，切合实际，完善程序，符 合科学。
    • 2.严格执法是对行政机关的正当要求，是指行政机关应严格、严明和严肃地执行国家法 律
    • 3.公正司法是对司法机关的基本要求。司法是正义的最后防线，也是法治的生命线。
    • 4.全民守法是法治建设的基础工程，法治根系于社会大众对法律的信守和遵从。
    • 5.人才强法，加强法治队伍建设和法治人才培养。从法律大国向法治大国和法治强国的 发展是治国强国的强大保障，而法治人才则是其中的主体性力量。
  • 全面依法治国的基本途径
    • 1.坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进。
      • 依法治国、依法执政和依法行政是相互联系、相辅相成的关系，具有价值取向的一致性、 基本要求的统一性、运行机制的关联性。依法治国是全局、依法执政是核心、依法行政是关 键，三者缺一不可、不可偏废，应当通盘谋划、共同推进
      • 依法执政的基本内容，一是党领导立法，保证党的主张和意志通过法定程序上升为国家 意志；二是依照宪法和法律，党领导国家政权，运用国家政权，实现党的宗旨、目标和任务； 三是保证和支持行政机关依法严格执法、司法机关公正司法，确保民主的法律化、制度化； 四是带头遵守宪法法律，自觉维护宪法法律权威；五是通过依法执政的体制机制改革，自觉 提升运用法治思维和法治方式执政的意识和能力；六是依法保障和规范党的机关和党员干部 执掌和运用权力的行为，反对以言代法、以权废法、徇私枉法。
    • 2.坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设
      • 法治国家、法治政府和法治社会三者内在统一、相互融合、相互促进，共同成长为社会 主义法治国家。
      • （一）法治国家是全面依法治国的根本目标。法治国家是指依法赋予、运行和制约国家 权力、通过公正司法和严格执法来维护法律权威并实现人民权利的国家存在形式。一个成熟 的法治国家首先是依法治理的国家
        • （1）其一，法律之治是法治国家的第一要件
        • （2）其二，权力制约。依法制约公共权力。国家权力不是无限的，更不可主观任性地运行。相反，应当是有限的、分立的、受法律监督制约的。
        • （3）其三，注重程序。无论是司法过程、执法行为，还是政治决策与民主政治活动， 都应该有一整套程序规范引导，并固化为法律程序，获得全体组织和所有人的一体遵循。程 序是法治国家不同于人治国家的重要分水岭。
        • （4）其四，法律权威。法律与人尤其是领导者个人的权威比较是否具有至上性是人治 与法治的最根本区别。当法律权威高于领导者个人的权威时，便是法治，反之，便只会是人 治国家。
        • （5）其五，人权保障。坚持人民主体地位，以入民的基本权利和利益为最高价值追求， 是法治国家的生命力之所在。
        • （6）其六，良法善治。不仅要有完备的法律体系，更需要抛弃恶法、弘扬良法，用文 明进步的良善价值来主导和统帅法律规范；不仅要依法治理，更要构建法治先行、透明公开、 公平正义、以人为本、高效理性、权责统一的现代治理体系。依法进行良善治理的国家才是 真正的法治国家。
      • （二）法治政府是政府依据宪法法律设立、政府权力法定、政府决策和行为严格依据法 律程序进行并对其后果承担相应责任的政府
        • （1）法治政府是有限政府，其权力受到法律的界分和限定，不能超越法律的界限运行；
        • （2）法治政府是责任政府，有权必有责，有责必承担；
        • （3）法治政府是人民政府，以人的基本自由和权利为依归；
        • （4）法治政府是程序政府，一切重大决策和行动都必须通过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定；
        • （5）法治政府是阳光政府，实行信息公开，赋予社会大众广泛的知情权和参与权，以民主决策和民主监督来实现公开公正、保障政府的法治本色；
        • （6）法治政府是诚信政府，应当自觉维护法律权威、自觉履行职责、为政令畅通、政民和谐奠定基础。为此，《决定》指出：“加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公 正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。”
      • （三）法治社会是社会依法治理、社会成员人人崇尚法治和信仰法治、社会组织依法自 治、社会秩序在法治下和谐稳定的社会。社会是人与人之间相互关系的总和，法治社会是与 法治国家相互关联、相辅相成的。没有法治社会，便没有法治国家。因此，全面依法治国， 必须推进法治社会建设。
        • （1）第一，全社会树立法治意识。法律的权威来自人民的内心拥护和真诚信仰。通过法治 宣传教育，弘扬社会主义法治精神、建设社会主义法治文化，使全体人民自觉依法行使权利、 履行义务、承担社会和家庭责任。
        • （2）第二，社会组织多层次多领域依法治理。坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头 治理，提高社会治理法治化水平，支持各类社会主体自我约束、自我管理。
        • （3）第三，党和国家依据宪法法律治理社会。
  • 中国特色社会主义法治体系
    • 1.形成完备、良善的法律规范体系。健全宪法实施和监督制度；完善立法体制；深入推 进科学立法、民主立法；加强重点领域立法
    • 2.形成公正高效的法治实施体系。在行政领域必须做到：依法全面履行政府职能；健全 依法决策机制；深化行政执法体制改革；坚持严格规范公正文明执法；强化对行政权力的制 约和监督；全面推进政务公开。在司法领域必须做到：完善确保依法独立公正行使审判权和 检察权；优化司法职权配置；推进严格司法；保障人民群众参与司法；加强人权司法保障。
    • 3.形成科学严密的法治监督体系。特别是要强化对行政权力的制约和监督，通过加强党内监督、人大监督、民主监督、监察监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度的建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。同时，加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点。要完善政府内部监督机制，建立常态化监督制度。完善纠错问责机制，健全责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、罢免等问责方式和程序。逐步完善监察体制机制，完善监督主体、范围、程序与责任，有效发挥监察机关对权力运行的监督作用
    • 4.形成充分有力的法治保障体系。加强法治工作队伍建设；加强和改进党对全面推进依 法治国的领导。
    • 5.形成完善的党内法规体系。这是党中央针对全面从严治党的新战略提出的全新主张， 也是依法治国与依规治党相结合的具体体现。党在新时期既要坚持全面依法治国与依法执 政，又要坚持全面从严治党，在从严治党问题上必须从源头上抓起，不断完善党内法规。
• 第十三章 法与社会
  • 法与社会的一般关系
    • 法与社会的相互作用
      • 第一，社会是法律产生与形成的基础。
      • 法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。 不同的社会就产生不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上， 法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。中国当前正处于一个社会迅速变革的时期， 这一伟大变革必然带来对于新法律制度的巨大需求。但是，法律也像上层建筑的其他组成部 分那样，并不仅仅消极地反映社会，而且还对社会具有强大的反作用，它要么表现为对社会 发展的促进作用，要么表现为对社会发展的阻碍作用。
      • 社会是法的基础，即社会是法赖以产生或形成的基础。如果相反，以法律为社会的基础， 那么，实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的 法律，把法律看成了永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律 也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。法律应该以社会为基础。法律应该是由一定的 物质生产方式所产生的社会共同的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。法的社会基 础的另外一层含义，就是制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础； 同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。总之，法以社会 为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一 致。
      • 第二，法律是社会关系的调整器。
      • 首先，法对社会的调整，是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立 和维护。在历史发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：即法律、道德和宗教。近代以 来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整 手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。其次，法对社会的调整还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道 德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。
      • 当然，法律不是万能的。首先，在某些社会关系领域，法律的控制不是唯一的手段，或 者说不是最佳的手段。如果强行以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚 至造成法律的暴政。历史上不乏此类教训。如“秦法繁于秋荼，而密于凝脂”，结果招致天 下仇怨。其次，我们还应当看到：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”当然，一个社会的 不同地区、不同阶层的人对不同的法律认知程度及使用能力参差不齐，必定会使法律在不同 地区、不同阶层中有着不同的实施效果。所以，普及法律知识，提髙全民法律意识，其意义 绝不仅仅在于号召民众守法，更重要的还在于教育民众“用法”。只有人人都善于使用法律， 法律的作用才能得以充分发挥。
    • 法与社会发展
      • 法律助推五大社会发展理念，体现和保障创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。
      • 1.依法实施创新驱动发展战略。把创新摆在第一位，是因为创新是引领发展的第一动力。 发展动力决定发展速度、效能、可持续性。
      • 2.依法增强社会发展的整体协调性。重视并善于运用唯物辩证法来认识和探索人类社会 发展中的矛盾运动规律。比如，马克思把社会再生产分为生产资料生产和消费资料生产两大 部类，认为两大部类之间必须保持一定比例关系才能保证社会再生产顺利实现。
      • 3.依法推进人与自然和谐共生的绿色发展观。人类发展活动必须尊重自然、顺应自然、 保护自然，否则就会遭到大自然的报复，这个规律谁也无法抗拒。
      • 4.依法形成对外开放的发展新体制。一个国家能不能富强，一个民族能不能振兴，最重 要的就是看这个国家、这个民族能不能顺应时代潮流，掌握历史前进的主动权。
      • 5.依法践行以人民为中心的共享发展思想。体现了我们党全心全意为人民服务的根本宗 旨，体现了人民是推动发展的根本力量的唯物史观。这也符合人民主体地位的法律原则。
    • 社会治理的内涵
      • 党的十八大以来，党中央提出了一系列关于社会治理的新思想新理念。党的十八届四中全会提出，要“坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。”党的十九大提出，“打造共建共治共享的社会治理格局。加强社会治理制度建设，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。”那么，什么是社会治理？ 一般而言，社会治理是指政府、社会组织、企事业单位、社区以及个人等多种主体通过平等的合作、对话、协商、沟通等方式，依法对社会事务、社会组织和社会生活进行引导和规范，最终实现社会公共利益最大化的过程。 在当代中国，“社会治理”被认为是对“社会管理”的超越和升华。它是指在党的领导下，由政府主导，吸纳社会组织等多方面治理主体参与对社会公共事务依法治理的活动；是以实现和维护人民利益为核心，发挥多元治理主体的作用，针对国家治理中的社会问题，完善社会福利、保障改善民生，运用法治思维与法治方式化解社会矛盾，促进社会公平，推动社会有序发展的过程。因此，社会治理也被认为是新时代确立的一种以人民为中心的科学的法治化多元治理方式。
    • 和谐社会的内涵
      • 当代中国法治在建构和谐社会中的作用
        • 构建和社的作用，明正诚主安自然
        • 1.法对于社会主义民主的实现具有重要作用。社会主义民主是社会主义法治的前提和基 础，社会主义法治是社会主义民主的体现和保障。
        • 2.法通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系。在民主基础上达成关 于公平正义的共识，将其制定为法律，确定利益主体和利益范围，指导利益分配，协调利益 关系
        • 3.法可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境。诚信友爱是和谐社会的基本要求之 一。
        • 4.法为激发主体的活力创造制度条件。社会进步的动力源于每一个主体的创造力的发 挥，而自由是发挥创造力的基本条件
        • 5.法为维护社会的安定和有序提供有力保障。秩序是社会的基础价值之一。任何社会都 需要安定和秩序，没有安定和秩序，社会共同体就无法存在，更无法正常运转。
        • 6.法协调人与自然的关系，为经济发展和自然环境的和谐提供制度支持
      • 当代中国社会主义法在社会治理中的作用
        • 1.法制的统一、尊严和权威，是实现社会治理、发挥法治作用的前提和保障。改革开放 以来，我国积极推动社会主义法治建设，法治在国家治理和社会管理中的作用越来越突显。 但必须看到，我国法制的统一、尊严和权威方面仍然面临着一些不容忽视的突出问题：有的 公职人员目无法纪、徇私枉法、以权压法、以言代法，有些地方和部门有法不依、执法不严、 违法不究，一些公民还没有完全树立社会主义法治理念等。这些问题的存在，不仅破坏了社 会主义法制的统一，也严重损害了法制的尊严与权威。
        • 2.加强宪法和法律实施，有助于实现社会治理。我国已经形成了中国特色社会主义法律 体系，总体上解决了无法可依的问题，加强宪法和法律的实施显得更为重要和紧迫。加强宪 法和法律的实施，关键是要坚持法律面前一律平等的原则，彻底消除封建社会“刑不上大夫” 等特权思想和现象，使宪法和法律真正成为全社会一体遵循的行为规范。“任何组织和个人 都必须在宪法和法律范围内活动，任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为 准则，依照宪法和法律行使权利或权力，履行义务或职责。
        • 3.深化司法体制改革，确保司法公正，有助于实现社会治理。司法是公平正义的最后一 道防线，如果司法防线出现漏洞，则社会公平正义就得不到保障，直接打击人民对司法的信 心，影响法制的尊严和权威。确保司法公正，必须深化司法体制改革，建设公正高效权威的 社会主义司法制度。要按照公正司法和严格执法的要求，完善司法的机构设置、职权划分和 管理制度，从制度上确保审判机关和检察机关依法独立公正行使审判权和检察权。要改革和 完善司法工作机制，提高司法效率，克服官僚主义和工作拖延推诿，严格依照法定期限办事办案，及时有效地为群众办实事、解难事，促进又好又快地实现社会公平正义。要加强对司 法机关和工作人员的监督，坚决克服司法领域中的知法犯法、徇私枉法等现象，最大限度杜 绝错判案件的发生。
        • 4.弘扬法治精神，有助于人们在社会治理中树立社会主义法治观念。法治观念是人们对 法治的尊崇和信仰，是建立法治社会、发挥法治作用的思想基础。我国有着几千年的专制传 统，旧中国留给我们的封建专制传统比较多，民主法制传统很少。这决定了要在全社会牢固 树立社会主义法治观念，绝不是一件轻而易举的事，远比建立一套司法制度、颁布一套法律 体系要困难得多，而是一项具有长期性、战略性和基础性意义的系统工程。要大力弘扬法治 精神，把法治观念体现到经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态文明建设等各个 领域，融入到人民群众生活的各个方面。
        • 社会治理统尊权，加宪深改弘
        • 改：
          • 中国社会主义法在社会治理中有着不可替代的地位。在进行经济建设的同时，必须同时加强社会主义法治建设。随着科技创新涌现、自我意识加强、社会物质增长，社会治理必须要有一个体现人民群众共同利益，且可保证社会平等公正，维护个体利益及社会秩序的规则。社会主义法治作为一种“规则之治”，其使命就是处理好社会中各种错综复杂的利益关系，解决好各种可能出现的社会冲突和矛盾。
          • 第一，从经济与社会发展的角度看，社会主义法是解决社会复杂矛盾、维护社会稳定的利器。经济不断发展，会导致贫富差距加大等一系列社会问题，导致各种利益关系矛盾凸显，要化解这些矛盾，最好的解决方式就是将这些问题纳入法治轨道。唯有用法治的方式来实现公正、维护正义，使社会矛盾化解，才能从根本上防止严重的社会问题出现，实现长治久安。
          • 第二，从政治运行角度看，社会主义法是政治权力认可并制定的行为规则。没有法律制度，庞大而复杂的国家机器就无法准确高效地运转。在我国，只有坚持党的领导，才能保证国家沿着社会主义法治方向前进，才能使各项方针政策符合广大人民群众的根本利益。社会主义法治是党通过领导国家的立法、司法、行政机关，制定、贯彻、落实良法，将人民的意志集合为国家意志，并运用国家的强制力加以实施。党的领导是社会主义法治的一个突出特点，党在对社会主义法治的领导中，主要体现为思想领导、政治领导、组织领导。构建社会主义法治社会，最根本的是要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。
          • 第三，从社会治理和法治本质看，执法为民是社会主义法治的本质要求。执法是行使公权力的行为；为民是维护广大人民群众根本利益的目标。法治作为一种社会治理形式，其最根本的目的就是使公民的权利得到实现。执法为民作为一个法治概念，表明了中国共产党的宗旨就是全心全意为人民服务，一切为了人民。执法为民是法治精神的具体实施，为了人民，依靠人民，这也是社会治理永远不变的宗旨和实质。
          • 第四，从价值追求看，社会主义法坚定不移地追求社会公平正义。法律面前人人平等，是法治国家的一条基本准则，公平正义是社会主义法治的价值追求。实现公平正义，首先要从程序正义来实现，也就是司法过程的公正，它是从立法公正通往现实公正的路径。公平与效率，是司法制度追求的两种价值，诉讼公正与诉讼效率作为司法的价值追求，当二者难以兼得时，必须将实现公正作为优先选项，唯有在实现公正的前提下，高效方能体现出它的意义。
          • 第五，从公众参与看，社会主义法广泛引导社会参与。要适应全面深化改革的新形势、新任务、新要求，厘清社会权力边界，科学界定政府、社会组织、社区居民在社会治理中的权利和义务；规范政府的社会管理权力，提升社会组织、社区居民参与社会治理的地位、权利，完善其法定程序，实现政府社会治理权责体系的明晰化、科学化和法治化。加快培育社会组织，完善政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织制度，充分发挥社会组织在公共事务管理和公共服务领域的主体作用。提升社会组织的治理效能，激发社会活力，形成政府与社会合作共治的新格局
          • 第六，从法治德治角度看，社会主义法与道德相互支撑。传统法律大多最初是由道德衍生出来的，制定的法律是否是善法良法是法治的关键所在。法治若没有德治支持，就没有根基。一方面，在立法中明确政府的社会治理责任，实现社会治理权责关系明晰化，提升治理效能，激发社会活力；另一方面，建设法治的同时不能忽视中国的道德传统，要从中国的道德文化中发掘出与法治相适应的文化因素，进一步完善现有的法治模式。
          • 总之，依法治国作为治国理政的基本方式，在推进国家治理体系和治理能力现代化中具有基础性地位和作用。在社会治理过程中，通过推进国家与社会治理法治化，保障宪法和法律认真贯彻落实，让一切劳动、知识、技术、资本管理的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平地惠及全体人民，使法治现代化成为全面实现建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国的根本保障。
  • 法与经济
    • 法与经济基础的关系
      • 1.经济基础对法的决定作用
        • (1)经济基础决定法的性质。
        • (2)经济基础决定法的基本内容。
        • (3)经济基础的发展变化决定法的发展变化。
      • 2.法律对经济基础的反作用
        • (1)法律对经济基础具有选择和确认作用。
        • (2)法对经济基础具有加速或延缓其发展的作用。
        • (3)法对经济基础具有保障和促进作用。
        • (4)法对生产关系的某些方面具有否定、阻碍或限制作用。
    • 法律对社会主义市场经济的作用
      • 1.社会主义市场经济是主体独立的经济，市场主体的行为需要法律来规范，市场主体的 地位需要法律来确认和保障；
      • 2.市场经济关系是契约关系，现代市场经济运行过程中的各种活动，几乎都是通过契约 来实现的，契约关系是一种法的关系，具有法律约束力，也需要法律来确认和保障；
      • 3.市场经济是自由竞争、平等竞争的经济，法律就是竞争的规则
      • 4.市场经济的运行需要有正常的秩序，需要有正常的市场进入、市场交易秩序，这些都 离不开法律的作用；
      • 5.市场经济还是开放性经济，要求主权国家不仅要完善国内法律体系，而且要善于运用 国际法律、规则和惯例等；
      • 6.法律在社会主义市场经济宏观调控方面还发挥着重要作用，主要表现在对市场经济运 行的引导、促进、保障和必要的制约方面。
      • 主约自平正开观
    • 法与科技的关系
      • 1.科技对法的影响
        • (1)科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据。科学技术进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据。
        • (2)科学技术的发展扩展了法律调整的领域。在科学技术的研究发明和推广应用的实践活动中出现的大量新的社会关系需要法律规范的调整。
        • (3)科学技术的发展引起了有关的传统法律概念和原则的变化。
        • (4)科学技术的发展完善了法律调整机制，为立法和执法提供了新的技术和手段，对法的制定和实施产生重大影响。
        • (5)科学技术的发展也影响了法学教育、法制宣传和法学研究的方式和内容，促进其方式和内容的更新和发展。
      • 2.法对科技的作用
        • (1)法保证科学技术的顺利发展有良好的社会环境。
        • (2)法为组织科学技术活动提供必要的准则。法确认和保证科学技术发展在国家社会生活中的优先地位，确定国家科技发展战略，确立科技管理体制和科技运行机制。法在推动国际科学技术合作，促进科学技术成果的全球共享和高效能运用方面也有重要作用。
        • (3)法是鼓励科学技术发展的有效手段。法通过规定对公民的创造性劳动的保护和鼓励措施，如授予职称、荣誉称号和物资奖励等，激发人们为科技发展作出贡献的热情。
        • (4)科学技术本身具有两面性，法律也要防范其负面作用，如通过确立一些重要的科技伦理原则来规范科技行为。
  • 法与政治
    • 法与国家的关系
      • 1.国家是法律存在的政治基础
        • (1)国家是法的产生和发展直接的推动力之一。国家政权的建立是一个国家的法得以产生的政治前提；政权的稳固是法的发展的基本条件之一；政权职能和发展也推动了法的内容和作用的变化。
        • (2)国家权力是创制法的直接力量。国家权力是创制法的直接主体，借助于国家权力，立法能够最大限度地表达社会关系所决定的利益和意志。
        • (3)国家权力以其强制力参与和保障法的实现。在现代社会，法的实施和实现必须依靠国家权力的支持。
      • 2.法律也对国家权力起到支持和制约的作用
        • (1)法确认国家权力的合法性。国家权力需要借助合法性信念来巩固自身，而法律是确立现代国家权力合法性的最重要的方式之一。
        • (2)通过法组织和完善国家权力机构体系。
        • (3)通过法律制约和监督国家权力的运行。
        • (4)法有助于提高国家权力运行的效率。
    • 法与政治的关系
      • 1.政治对法的影响和制约作用
        • 一般认为，由于政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定 的政治活动相关，反映和服务于一定的政治，政治活动和政治关系的发展变化必然在一定程 度或意义上影响法律的内容或价值追求的发展变化。
      • 2.法对政治的确认和调整作用
        • (1)法与政治体制。政治体制指政治权力的结构形式和运行方式。在集权型权力结构中， 法的被需要还只是作为人治这种权力运行方式的点缀或辅助，而在分权型权力结构中，权力 的配置和行使都须以法为依据。
        • (2)法与政治功能。政治的基本功能是把不同的利益交融和冲突集中上升为政治关系， 对社会资源进行权威性分配和整合。法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，且 将利益和各种社会资源的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上 共同认同的性质，并因此具有形式上的正统性
        • (3)法与政治角色的行为。法对于国家机构、政治组织、利益集团等政治角色行为和活 动的程序性和规范性控制，以及 20 世纪初期开始的政党法治化趋势，都表明了法对重要政 治角色行为控制、调整的必然性和必要性
        • (4)法与政治运行和发展。政治运行的规范化，政治发展中政治生活的民主化(如政治过 程的透明、公民政治参与的途径等)和政治体系的完善化，离开法的运作都无从谈起。
    • 法与政策的关系
      • 政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社 会公共事务而提出并贯彻的路线、方针、规范和措施的总称。执政党的政策最具影响力，与 国家政权的联系最为密切。下面重点分析执政党政策与社会主义法的关系。
      • 执政党政策与社会主义法作为社会调整的两种基本形式，它们之间不仅有着内在的一致 性，也有着明显的区别，又都有各自不可替代的作用。社会主义法与执政党政策的一致性主 要表现在：
        • 1.它们都产生并服务于社会主义社会的经济基础；
        • 2.都体现着广大劳动人民的意志和要求；
        • 3.它们的基本指导思想和价值取向是一致的；
        • 4.它们所追求的社会目的从根本上说也是一致的。
      • 社会主义法与执政党政策的区别主要表现在：意志属性不同、表现形式不同、实施的途径和 保障方式不同、稳定性程度和程序化程度不同。
      • 执政党政策与社会主义法在本质上的一致性以及在外部形式和调整方式上的不同特点 决定了二者的相互关系。
        • 1.首先，执政党政策是社会主义法的核心内容；
        • 2.其次，社会主义法是贯彻执政党政策，完善和加强党的领导的不可或缺的基本手段；
        • 3.最后，执政党政策充分发挥作用，能够保障、促进社会主义法的实现。
      • 正确认识社会主义法与执政党政策的关系，既不能把二者割裂、对立起来，也不能把二 者简单等同
  • 法与文化
    • 法律意识
      • 法律意识是社会意识的一种特殊形式，泛指人们对法律，特别是对本国现行法律的思想、 观点、心理或态度等的总称。
      • 1.法律的创制过程中，立法者的法律意识直接影响着法律创制活动的效果。如果立法者 能正确认识和反映一定社会关系的客观要求，有效地进行创制法律的活动，那么这样的法律 就会促进经济的发展和社会的进步。
      • 2.在法律适用的过程中，司法人员法律意识的水准对于适用法律的活动以及案件的审判 影响很大。它直接关系司法人员能否准确理解法律规范的精神实质，能否合法、公正地审理 案件，能否有效地维护国家利益和公民权利。
      • 3.公民的法律意识水平直接影响公民守法的状态。
    • 培养社会主义法律意识的作用
      • 在我国社会主义条件下，大力培养公民的社会主义法律意识，对于坚持和实行依法治国， 建设社会主义法治国家，具有十分重要的意义。社会主义法律意识不能自发形成，只有经过 有意识的教育、培养，社会主义法律意识才能由法律心理阶段上升为法律思想体系阶段。培 养社会主义法律意识的必要性，不仅在于它无法自发形成，而且在于我国社会主义初级阶段的特姝国情。社会主义法律意识的培养包括两方面的内容：一是宣传和灌输马克思主义法律 观、世界观，二是普法教育。前者是培养社会主义法律意识在质的方面的要求，后者是培养 社会主义法律意识在量的方面的要求，二者相辅相成，缺一不可。宣传和灌输马克思主义法 律观、价值观，要求我们自觉抵制封建主义、资本主义法律意识以及其他错误思想的不良影 响，以马克思主义为指导，树立正确的法律观与价值观。普法教育，要求开展法制宣传，普 及法律常识，重视法制教育，加强法学研究，要求广大干部群众掌握一定程度的法律知识， 养成学法、知法、守法、用法的习惯，增强主人翁责任感，强化民主意识，坚决同一切违法 犯罪现象作斗争。培养社会主义法律意识，重在公民意识，要培养广大公民的主人翁观念、 权利义务观念、自由纪律观念、平等观念。
    • 法律文化
      • 法律文化是一种特殊的文化现象。法律文化一般是指在一定社会物质生活条件的作用 下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、 价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。
      • 1.法律文化具有多样性。在不同的国家和不同的历史发展阶段，法律文化会有很大的差 异。
      • 2.法律文化具有阶级性。法律文化受到经济基础的制约，反映社会发展的客观需要和统 治阶级的意志。
      • 3.法律文化具有相对独立性。它是一个民族长期积累起来的通过法律调整社会关系、进 行社会管理的智慧、知识和经验的结晶，反映了历史上形成的有价值的法律思想和法律技术， 反映了一个民族法律调整所达到的水平，具有民族性。
    • 法与道德的区别
      • 1.产生方式不同。法律一般是通过特定的机构、程序、方式而形成。道德随人的自然生 活而逐渐产生，依赖教育培养而积累长成。在时间上，道德具有先在性，它的产生早于法律， 是法律的产生、形成、发展、运作和实现的基础。
      • 2.表现形式不同。法律作为一种规范形式，通常是以成文方式表现出来，它的存在形式 主要为法典、单行法规、判例、条例、条约等规范性文件。道德则不同，它主要体现在人们 的意识、信念和心理之中，通过人们的言论、行为、内心信念、社会舆论、风俗习惯等形式 而表现出来
      • 3.实现方式不同。法律具有国家的强制性，它往往以国家的强制力为坚强后盾，依靠强 制手段来加以推行和实施，法律主要是一种外在强制力。道德主要是依靠社会舆论、社会评 价的力量，通过人们的内在的自觉而进行的，道德是一种内在强制力。
      • 4.调整范围不完全相同。法律所调整的范围主要是人的行为，与建立和维护正常的社会 秩序息息相关的人的行为和社会关系。道德所调整的范围远比法律广泛得多。
      • 5.评价的尺度不同。法律评价人的行为的标准和尺度是合法与不合法，有效与无效。道 德评价人的行为的尺度和标准主要是一定的社会的价值观念体系。法律标准远比道德标准明 确和规范。
      • 6.权利义务的特点不同。法律主要是以权利为本位，道德主要是以义务为主体。法律的 权利和义务是法定的，在社会中主要体现为一种实在形态，具有确定性、可预测性的特征。 道德的权利和义务具有应然性，是一种应有的权利和义务，在社会中主要体现为观念形态、 理想形态。
      • 产表实调评权特
    • 法与道德的联系
      • 1.道德是法律的基础和评价标准
        • (1)道德是法律的理论基础。道德理论、理念、观点、学说是法律理论、理念、观点、 学说产生、形成和发展的前提。
        • (2)道德是法律的价值基础，是判断、评价法律的价值尺度。道德是衡量良法与恶法的 标准，是引导人们进行法律制度、法律秩序建设和改革的指针。
        • (3)道德是法律运作的社会基础。法律权威、力量、合法性的发挥和实现是建立在道德 这一基石之上的。人们的道德水平越高，选择法律所认可的合法行为的程度也越高。
        • (4)道德是法律的补充，它具有弥补法律漏洞的作用。任何一个社会的法律都存在某种 程度的不足，通过道德这种社会控制方式，通过建立良好的道德秩序，协调、引导、调整和 评价人们的行为，可以弥补法律的漏洞。
      • 2.法律是传播道德、保障道德要求实现的有效手段
        • 1)通过立法可以将一定的道德原则和理念制度化、法律化，赋予道德要求以法律的权 威和强制性，保障道德实现。
        • (2)法律是道德要求的承载者，以法律形式将道德的理念和要求确定化、具体化、规范 化，形成可操作的行为标准。
        • (3)法律是促进道德发展，形成新的道德风貌和新的精神文明的强大力量。
    • 法与道德的冲突及解决
      • 1.冲突表现
        • 法律与道德在日常法律适用中的冲突主要表现为情理与法理上的冲突。情理与法理的冲 突主要表现为“合法不合理”与“合理不合法”两种情况。
        • (1)道德上不许可，但法律上是许可的。
        • (2)道德许可的，但法律上不许可。比如，关于安乐死的问题
      • 2.冲突结果
        • 道德与法相冲突往往出现两种结果：
        • (1)没有坚实社会基础的法律在道德面前修改或崩溃，适应道德的新法律产生；
        • (2)在法律的影响下，一些旧道德退出历史舞台，形成与法律相适应的新道德。
      • 3.解决冲突的主要措施
        • (1)提高立法质量，尽量避免出现法律的漏洞，要最大限度地减少法律与道德进行不必要碰撞的几率。
        • (2)在执法和司法过程中，执法和司法主体应当在合法的前提下，在自由裁量的范围内尽量考虑道德要求，使法律的实施不仅合法而且合情合理。
        • (3)在宣传法律过程中，对旧道德进行批判，使道德与法律尽量吻合。
    • 社会主义法与社会主义道德的关系
      • 1.社会主义道德对法的作用
        • （1）社会主义道德是社会主义法制定的价值指导；
        • （2）社会主义道德对社会主义法的实施的促进作用；
        • （3）社会主义道德可以弥补社会主义法在调整社会关系方面的不足。
      • 2.社会主义法对道德建设的作用
        • （1）社会主义法以法律规范的形式把社会主义道德的某些原则和要求加以确认，使之具有法的属性。
        • （2）社会主义法是进行社会主义道德教育的重要方式。
    • 法与宗教的联系与区别
      • 法与宗教的联系，表现在精神、规则、组织结构三个层面上。但是，在不同民族以及不 同历史发展阶段中，这种联系又各有不同。概括地说，在政教合一的国家中，宗教与法在精 神、规则和组织结构三个层面都是融为一体的。在精神层面，宗教的精神就是法的精神，法 贯穿着宗教精神，法的正当性、行为的正当性均从宗教教义的基本精神来解释；在规则层面， 宗教规范即是法律规范，不仅调整和管理宗教事务，也同时调整和管理世俗事务；在组织结 构层面，有时宗教领袖亦即国家的领袖，不过，更多的情况是世俗国家的领袖从属于宗教， 其世俗统治权来源于宗教（国王即位由宗教领袖加冕或授予权杖，是国王被授予世俗统治权 的形式）。同时，宗教的神职人员也是法律的实施者。欧洲中世纪基督教国家，历史上及现代一些伊斯兰教国家，都曾经出现和存在这类情况。在政教合一的情况下，任何法律改革也 都不能不以宗教改革为先导或披上宗教的外衣。 在现代国家，普遍实行政教分离的制度。在政教分离的条件下，国家不得确立或禁止某 个宗教，国家行为与宗教分离，宗教不得干预国家活动，不得干预国家设立的各项制度。公 民有宗教信仰自由，宗教组织管理宗教事务，宗教活动在社会公共领域须遵守国家的法律。 但在实际上，由于宗教在历史上有长期的影响，特别是它作为一种文化现象，与一个民族的 文化积淀是有紧密联系的，因此，即使在一些实行政教分离的现代西方国家中，宗教的精神 和社会活动方式对法仍存在着比较深刻的影响。 宗教也是一种社会规范，与法律规范的区别在于：（1）产生方式不同。宗教规范是宗教 创始人和领袖借助神的名义规定的。（2）实施方式不同。宗教规范主要通过信仰机制，依靠 自愿行为。（3）适用原则不同。宗教规范以属人主义原则为标准，只对教徒具有约束力，不 同于法律的属地主义和属人主义相结合的原则。
    • 我国为什么要贯彻宗教信仰自由的原则
      • (1)宗教信仰属于思想领域的问题，对待思想问题，采用简单的强制办法是不能奏效的。
      • (2)宗教具有群众基础和民族性。我国是多民族的国家，宗教问题往往同民族问题相联 系。
      • (3)实践证明，奉行宗教信仰自由的政策，有利于社会安定团结
      • (4)宗教信仰不仅是宗教问题，而且是文化问题，如伊斯兰教和基督教，其形成和发展 就直接与东方文化、阿拉伯文化和西方文化紧密联系在一起。